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Código Unívoco
1077
Revista
Derecho Laboral
Número
224
Título
PROYECTO DE REFORMA AL SISTEMA DE RIESGOS DEL TRABAJO. FALACIAS EXPUESTAS EN LA EXPRESIÓN DE MOTIVOS. LA REGRESIÓN NORMATIVA VIOLATORIA DE TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Y EN CONSECUENCIA SU FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDAD EN PERJUICIO DEL TRABADOR.
Texto

PROYECTO DE REFORMA AL SISTEMA DE RIESGOS DEL TRABAJO. FALACIAS EXPUESTAS EN LA EXPRESIÓN DE MOTIVOS. LA REGRESIÓN NORMATIVA VIOLATORIA DE TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Y EN CONSECUENCIA SU FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDAD EN PERJUICIO DEL TRABADOR ACCIDENTADO O ENFERMO. EL ROL DE LA JUSTICIA PARA EL CASO DE APROBARSE EL PROYECTO DEL PODER EJECUTIVO NACIONAL.*


 


 


1) Introducción; 2) Falacias en la expresión de motivos; 3) La grave regresión normativa violatoria de derechos del trabajador consagrados en tratados internacionales y reconocidos por nuestra C.S.J.N. en el caso “Aquino”; 4) El importante rol de la justicia para proteger las desviaciones constitucionales mediante la utilización de herramientas procesales hoy reconocidas en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Precedentes; 5) Otras reformas que presentan otros aspectos altamente cuestionables; 6) Conclusiones.


 


1) Introducción


Me propongo analizar algunas inconsistencias que presenta el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo Nacional, en adelante PEN, para intentar corregir “inequidades”, según se ha consignado en la expresión de motivos.


Además, analizo la gravísima regresión normativa de pretender que, al trabajador que se le ha otorgado una incapacidad, se lo coloque en la encrucijada de elegir entre cobrar la indemnización conforme la incapacidad determinada por la Comisión Médica jurisdiccional o esperar lo tiempos de la justicia, que en muchas jurisdicciones del país excede el plazo razonable para que un trabajador perciba una indemnización por incapacidad.


De aprobarse el proyecto, será la justicia la que deberá inclinar el platillo que claramente se ha desnivelado hacia el sector asegurador, ya que si el trabajador desea cuestionar lo dictaminado por la Comisión Médica, tendría que esperar para cobrar la incapacidad que se le determinó, una resolución judicial o acordar con la Aseguradora quien no va a ofrecer el 100% de la indemnización que le corresponde.


 


2) Falacias en la expresión de motivos


En la expresión de motivos del proyecto elevado por el PEN, se observan palmarias falacias.


La primera de ellas en cuanto se expresa: “Cuando con la sanción de la Ley 24.557 y sus modificatorias se creó un subsistema de la Seguridad Social que fue denominado de Riesgos del Trabajo, se instituyó una herramienta destinada a asegurar plena cobertura a todos los trabajadores en relación de dependencia del país”.


A renglón seguido se afirma: “Quedó así consolidado que el Sistema de Riesgos del Trabajo es parte sustancial del Sistema de la Seguridad Social y por ello, comprendido en el concepto y en los alcances del denominado “bien común”.


El primer sofisma que podemos anotar es el de enmarcar a la Ley de Riesgos del Trabajo en un subsistema de la Seguridad Social, cuando claramente estamos frente a derecho privado entre particulares, y esa es la interpretación de la CSJN en la causa “Castillo c/Cerámica Alberdi S.A” fallada en el año 20041.


Asimismo establece: “La experiencia recogida ha puesto en evidencia las fortalezas y las debilidades del Sistema de Riesgos del Trabajo y si bien es preciso conservar sus principales líneas directrices, no es menos cierto que corresponde ahora corregir aquellas cuestiones que han provocado situaciones inequitativas” (el resaltado y subrayado me pertenece).


Añade además “Las reformas dictadas hasta la fecha no han sido suficientes pues no han de otorgar a ese cuerpo legal el estándar para que resulte jurídica, constitucional y operativamente sostenible”.


La falacia reside claramente en que el proyecto habla de “inequidad” como una de sus intenciones, y sin embargo no viene a resolver inequidades, sino solapadamente a realizar un maquillaje al sistema, por cuanto subsisten inequidades graves.


Por ejemplo, en nada modifica que los trabajadores deban percibir su indemnización sin las sumas “no remunerativas” que son parte de su salario, conceptos reconocidos por el Máximo Tribunal con el carácter de salario, ya que así lo definió la CSJN en el precedente “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, 1° de septiembre de 20092.


Así, el artículo 12 ley 24.557, mantiene su inconstitucionalidad atento ser violatorio de la garantía constitucional de propiedad, del principio protectorio consagrado en el art. 14 C.N., del bloque de constitucionalidad conformado por dicho art. 14 CN y Tratados Internacionales de Jerarquía Constitucional, del principio de Justicia Social que prima en la materia laboral, y del principio de progresividad laboral, “inequidad” que no ha sido resuelta en el proyecto.


En efecto, se mantiene como parámetro de cálculo para el Ingreso Base Mensual, en adelante IBM, la suma sujeta a cotización previsional y no la real remuneración o salario percibido por el trabajador, determina que en los hechos la indemnización que corresponde se vea notablemente menguada, por cuanto hay trabajadores que perciben hasta un 30% de sumas no remunerativas.


No solo mantiene la inequidad apuntada precedentemente, sino que - en un gobierno que está tratando de bajar la inflación- se modifica la forma de realizar el cálculo del IBM, al establecer que para su determinación se toman los últimos 4 meses al infortunio, generando una nueva inequidad que habrá que demostrar en caso concreto su carácter regresivo y en consecuencia su inconstitucionalidad por idénticas razones que las referidas infra respecto a la imposibilidad de percibir la indemnización determinada por la Comisión Médica si el trabajador decide cuestionar el porcentaje de incapacidad otorgado.


En efecto, para los trabajadores que en determinados meses del año - producto de mayor actividad económica del sector: vgr. mayores ventas, si tienen la doble desgracia de: accidentarse y que sea un una época donde por la estacionalidad o por coyuntura del momento sus ingresos han bajado sensiblemente, claramente el perjuicio es enorme y la ley no cumplirá su cometido (indemnizar un lucro cesante menguado - considerando “Aquino”)3.


Por ejemplo un vendedor de automóviles que durante los meses de mayor actividad por ejemplo Setiembre, Octubre y Noviembre tuvo ingresos por la suma de $60.000 mensuales, y se accidente en Mayo del año siguiente, donde supongamos sus ingresos fueron de $25.000, claramente la ley trae una inequidad para estos trabajadores.


Deberá plantearse la inconstitucionalidad por el carácter regresivo de la norma y demostrarse la inequidad que he apuntado.


Importante es señalar aquí que, con la sanción del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, hoy se indemniza la víctima de un accidente en su integralidad (arts. 1746 y cc CCCN), contemplando lo que produce económicamente y su productividad humana, es decir lo que la persona realiza cuando concluye su jornada laboral.


Similar crítica merece el proyecto cuando expresa que las reformas dictadas han sido suficientes para otorgar al cuerpo legal un “estándar jurídico y constitucional”.


Otra inequidad no corregida, es la de pretender excluir a los trabajadores que sufren un accidente in itinere, de la misma indemnización de quienes lo tienen en horario laboral.


¿Qué diferencia hay entre el empleado que va a hacer un trámite en horario de trabajo, o se encuentra realizando su tarea fuera del establecimiento (ej. cartero, deliverys, etc.) con aquellos que disponen su tiempo para ir y volver hacia el trabajo?


Desde el momento en que el trabajador se dirige al trabajo o a su domicilio, no lo hace por interés propio sino como causa y consecuencia de cumplir sus débitos laborales, que no es otro que el ir a trabajar. El trato inequitativo es palmario, y por ello sorprende cuando el proyecto de reforma habla de que aún quedan inequidades, y esta es una que se mantiene y no resuelve.


La lectura de la expresión de motivos del proyecto aparece muy bienhechora al hablar de “corregir inequidades”, de dar un “estándar constitucional”, y que las anteriores reformas no alcanzaron a lograr, pero ello para un lego en la materia.


Quienes trabajamos con la normativa y auguramos una correcta indemnización para el trabajador, sabemos que las inequidades se mantienen, señalando algunas en el presente ensayo.


Por ejemplo, un tema no resuelto en la faz práctica lo constituye las prestaciones dinerarias durante la Incapacidad Laboral Temporaria (ILT), que debe ser igual a la del 208 LCT, conforme la reforma producida mediante el Decreto 1694 del 2009.


Ahora bien, en la práctica los trabajadores perciben la prestación dineraria sin que se la liquiden conforme el 208 LCT, no existiendo ningún tipo de control por parte de la SRT, y las aseguradoras liquidan la prestación dineraria calculada con un salario desfasado de 12 meses para atrás, sin incluir las mejoras que se van produciendo en el CCT, y muchas veces sin incluir las sumas no remunerativas que venía percibiendo el trabajador y perciben sus compañeros.


Que dicha “inequidad” se ve a diario en los trabajadores que se encuentran peregrinando la carpeta médica por el infortunio o ILT.


Además de las inequidades, referidas - que se mantiene y otras que aún corregidas como la prestación dineraria durante la ILT (o salario que percibe el trabajador)- se dan las que se señalan en los acápites tratados infra, que ya no se mantienen, ni mejoran, sino que se “incluyen” en el proyecto de reforma, en los que ciertamente por su gravedad ahondamos en el análisis y en la solución jurídica propiciada para el caso que el Poder Legislativo apruebe el proyecto.


Resalto que el proyecto “incluye” “inequidades”, y que además son violatorias de garantías constitucionales consagradas en Tratados de Derechos Humanos y de unos de los pilares que gobierna el derecho laboral desde la incorporación del artículo 14 bis, el principio de Progresividad.


Conviene recordar el significado de los vocablos “inequidad” y “equidad”.


Conforme la definición de la Real Academia Española, en internet encontramos: Inequidad: “desigualdad o falta de equidad; Al buscar equidad encontramos estos significados: 1.f. Igualdad de ánimo. 2.f. Bondadosa templanza habitual, propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley. 3.f .Justicia natural, por oposición a la letra de la ley positiva. 4.f. Moderación en el precio de las cosas o en las condiciones de los contratos. 5.f. Disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo que merece” (www.dle.rae.es)


Además encontramos como primera respuesta a la búsqueda del significado de inequidad: “Inequidad significa desigualdad o falta de equidad. Es un término utilizado especialmente en Latinoamérica y se asocia a una situación de desigualdad que genera injusticia” (www.significados.com/inequidad).


Las falacias se observan también en la cita del precedente “Castillo” emanado de la CSJN, para intentar reforzar el paso previo por las Comisiones Médicas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.


En efecto, el proyecto se esfuerza en agrupar argumentos, principalmente lo decidido por la CSJN en el precedente “Castillo”, para justificar una intervención excluyente y obligatoria como paso previo a la vía judicial.


Es importante recodar, que en dicho precedente, el trabajador demandó a su empleadora “Cerámica Alberdi S.A.” y éste cita a su Aseguradora La Segunda ART, interponiendo la acción ante la justicia provincial de Mendoza, solicitando la inconstitucionalidad del art. 46 LRT.


Que el caso llega a la CSJN por una queja interpuesta por La Segunda ART.


El trabajador expresó que no transitó el paso ante las Comisiones Médicas, porque tal conducta podría interpretarse como un sometimiento voluntario a un régimen, que lo llevaría luego por el camino de la Justicia Federal. Que ello fue expresado por los tribunales mendocinos y por la CSJN en el considerando 2º.


Importante es resaltar que el Sr. Procurador de la Corte, aconseja admitir la queja, fundando entre otras razones en que el actor no planteó las inconstitucionalidades de los arts. 21 y 22 LRT, que lo obligaban a acudir previamente ante las Comisiones Médicas de la SRT.


Otra falacia consiste en hacerle decir a la CSJN lo que no dijo en “Castillo”.


En efecto, se expresa en el proyecto de ley: “De la doctrina del fallo “Castillo” y similares se desprende que las falencias de la Ley en este aspecto están centradas en que, además de no contener una clara y justificada definición de la naturaleza federal del sistema de riesgos del trabajo, tampoco contó con la indispensable adhesión de las provincias, cediendo competencias necesarias a tal finalidad”.


En castillo no se establece lo que pretende decir el párrafo precedente. Simplemente se estableció que la jurisdicción federal, fuero extraordinario, ya que cuando se trata de derecho común la jurisdicción y la aplicación de las leyes compete a las Provincias.4


Continúa diciendo a renglón seguido: “La situación descripta ha generalizado el concepto de que la reparación de los infortunios laborales se enmarca en una relación obligacional de derecho privado, entre el trabajador siniestrado, su empleador y su Aseguradora de Riesgos del Trabajo, provocándose así una proliferación de litigios individuales que ponen en riesgo la finalidad de la Ley 24.557 y sus modificatorias, para asegurar reparaciones suficientes”


“Para revertir esa situación se estima necesario que se cumpla, precisamente, con la doctrina “Castillo”, lo que habrá de concretarse una vez que las provincias que así lo decidan mediante su expresa adhesión al sistema y delegando las competencias necesarias para asegurarlo, hayan encomendado a la Nación la intervención obligatoria, previa y exclusiva de las comisiones médicas jurisdiccionales previstas en el artículo 21 de la ley N° 24.557 y sus modificatorias y el recurso administrativo ante la Comisión Médica Central”.


Lo resaltado implica una nueva falacia del proyecto bajo comentario, por cuanto la doctrina “Castillo” no dice lo que el párrafo refiere.


“Como consecuencia de todo lo expuesto, en el Título I se invita a las provincias para que deleguen en la Nación la sustanciación y resolución de los procesos administrativos propios de las comisiones médicas jurisdiccionales vinculados a la reparación de las contingencias que deben ser cubiertas en el ámbito de la Ley N° 24.557 y sus modificatorias, incluyendo el recurso ante la Comisión Médica Central y que adecúen su normativa local a los parámetros establecidos en el régimen legal que aquí se establece” (el subrayado y resaltado me pertenecen).


En definitiva lo que se resolvió en Castillo, es que para “federalizar” un régimen del derecho común, como lo es la Ley de Riesgos del Trabajo, es decir que Organismos Federales como las Comisiones Médicas dependientes de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, y alterar así el fuero y juez natural para aplicar la LRT, debía existir una inequívoca voluntad del legislador fundada en necesidades reales, con fines federales legítimos, ambos impuestos por circunstancias de notoria seriedad.5


Por ello, la CSJN interpretó que la Ley de Riesgos del Trabajo no satisfacía tales requerimientos. Que además regula relaciones entre particulares y que no existe una manifiesta finalidad federal. Que con el sistema de Riesgos del Trabajo, estábamos frente a un nuevo sujeto (sic) “entidades de derecho privado”, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo. Que la LRT es una ley común destinada a reglar derechos particulares6.


La circunstancia que la autoridad de aplicación, Superintendencia de Riesgos del Trabajo, sea un Organismo Nacional, no implica que la decisión de derechos de índole común, que regulan relaciones entre particulares (trabajadores asegurados y Aseguradoras de Riesgos del Trabajo), deban obligatoriamente tramitarse previamente ante un Organismo Nacional, que además no forma parte del Poder Judicial, es decir no posee potestad jurisdiccional.


La desestimación de las Comisiones Médicas, fue también desechada por la CSJN en el precedente “Recurso de Hecho deducido por la actora en la causa Obregón, Francisco Víctor c/ Liberty ART”, en donde se resalta que si bien en “Castillo” no se pronunció respecto a la validez intrínseca del trámite, la omisión de transitar previamente la vía administrativa ante las Comisiones Médica no impedía acudir directamente ante los estrados provinciales7.


El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, recepta favorablemente la doctrina de “Castillo” que autoriza al trabajador a acudir directamente ante los estrados judiciales a fin de reclamar la indemnización por infortunios laborales8.


 


3) La grave regresión normativa violatoria de derechos del trabajador consagrados en tratados internacionales y reconocidos por nuestra C.S.J.N. en el caso “Aquino”


Para el supuesto que prosperara la adhesión de algunas provincias, lo que debe hacerse mediante una Ley Provincial que delegue la propia jurisdicción del Poder Judicial Provincial, encontramos una modificación de enorme gravedad.


En la reforma que propone el proyecto, se pretende incorporar una norma que es altamente regresiva en materia legislativa, por tanto violatoria del principio constitucional de Progresividad, reconocido en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y en Tratados de Derechos Humanos.


En efecto, reza el artículo 2° del Proyecto: “Todos los recursos interpuestos procederán en relación y con efecto suspensivo”.


Así, claramente ante la determinación de una incapacidad deficiente, se coloca al trabajador en una encrucijada de difícil resolución: a) Se resigna a la incapacidad que le otorgaron para poder percibir la indemnización; b) Apela la decisión médica, y deberá esperar una resolución judicial que según la jurisdicción, puede llevar entre 3 y 5 años de proceso según la jurisdicción.


Claramente se observa un retroceso legislativo, por cuanto el proyecto pretende que el Congreso Nacional apruebe una Ley empeorando la ley existente, que permite al trabajador cobrar la incapacidad otorgada y discutir la diferencia en la justicia ordinaria.


En efecto, en el actual sistema, el trabajador que decide recurrir a la Comisión Médica jurisdiccional para que se le determine su incapacidad, una vez determinada la incapacidad por parte de dicho organismo, percibe la incapacidad parcialmente determinada.


Los trabajadores que realizan ésta opción normalmente lo hacen por la necesidad de contar con parte de la indemnización determinada, toda vez que es incierto su futuro laboral al estar incapacitado.


En consecuencia, el trabajador incapacitado, muchas veces no puede realizar sus tareas como lo hacía antes, y ello conlleva que pueda ser desvinculado de su puesto laboral por la pérdida de productividad.


Otras veces, cuando la incapacidad es mayor, el trabajador se encuentra materialmente imposibilitado de cumplir su tarea, y si el empleador no tiene tareas acordes para asignarle, es desvinculado con la mitad de la indemnización (art. 247, LCT).


Similar crítica merece el carácter restrictivo que se le quiere dar a la apelación al establecerse que el efecto es en “relación”.


Respecto a este efecto del recurso, obliga limita al trabajador a no alegar hechos nuevos ni poder producir prueba que no fuera incorporada ante la jurisdicción administrativa.


En efecto, los recursos con tal efecto requieren que la fundamentación se efectúa en la instancia de origen, y a su vez, no existe la posibilidad de invocar hechos nuevos, ni producir pruebas.


En consecuencia, el “desmejoramiento” del sistema que propone el segmento referenciado del artículo 2° del Decreto, es notorio y denota la “inequidad” de la proyectada reforma al sistema de riesgos del trabajo.


La violación a la garantía constitucional de Progresividad, o regresión normativa, surge del precedente “Aquino” emanado de nuestra CSJN.


En efecto, en dicho procedente la Corte fustigó la decisión del legislador de excluir la posibilidad de que el trabajador cuente con la vía reparatoria del derecho civil, que en los anteriores regímenes se había mantenido, violentando de ese modo el principio de progresividad de rango constitucional e inserto en los Tratados de Derechos Humanos ratificados por nuestro país.


En el considerando 10°) de “Aquino”, la Corte expresa: “10) Que, desde otro ángulo, es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915 (art. 17).


“Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se “compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (art. 2.1). “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº3 Más todavía; existe una “fuerte presunción” contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº14 y Nº15, cits., págs. 103 Cpárr. 32C y 122 Cpárr. 19C, respectivamente), sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que “la mejora continua de las condiciones de existencia”, según reza, preceptivamente, su art. 11.1.” (el resaltado me pertenece)


“De su lado, el Consejo Constitucional francés, con referencia a los objetivos de valor constitucional, tiene juzgado que, aun cuando corresponde al legislador o al Gobierno determinar, según sus competencias respectivas, las modalidades de realización de dichos objetivos y que el primero puede, a este fin, modificar, completar o derogar las disposiciones legislativas proclamadas con anterioridad, esto es así en la medida en que no se vean privadas las garantías legales de los principios de valor constitucional que dichas disposiciones tenían por objeto realizar (Décision nº94-359 DC del 19-1-1995, Recueil des décisions du Conseil Constitutionnel 1995, París, Dalloz, págs. 177/178, párr. 8). Es esta una muestra de la jurisprudencia llamada du cliquet (calza que impide el deslizamiento de una cosa hacia atrás), que prohíbe la regresión, mas no la progresión”. (el resaltado me pertenece)


“Cabe memorar, en este contexto, las palabras del ya mencionado miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, a la postre sancionado. Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que “‘un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante’”, aun cuando ello “‘podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme’” (Diario de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060"). (el resaltado me pertenece)


Conforme los postulados en la normativa internacional, evocados por la CSJN en “Aquino”, adquiere jerarquía jurisprudencial el postulado de no regresión normativa al ser doctrina judicial de nuestro máximo tribunal.


Un claro ejemplo de regresión sería también si se pretendiera eliminar los pisos mínimos, toda vez que implicaría un retroceso legislativo de lo dispuesto en el año 2009 mediante Decreto 1694.


Además de ser violatorio al principio y garantía de Progresividad, la norma es violatoria del principio Protectorio por la reforma que se pretende introducir impide que trabajador discapacitado cobre la indemnización en forma expedita si así lo estima como lo establece el sistema actual, y luego reclame judicialmente la diferencia no reconocida por el órgano administrativo.


Asimismo, la reforma que se pretende introducir vulnera el principio de Justicia Social, de vasto reconocimiento en los tratados internacionales de derechos humanos, y profusamente fundamentado por CSJN en el largo considerando 12° del precedente “Aquino”.


 


4) El importante rol de la justicia para proteger las desviaciones constitucionales


De aprobarse el proyecto elevado al Congreso por el PEN, serán los jueces quienes tendrán que enderezar la grave reforma regresiva, en claro perjuicio a la parte débil de la relación jurídica, esto es la persona del trabajador.


Los derechos en juego son dos: por un lado los derechos humanos del trabajador, a percibir en forma rápida su acreencia indemnizatoria, y asimismo a cuestionar la falencia del dictamen médico emitido por la Comisión Médica.


Del otro costado, está el derecho de la aseguradora, quien como se plantea en la reforma, no abonaría la indemnización en forma inmediata, sino que dilataría el pago hasta que el trabajador decida acordar un monto en el ínterin del pleito (si es que la Aseguradora es proclive a celebrar una transacción) o esperar el dictado de la sentencia, que es poco usual en la mayoría de las jurisdicciones atento que por la gran mora judicial los trabajadores se ven compelidos a resignar parte de su indemnización y acordar por menos de lo que les corresponde.


Basta con entrevistar a algunos trabajadores y, luego que Comisión Médica determine su incapacidad, plantearle la siguiente alternativa: Según el sistema Ud. puede cobrar la incapacidad otorgada y resigna la real incapacidad que padece, por cuanto no podrá percibir la incapacidad que le ha sido otorgada porque el sistema no lo permite.


La segunda opción, es reclamar ante la Justicia su real incapacidad, por ser el dictamen deficiente, pero lamentablemente no va cobrar nada hasta que se determinen sus incapacidades, lo que puede llevar entre un año y un año y medio y luego la ART demandada quiera realizar un ofrecimiento acorde a la incapacidad determinada, pero no es seguro que ofrezcan el 100% de lo que le corresponde, es decir la totalidad del capital e intereses.


Si no sucede ese ofrecimiento o el mismo no es acorde a sus intereses, Ud. deberá esperar entre 2 o 3 años más para que un Juez dicte una sentencia en la que obligue a la ART a que le pague su indemnización debidamente actualizada, es decir el 100% de lo que le corresponde.


No es muy difícil imaginar la respuesta del trabajador, la que en el 90% de los casos sería:


No puedo esperar tanto tiempo, voy a tomar la indemnización que se me ha determinado y resignar la que no se me ha determinado.


Esa elección, constreñida por una normativa regresiva, debe ser corregida por la justicia, atento la especial facultad revisora que nuestro sistema de división de poderes le asigna, en especial de las decisiones legislativas incorrectas, en éste caso en perjuicio de la parte más débil, el trabajador quien además se encuentra discapacitado, es decir disminuido en su capacidad productiva al ser su cuerpo su único capital.


Que sus derechos son tutelados fuertemente por el bloque constitucional compuesto por el mismo texto de la CN y los tratados internacionales ratificados por nuestro país y ergo de rango constitucional.


Los derechos humanos surgen de la arquitectura jurídica de la CSJN en diferentes pronunciamientos “Vizzotti”, “Aquino”, “Ascua”, “Milone”, etc…, que han calificado al trabajador como sujeto de “preferente tutela constitucional”.


En el nuevo sistema de apelación con efecto suspensivo del dictamen, y si el trabajador decide apelar, el beneficio para las ART es relativo si se lo mira en términos económicos, por cuanto la dilación en el pago no le sería tan nociva, ya que incluso le podría provocar un ahorro de dinero si el trabajador, en el ínterin del pleito, se allana a acordar por menos.


Ahora bien, el beneficio es enorme si se lo mira en lo que acontece en la realidad, por cuanto muchos trabajadores resignarían parte de su incapacidad para poder percibir la indemnización en forma inmediata. Muchos puntos de incapacidad resignados implican millones de pesos que se ahorran las Aseguradoras en perjuicio del único capital del trabajador, su cuerpo y su psiquis dañada.


También es importante resaltar que el proyecto establece que las resoluciones de la Comisión Médica jurisdiccional y las de la Comisión Médica Central que no sean recurridas, pasan a autoridad de cosa juzgada administrativa en los términos de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 20.744.


Ese es otro aspecto muy cuestionable el proyecto, por cuanto en el marco de una relación jurídica privada (CSJN “Castillo”) se pretende cercenar el derecho del trabajador con una norma de la otra rama jurídica, el Derecho Administrativo, que regula los derechos entre el Estado y los particulares, y que posee mecanismos recursivos disímiles al Derecho del Trabajo.


Bajo la perspectiva planteada, serían dos en principio las soluciones jurídicas posibles para el trabajador.


La primera de ellas, es que luego de determinada la incapacidad, el trabajador, no cuestione el dictamen y cobre la indemnización.


Atento las normas que se quieren imponer, en especial la “Cosa Juzgada Administrativa”, el trabajador deberá interponer una demanda ante los tribunales del trabajo, solicitando la inconstitucionalidad de la “cosa juzgada administrativa”, conjuntamente con la regresión normativa del efecto suspensivo de los recursos que constriñen al trabajador a no recurrir para poder cobrar la indemnización en forma expedita.


Entiendo que este planteo debe prosperar favorablemente por la grave afectación de las garantías constitucionales del trabajador analizada más arriba, en especial la regresión normativa que lo lleva a tener que dejar firme un “acto administrativo”, para poder percibir en forma inmediata una indemnización por incapacidad.


En esta primer hipótesis, el trabajador debería hacer la reserva legal al momento de recibir el pago a cuenta (lo que muchas ART no le permitirían) o inmediatamente después mediante notificación fehaciente.


La segunda alternativa, en la que los jueces de conciliación en algunas jurisdicciones o jueces de primera instancia en otras, tendrán un rol importantísimo, es articular una demanda, en donde se reclamen dos aspectos diferenciados.


Por un lado la real incapacidad que no ha sido determinada por la Comisión Médica, y por el otro, exigir el inmediato pago de la incapacidad determinada mediante una tutela anticipada.


Es decir que en la demanda se reclaman dos derechos diferentes, por un lado la determinación de la real incapacidad, lo que supone un proceso de conocimiento donde se producirá la prueba pertinente.


Por otro lado, la exigencia del inmediato pago de la indemnización establecida, lo que se deberá realizar como tutela anticipada, y conjuntamente el dictado de la inconstitucionalidad de la norma regresiva que establece el efecto suspensivo de la apelación.


Por ello, de aprobarse la reforma presentada por el PEN, el trabajador que no desee resignar su real incapacidad, tendrá la potestad de articular la inconstitucionalidad del efecto suspensivo del pago, por ser violatorio a expresas garantías constitucionales, debidamente tratadas por nuestra CSJN en “Aquino” como señalamos más arriba, y solicitar el pago de la incapacidad otorgada por el órgano administrativo mediante un despacho interino de fondo.


Es útil citar aquí el análisis que se realiza de los aspectos procesales en los tratados de derechos humanos, formulado por el autor Gozaíni en un reciente Tratado de Derecho Federal.


Aunque relacionado a las garantías del derecho a la salud, considero útil las consideraciones por tratarse de aspectos procesales que se asemejan a la solución que propicio, es decir una actuación rápida y eficaz de la justicia a fin de que el trabajador discapacitado pueda percibir su indemnización de naturaleza alimentario.


El autor expresa: “Con renovada fuerza se viene forjando desde hace tiempo la idea que las herramientas del litigio judicial deben adaptarse a los requerimientos actuales de una justicia pronta y expedita, donde al litigante se lo observe como un consumidor del servicio jurisdiccional, de modo que la eficacia de soluciones es la línea de principal atención”.9


“Para llegar a esta conclusión y poder compartirla es preciso comprender adecuadamente la relación entre el tiempo real y los tiempos del proceso”.


“Si comenzamos el desarrollo con la última normativa aplicable, se observa que, el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.


“Si al precepto le sumamos lo dispuesto por el artículo 25 de la Convención también se confirma el derecho de acceso a la justicia. La Corte ha señalado que éste establece la obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Y ha observado, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquellos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley (10)”.11


“Los tratados y convenciones sobre Derechos Humanos, sumado a la interpretación jurisdiccional que de ellos realizan los tribunales supranacionales, además de la influencia que ejercen los organismos internacionales y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, todos en conjunto, concitan un llamado necesario para articular la urgencia procesal con los tiempos del litigio, a cuyos efectos convendría modificar la tradición conceptual del derecho de defensa, para aumentar la garantía hacia un calificación más amplia del debido proceso. Conseguido, el derecho a tener cumplido el proceso en un plazo razonable se convierte en una garantía concreta, y en un derecho exigible sujeto a reparaciones cuando se viola el precepto”.


Que para el despacho de la tutela anticipada, es necesario tener presente que en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se ha dispuesto el Instituto de Prevención del Daño.


En el caso que nos ocupa, la prevención surge de manifiesto por cuanto el trabajador al que se le ha determinado una incapacidad, y elige la vía de la Comisión Médica para percibir la misma, corresponde que se le abone su indemnización habida cuenta que al estar incapacitado su productividad laboral claramente disminuye y hay un daño real y cierto, y que de no percibir su indemnización se continúa agravando.


El daño consiste justamente en producir menos, y consecuentemente tener menos ingresos (lucro cesante menguado como se sostuvo en “Aquino”), lo que deriva a tener un perjuicio económico que repercute en su persona y en su grupo familiar.


Que la doctrina especializada ha tratado con profundidad el instituto del daño preventivo normado en los arts. 1710 a 1715 del Nuevo Código Civil y Comercial.


En efecto, conforme explica el Dr. Lorenzetti en las citas abajo expuestas, la finalidad de la medida solicitada en autos es evitar que el daño se continúe produciendo o evitar que se agrave.


Así postula: “La acción de prevención, también conocida como tutela inhibitoria, puede consistir en una medida cautelar o definitiva y tramitar en un proceso autónomo o accesorio de otra pretensión.12 (El resaltado y subrayado me pertenece)


“La tutela sustancial inhibitoria tiene como objeto directo la prevención del daño mediante una orden para impedir (en caso de amenaza de lesión) o bien para que cese su producción (si la actividad ofensiva ya se ha iniciado y es previsible su continuación o reiteración). Inhibir equivale entonces a prohibir, suspender, estorbar, hacer cesar o paralizar el factor detonante de una lesión actual o futura”. Constituye una protección judicial de urgencia sustantiva, y no cautelar y cuyos presupuestos son un comportamiento lesivo, un daño injusto y una relación de causalidad adecuada entre dicho comportamiento y el daño causado”.13


“111.3) Medida autosatisfactiva y tutela anticipada Las dos figuras típicas que componen la tutela (o acción preventiva) son las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipada. La procedencia de la medida autosatisfactiva está supeditada a la concurrencia simultánea de circunstancias infrecuentes (o sea no cotidianas) derivadas de la urgencia impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios; de la fuerte verosimilitud sobre los hechos, con grado de certidumbre acreditado al inicio del requerimiento o, en su caso, de sumaria comprobación. Se genera la superposición o coincidencia entre el objeto de la pretensión cautelar, provisional o preventiva —en la terminología clásica— con la pretensión material o sustancial, de modo que el acogimiento de aquélla torne generalmente abstracta la cuestión a resolver porque se consumió el interés jurídico (procesal y sustancial) del peticionante. Las medidas autosatisfactivas se pueden decretar inaudita parte y ello no vulnera los principios de defensa, bilateralidad y contradicción, que puede ejercitar el emplazado al deducir los recursos pertinentes, e incluso el juez puede ex officio conceder un traslado previo’. “La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal”. El dictado de la medida está sujeto a “la concurrencia de una situación de urgencia, con fuerte probabilidad de que el derecho material del resultado; la exigibilidad de la contra cautela queda sujeta al prudente arbitrio judicial””.


“Por su lado, la tutela anticipada permite, en ciertos y excepcionales supuestos, adelantar —total o parcialmente— el resultado de la sentencia definitiva a favor del sujeto procesal impedido de aguardar el agotamiento de los estadios que conduzcan a su firmeza definitiva. Se utilizan también —como ya se dijo— otras acepciones como “cautela material” o “cautela sustancial”, “cautela definitiva”, “medidas anticipatorias materiales o definitorias” y (por oposición a medida cautelar) provisoria, aseguraría, “interinar. Se distinguen por que las primeras agotan la litis y las segundas son accesorias del proceso principal”14.


“Además la tutela de prevención está fuertemente vinculada con la protección de la persona humana, de su vida e integridad psicofísica, de jerarquía constitucional y supraconstitucional. La tutela de prevención es un instituto de derecho sustancial y constituye una de las dos funciones de la responsabilidad civil. Su articulación procesal se puede deducir mediante los remedios procesales clásicos, lo que —no obstante y ante su insuficiencia— requerirá de regulaciones locales que se sumen a las medidas cautelares (embargo, prohibición de innovar, etc.)”.


“La sentencia puede ser dictada de modo provisorio (medidas cautelares típicas) o definitivo (sentencia definitiva), principal (es decir autónoma, como las medidas autosatisfactivas) o accesorio (como la tutela preventiva), a pedido de parte o de oficio, en un proceso ya iniciado (juicio ordinario o sumario) o promovido sólo a esos efectos (como las medidas autosatisfactivas), otorgándose al juez amplias facultades para dictar mandatos de dar, hacer o no hacer”.


Que los requisitos para el otorgamiento de la tutela preventiva, verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contra cautela se darían, por lo que es pertinente el despacho de la mentada medida.


En efecto, la verosimilitud del derecho (Fumus Bonis Iuris) significa la probabilidad de su la existencia del derecho y su acreditación para que este sea atendible. Entiendo con el dictamen de la Comisión Médica donde se determina la incapacidad claramente se cumple este primer requisito.


Respecto al segundo, y en especial atención a que estamos frente a un trabajador discapacitado, y siendo éste sujeto de especial tutela constitucional, y en resguardo al principio pro homine reconocido en tratados internacionales de derechos humanos y por nuestra CSJN, el peligro en que el trabajador no cuente con la indemnización es plausible.


Que en “Aquino” se definió la naturaleza jurídica de la prestación de la LRT como una indemnización por un “lucro cesante menguado”.


Por ello, estando el trabajador disminuido en su capacidad de generar ingresos para sí y su grupo familiar, la indemnización de la LRT suple dicha deficiencia, por lo que tratándose de un crédito alimentario necesariamente el contar con el mismo amerita la urgencia de la medida cautelar que sostengo debe despacharse.


Por último, la contra cautela sería suficiente con la fianza razonable que el tribunal estime.


Seguidamente citamos dos precedentes donde se acogieron mediante medidas autosatisfactivas solicitud de créditos laborales provenientes de infortunios laborales.


El Juzgado de 1ª Instancia del Trabajo Nº 1 Concepción del Uruguay,- B., S. B. por sí y en rep. de su hija y otra c. Instituto Autárquico Prov. del Seguro de Entre Ríos s/medida autosatisfactiva - R.C.56.864, de fecha mayo 4-2010", sostuvo:


“…cabe considerar procedente la medida incoada por los derechohabientes de un trabajador fallecido en un accidente in itinere a fin de que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo abone la prestación adicional de pago único establecida en el art. 11, inc. 4.c, de la ley 24.557, pues, por un lado, más que verosimilitud existe certeza del derecho invocado al estarse ante un crédito efectivamente reconocido por la obligada al pago, mientras que, por otro, el peligro en la demora deviene ineludible teniendo en cuenta que se trata del fallecimiento del sostén de familia de las presentantes, quienes se encuentran privadas de la acreencia hace ya más de un año, no existiendo motivo alguno para diferir el cobro de este crédito de naturaleza alimentaria, cuando la propia ART reconoce que debe cumplir con las prestaciones establecidas por la ley 24.557”.


“Como se desprende claramente de la documental aportada y los autos principales, estamos ante un crédito efectivamente reconocido por la obligada al pago, por lo que teniendo por verificada la muerte de R. O. V., como la cobertura del siniestro por parte del Instituto Autárquico Provincial del Seguro de Entre Ríos, sumado a la legitimación de las presentantes -art. 18, ley 24.557-, corresponde sin más dar andamiaje favorable a la petición en curso”.


“En cuanto a la prestación de contra cautela, entiendo que el caso de marras no lo requiere, en atención a los sujetos intervinientes y el carácter del crédito reconocido”.


“A todo ello señalo, que la Corte Suprema de la Nación no se ha mantenido al margen de la doctrina que anteriormente señalara, y que contiene un progresivo avance del derecho procesal. Concretamente, el derecho laboral ha estado presente en la elaboración de las denominadas “medidas autosatisfactivas”, a partir de lo resuelto por el Máximo Tribunal Federal en el caso “Camacho Acosta”, si bien para ello recurrió a fuentes normativas extraídas de otros institutos procesales, tales como las cautelares genéricas y las medidas de no innovar”.


“Para finalizar, pondero que estamos frente a la acreencia derivada del derecho del trabajo, cuya protección ha sido contundentemente resaltada por la citada Corte Suprema en los fallos “Vizzoti”, “Aquino”, “Silva”, “Llosco”, “Medina”, “Díaz”, “Milone”, “Torrillo” en la cual se ha destacado en síntesis, que el trabajador resulta sujeto preferente de tutela constitucional, todo lo que da mayor sustento a la posición que viene impulsada”.


Asimismo, en el foro local encontramos un similar caso al que planteamos, resuelto favorablemente para el trabajador por el juzgado de Conciliación 8va de ésta ciudad, recaída en los autos “Suárez Navia Fausto c/Consolidar ART S.A. - Ordinario - Enfermedad accidente (Ley Riesgos del Trabajo) (Expte. 202624/37) publicado en Actualidad Jurídica Derecho Laboral Nro. 188 Enero 2014).


En dicho precedente se sostuvo “El principio general emanado de la denominada tutela judicial efectiva ha operado expresamente a través de la incorporación de los pactos internacionales al bloque constitucional por fía del art. 75 inc. 22 de la CN. Asimismo la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de lo resuelto en “Camacho Acosta” ha reconocido la procedencia de medidas de efectividad inmediata o autosatisfactivas, tendientes a evitar que la demora producida en la tramitación del proceso produzca un daño irreparable” (el resaltado y subrayado me pertenece).


“La urgencia se encuentra implícita en toda pretensión de naturaleza laboral en la cual se reclamen salarios, indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo o por accidentes de trabajo, ya que tales reparaciones tienen por fin la sustitución del salario perdido o la indemnización de los daños producidos en la herramienta de trabajo (el cuerpo en sentido figurado). Está claro que no es la finalidad de ningún proceso urgente la de reemplazar lisa y llanamente las vías ordinarias de plazos breves, sumarios o ejecutivos. Sin embargo, existen situaciones que superan esos moldes, porque están signadas por la urgencia de satisfacción del derecho reclamado, la índole de este y la alta verosimilitud de ese derecho” (el resaltado y subrayado me pertenece).


“Ahora bien, para el dictado de éste tipo de despachos, la doctrina ha indicado como requisitos necesarios que exista la suficiente convicción sobre la verosimilitud del derecho invocado y un grado de urgencia tal que si la medida no se adoptase se causaría un daño irreparable o se agravaría el ya ocasionado. Tratándose, como es este caso, del pedido de resolución que adelanta de modo parcial o total el objeto del proceso, el despacho interino de fondo requiere de la convergencia de requisitos más rigurosos que los exigidos para el dictado de una simple medida cautelar. Ellos son una convicción suficiente o certeza provisional y la posible irreparabilidad del perjuicio” “ (el resaltado y subrayado me pertenece).


“requisito de verosimilitud del derecho (con grado de certeza provisional) aparece patentizado del simple cotejo del dictamen de la comisión médica y el reconocimiento expreso de la demandada de su obligación del pago” (el resaltado y subrayado me pertenece).


Específicamente, con la reforma constitucional de 1994 se incorpora un conjunto de principios de derecho que viene a otorgar a la efectividad prevalencia de carácter general con incidencia sobre los derechos específicos.


El principio general emanado de la denominada “tutela judicial efectiva”, ha operado expresamente a través de la incorporación de las prescripciones del Pacto de San José de Costa Rica15, al bloque constitucional incorporado por vía del art. 75 inc. 22) de la Constitución Nacional.


Lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en el caso “CAMACHO ACOSTA”, merituado sus posibilidades dentro del cauce del derecho procesal.


Adelantamos que la Corte Federal en el precedente anteriormente citado, consideró que el sistema jurisdiccional no puede desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas por las partes, bajo el pretexto de incurrir en prejuzgamiento, ya que en ciertas ocasiones -como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa- existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al Tribunal expedirse provisoriamente sobre la índole de la petición planteada, estudio que es particularmente necesario cuando se pretende reparar mediante esa vía un agravio causado a la integridad física y psíquica tutelada por el art. 5 inc. 1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.


La tutela encuentra también su fundamento constitucional en el texto actual del art. 43 de la CN, como alternativa a “otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”, dentro de este contexto las medidas de satisfacción inmediata, podrán constituirse en “otro medio judicial más idóneo” al que el justiciable podría recurrir para obtener la reparación inmediata de un derecho evidente que le haya sido transgredido en forma injustificada.


 


5) Otras reformas que presentan otros aspectos altamente cuestionables


Un aspecto que debiera eliminarse, es la participación que se le da al empleador. En efecto se establece que las resoluciones que se emitan, tanto por la Comisión Médica jurisdiccional, como la Comisión Médica Central, debe notificarse al empleador.


Entiendo que la exigencia no merece ningún análisis, toda vez que se violenta el derecho a la intimidad, por cuanto el empleador es ajeno a la relación privada entre el trabajador y la Aseguradora.


No es poco común que algunos empleadores enterados de la incapacidad que le otorga el actor, o enterado de las acciones privadas que persigue el trabajador en protección de sus derechos toma represalias despidiendo al dependiente, lo que sin dudas constituye un despido discriminatorio aunque muy difícil de acreditar.


Asimismo, merece especial atención la regulación de los honorarios de los abogados.


Entiendo que se deberá estar a la regulación que corresponda a cada jurisdicción.


En el ámbito de la Provincia de Córdoba, en principio la regulación la dispone el artículo 100 Código Arancelario de Córdoba Ley 9459, por lo que deberían ser abonados en igual porcentaje que en sede Judicial.


Otro controversial aspecto es el de los intereses ya que hay una intromisión en un ámbito vedado para la administración y sólo de competencia judicial.


 


6) Conclusiones


Podemos concluir de lo expuesto, que no estamos frente a un proyecto que verdaderamente quiera tratar la “inequidad” existente en la Ley de Riesgos del Trabajo como pregona la expresión de motivos, ya que como señalamos se mantienen inequidades existentes como las señaladas (no inclusión de las sumas no remunerativas en el cálculo del Ingreso Base Mensual, no inclusión en forma expresa del adicional del 20% para los accidentes in itinere dispuesto por el artículo 3° de la Ley 26.773, entre algunas que podemos señalar).


Por el contrario, en vez de resolver “inequidades” viene a aportarlas, mediante una regresión normativa al establecer un mecanismo en el que, determinada la incapacidad, si el trabajador no está de acuerdo no pueda percibir la indemnización fijada y esperar más adelante hasta que en un juicio se le determine la real incapacidad.


La norma no respeta ninguna de los derechos consagrados en los Tratados de Derechos Humanos que conforman el bloque constitucional. Es decir no respeta los principios de Progresividad, Justicia Social y Protectorio, pilares básicos que forma parte de la arquitectura de nuestra Corte Suprema de Justicia, que llevó a declarar al trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional.


Por ello, de aprobarse las disposiciones del proyecto, nuevamente será el Poder Judicial quien enderece las graves desviaciones producidas en perjuicio de los derechos del trabajador.


Si bien el proyecto tiene como unos de sus fines disminuir la litigiosidad, estableciendo un cuerpo de peritos altamente especializados y que merezcan mayor confianza a los tribunales, en mi opinión debería ser ésta a lo sumo el segmento de la proyectada reforma, que el Congreso Nacional apruebe.


 


Notas


* Conforme proyecto de reforma publicado en Actualidad Jurídica Nº 220. Ponencia no oficial presentada en las IV JORNADAS PROVINCIALES DE DERECHO DEL TRABAJO ALTA GRACIA, 11/11/2016 - organizada por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y Seg. Soc. Córdoba, Colegio de Abogados de Córdoba - Alta Gracia.


** Abogado - Especialista en Derecho Tributario Universidad Austral Buenos Aires - Especializado en Ley Riesgos del Trabajo - Autor de diversas publicaciones en materia de Ley Riesgos del Trabajo.


1 CSJN, in re “”Recurso de hecho deducido por La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. en la causa “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.”, sentencia de fecha 7 de septiembre de 2004, se sostuvo en el considerando 4°: “4°) Que, según lo esclareció esta Corte para octubre de 1917, y lo sostuvo de manera constante, “las responsabilidades por accidente del trabajo a que se refiere la ley número 9688 y que nacen de hechos ocurridos en la ejecución o cumplimiento de contratos entre patrones y empleados u obreros, son de carácter común” (Fallos: 126:315, 324 y 325:328; asimismo: Fallos: 129:223; 151:315; 162:79; 184:390; 228:537; 239:239; 242:182; 245:174, entre muchos otros), vale decir, resultan sancionadas por el Congreso con arreglo a las previsiones del art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional actual art. 75, inc. 12C (Fallos: 248:781, 782, considerando 1° y sus citas). De igual manera corresponde discurrir respecto de la ley 24.028, que sustituyó a la ley 9688". En el considerando 6° se expresó: “Asimismo, es perfectamente trasladable al presente litigio la doctrina enunciada por el Tribunal a propósito de la ley 9688: “la circunstancia de que la ley haya adoptado formas o bases nuevas para reglar relaciones de derecho privado nacidas de accidentes del trabajo por ser insuficientes las adoptadas por el Código Civil a las modernas necesidades creadas por el progreso industrial, no le quita ni puede quitarle su carácter de ley común destinada a reglar derechos particulares, cualquiera que fuese la denominación que se les dé“ (Fallos: 126:325, 329)”.


2 Importante es recordar el dictamen del procurador en el precedente “Pérez Aníbal c/Disco SA”, y lo establecido en el art. 95 de la OIT del año 1949 expresamente define en el artículo 1° el término Salario: “El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. Por su parte la C.S.J.N en el considerando 5° trata el principio protectorio, citando los leading cases “Vizzoti” y “Aquino“, al expresar: Que, en tales condiciones, es preciso entender que el recordado principio protectorio y el plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados de las citadas declaraciones y tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un sujeto de “preferente tutela constitucional” (“Vizzoti”, fallos: 327:3677, 3689 y 3690; “Aquino”, Fallos: 327:3753, 3770 y 3797), perderían buena parte de su sentido y efectividad si no expresaran una conceptualización del salario que posibilitara su identificación.” “La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan (doctrina de “Inta Industria Textil Argentina S.A. s/ apelación”, Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680)”.


3 CSJN, in re “Aquino”, considerando 6º, “En suma, la LRT, mediante la prestación del art. 15, inc. 2, segundo párrafo, y la consiguiente eximición de responsabilidad del empleador de su art. 39, inc. 1, sólo indemniza daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias, que, asimismo, evalúa menguadamente”.


4 CSJN, in re “”Recurso de hecho deducido por La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. en la causa “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.”, sentencia de fecha 7 de septiembre de 2004, se sostuvo en el considerando 5°): “Que, por ende, no es constitucionalmente aceptable que la Nación pueda, al reglamentar materias que son como principio propias del derecho común, ejercer una potestad distinta de la que específicamente le confiere el citado art. 75, inc. 12. Lo contrario implicaría tanto como reconocer que las pautas limitativas que fija la Constitución Nacional cuando se trata de derecho común, referentes a la no alteración de las jurisdicciones locales y a la aplicación de esas leyes por los tribunales de provincias si las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones, pueden ser obviadas por la sola voluntad del legislador (Fallos: 271:206, 209, considerando 4°)” (el resaltado y subrayado me pertenece).


5 CSJN, in re “Recurso de hecho deducido por La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. en la causa “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.”, sentencia de fecha 7 de septiembre de 2004, se sostuvo en el considerando “5°) A todo evento, las excepciones a tan terminante regla están rigurosamente condicionadas a que los efectos de esta alteración “han de ser tenidos por válidos, siempre que la intención de producirla sea inequívoca y no se apoye en el mero arbitrio del legislador, sino en necesidades reales y fines federales legítimos, impuestos por circunstancias de notoria seriedad” (Fallos: 248:781, 782/783, considerandos 1° y 2°; 300:1159, 1161/1162, considerando 3°, y 302:1209, 1214, considerando 2° y 1552, 1557, considerando 5°)”. Asimismo, es perfectamente trasladable al presente litigio la doctrina enunciada por el Tribunal a propósito de la ley 9688: “la circunstancia de que la ley haya adoptado formas o bases nuevas para reglar relaciones de derecho privado nacidas de accidentes del trabajo por ser insuficientes las adoptadas por el Código Civil a las modernas necesidades creadas por el progreso industrial, no le quita ni puede quitarle su carácter de ley común destinada a reglar derechos particulares, cualquiera que fuese la denominación que se les dé“ (Fallos: 126:325, 329)”.


6 CSJN, in re “Recurso de hecho deducido por La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. en la causa “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.”, sentencia de fecha 7 de septiembre de 2004, se sostuvo en el considerando 6°) “Que, en tal orden de ideas, la Ley de Riesgos del Trabajo no satisface los mentados requerimientos… “…la citada ley, por un lado, regula sustancialmente sólo relaciones entre particulares, y, por el otro, de sus preceptos no aparece manifiesta la existencia de una específica finalidad federal para sustentar una declaración de tal naturaleza (ídem paréntesis anterior). En tal sentido, la aparición de las aseguradoras de riesgos del trabajo como nuevo sujeto en los nexos aludidos, lejos de enervar este aserto lo consolida, desde el momento en que aquéllas son “entidades de derecho privado” (ley 24.557, art. 26, inc. 1).


7 CSJN, in re: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Obregón, Francisco Víctor c/ Liberty ART, de fecha 17 de abril de 2012, “3°) Que la solución del litigio en los términos indicados importó, asimismo, una inequívoca desatención de la doctrina constitucional afirmada por esta Corte en “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.” (Fallos: 327:3610 -2004). En efecto, si bien ese precedente no se pronunció sobre la validez intrínseca del varias veces mentado trámite, fue del todo explícito en cuanto a que la habilitación de los estrados provinciales a que su aplicación dé lugar no puede quedar condicionada o supeditada al previo cumplimiento de una vía administrativa ante “organismos de orden federal”, como lo son las comisiones médicas previstas en los arts. 21 y 22 de la LRT (Castillo, cit., pág. 3620 y su cita”).


8 TSJ Córdoba, en autos: “Pereyra Miguel A. c. Liberty ART S.A., Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Laboral. Publicado en: Lexis Nº 70042523. “La jurisdicción administrativa ha sido predispuesta para garantizar conforme requerimiento legal la automaticidad, integralidad e inmediatez de las prestaciones debidas con motivo de las contingencias cubiertas por la Ley de Riesgos del Trabajo. El trabajador víctima de un siniestro laboral (en cuyo beneficio se ha previsto el sistema de cobertura inmediata) puede optar por tal jurisdicción para obtener aquellas que ya sea en especie o en dinero la Ley de Riesgos del Trabajo determina, sin que por así decidirlo se encuentre obligado a agotar la instancia administrativa ni que tal trámite represente una opción excluyente de otras acciones.“ … Más adelante sostiene: “…la resolución de la Comisión Médica constituye un dictamen despojado de validez de cosa juzgada administrativa al que corresponde atribuirle el carácter de opinión médica anticipada. Sus conclusiones pueden ser impugnadas   en sentido amplio ante los tribunales del trabajo, conforme a las normas procesales vigentes, las que no receptan una vía de apelación específica. Por lo demás ésta se encontraba reconocida en el declarado inconstitucional art. 46.1, LRT.; luego ha devenido en inexistente. Las pretensiones dirigidas contra las aseguradoras de riesgos del trabajo y/o los empleadores - sea con base en la disconformidad de la opinión de la Comisión Médica o aun cuando no se haya concurrido a la instancia administrativa y cualquiera sea el nombre que se les haya atribuido en el escrito inicial se tramitan en el procedimiento laboral local por el juicio ordinario normado en el título quinto de la ley 7987 (procedimiento común). Lo dicho, sin perjuicio de la validez de los actos cumplidos en las distintas causas no observados por las partes en los que se haya operado la consiguiente preclusión. Mantener la apelación significaría la sustracción por parte del legislador nacional de la competencia legislativa local (arts. 5, CN., 152 y 160, Const. prov.) y parcializar los alcances que debe atribuírsele a la doctrina del más Alto tribunal cuando declarara la inconstitucionalidad del art. 46.1 , LRT. en la ya mencionada causa “Castillo...”.


9 Gozaíni, Osvaldo, “EL DERECHO A LA SALUD Y SUS ASPECTOS PROCESALES“, Tratado de Derecho Federal, La Ley, Bs.As., 2013, T. I., p 627. Gozaíni, Osvaldo, ibídem, pg. 632.


10 Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 111; Caso del Tribunal Constitucional, supra nota 8, párr. 89; y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 23.


11 Gozaíni, Osvaldo, ibídem, pg. 639 y 640.


12 LORENZETTI, Ricardo Luis, “CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN”, Tomo VIII, pg. 295.


13 Ibidem, pg. 305/306.


14 Ibidem, pg. 308/309 y 310.


15 Art. 8 inc. 1).

Autor
Lucas CAEIRO PALACIO**
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