Palabras clave: uso de vivienda familiar, atribución, unión convivencial, hijos a cargo.

Sumario: 1. La protección de la vivienda familiar. 2. La atribución del uso de la vivienda familiar en las uniones convivenciales. 3. El plazo máximo de atribución del uso de la vivienda familiar. 4. La inconstitucionalidad o inaplicabilidad del plazo de dos años. 5. La atribución del uso de la vivienda familiar al ex conviviente que ejerce el cuidado personal de los hijos. 6. Algunas reflexiones.



1. La protección de la vivienda familiar

La cuestión que se analiza gira en torno a determinar si el plazo máximo de atribución del uso de la vivienda de dos años fijado en el art. 526 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) rige solo entre los ex convivientes (debiendo acreditar –quien lo solicite– la necesidad de vivienda y la imposibilidad de procurársela), o también para el caso de que quien la peticiona tiene a su cargo el cuidado de los hijos. Es decir, cuando se involucra la vivienda o habitación de los hijos nacidos de la unión convivencial de sus progenitores.

Al realizar un estudio sistemático de nuestro ordenamiento jurídico, podemos afirmar sin hesitación que, en la actualidad, la “vivienda” y su protección constituyen un eje central. Así, partimos de la manda constitucional que recepta la protección de la “vivienda” –en general– y de la vivienda familiar –en particular–: el art. 14 bis de la CN garantiza la protección integral de la familia y el acceso a una vivienda digna. A su vez, los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Carta Magna) consagran, en varias oportunidades, el derecho humano a la vivienda. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25.1); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXIII); el Pacto internacional de Derechos económicos, Sociales y Culturales (art. 11.1); La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (art. 5º.e.III); y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (art. 14, h).

Por su parte, el CCCN reconoce el derecho de acceso a la vivienda como un derecho humano digno de amparo y defensa en todos sus aspectos. En tal dirección debe señalarse que múltiples son las protecciones que el CCCN brinda a la vivienda familiar a lo largo de su articulado: sistema de afectación de la vivienda (arts. 244 a 256); indivisión forzosa (art. 2330 y ss.); derecho real de habitación (art. 2383); atribución preferencial (art. 2380); licitación (art. 2372); y en lo que aquí interesa la protección de la vivienda en las diversas formas familiares y sus vicisitudes, es decir, la tutela dada en el matrimonio y el divorcio (arts. 443, 456, 457, 458, 462 y ss. y ccs.), así como también en las uniones convivenciales (arts. 522 y 526, 527).

Como efecto del divorcio o bien tras el cese de la unión convivencial, en aquellas hipótesis en que no exista un convenio regulador por medio del cual se atribuya el uso de la vivienda familiar a una de las partes, la ley permite que cualquiera de los ex cónyuges o ex convivientes la solicite judicialmente. Este derecho exige la aplicación de un plazo de duración, cuya temporalidad se funda en la solidaridad familiar.

Asimismo, el CCCN estatuye una serie de pautas de carácter enunciativas que brindan al juez la posibilidad de tomar una mejor decisión con relación a la atribución del uso de la vivienda. Así, entre los parámetros expresamente enumerados para la atribución de la vivienda en caso de matrimonio de las partes, en el art. 443 del CCCN se enuncian: a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyuges; y d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.



2. La atribución del uso de la vivienda familiar en las uniones convivenciales

La vivienda familiar es la sede o el ámbito donde las personas desarrollan su cotidianeidad, donde encuentran su hogar físico, espiritual y jurídico, constituyendo su centro de vida.

En este marco, la doctrina ha definido al derecho de atribución del hogar familiar “como el derecho que asiste a uno de los miembros de una pareja matrimonial o convivencial para que se le reconozca la posibilidad de continuar habitando el inmueble donde estaba asentada la familia antes de la separación de las partes”.

En el caso de las uniones convivenciales, el art. 526 del CCCN establece que, luego de la ruptura, el inmueble que fue hogar familiar puede ser atribuido a uno de los convivientes: a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. El mismo artículo establece la “temporalidad” de este derecho, normando que el plazo será fijado por el juez pero no podrá exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia.

En estos casos y a petición de parte interesada, el juez de la causa podrá establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. Finalmente, el artículo regula la oponibilidad frente a terceros (requiere inscripción registral), y el supuesto de la continuación de la locación hasta el vencimiento del contrato.

La atribución del uso del hogar es un auténtico derecho personal propio de las relaciones familiares, cuyos titulares son los propios ex convivientes que conformaron el proyecto de vida en común en determinado lugar de residencia.

Ahora bien, corresponde tener en cuenta que al momento de solicitar o resolver la atribución, debe distinguirse si el planteo solo tiene por objeto regular las relaciones entre los adultos ex convivientes o si por el contrario también involucra a la descendencia. Ello desde que existen múltiples hipótesis en la praxis judicial en las que uno de los progenitores, por lo general quien convive con los hijos menores de edad, peticiona la atribución del uso del inmueble sede de la vivienda familiar y frente a tal pretensión el otro progenitor, ex conviviente, se opone o requiere la determinación de una renta compensatoria.

También suele acontecer que frente a la pretensión de fijación de la renta compensatoria incoada por un ex conviviente, el otro vía reconvención, peticiona la atribución del uso de la vivienda familiar, muchas veces junto a la determinación de las cuestiones relativas a la responsabilidad parental (cuidado personal, régimen de contacto o plan de parentalidad y prestación alimentaria, haciendo hincapié en el rubro habitación).



3. El plazo máximo de atribución del uso de la vivienda familiar

Llegados a este punto corresponde recordar que las personas que han conformado una “unión convivencial” gozan de una importante amplitud en cuanto a la posibilidad de pactar los efectos y consecuencias que habrán de regir durante la convivencia y para el caso de la ruptura (art. 513 a 517 y cc del CCCN). Así, conforme a lo dispuesto por el art. 514 del CCCN, la atribución del hogar sede de la convivencia de las partes es uno de los ítems que podrían regularse a través de un pacto de convivencia, previendo de esta manera quien y en qué condiciones podría continuar habitando en el hogar familiar luego del cese de la unión y obviamente acordando el plazo de duración.

Ahora bien, en caso de no haberse acordado a través de pacto, son dos los supuestos contemplados en el caso de las uniones convivenciales cesadas para solicitar la atribución del uso de la vivienda familiar: 1- Tener a cargo el cuidado de los hijos menores de edad o con capacidad restringida o discapacidad; y/o 2- acreditar un estado de extrema necesidad de una vivienda y la posibilidad de procurársela de manera inmediata.

Dentro de este marco teórico se presenta la necesidad de precisar en qué supuesto resulta aplicable el plazo por el cual se atribuye el uso de la vivienda familiar al cesar la convivencia legal. Ello por cuanto el art. 526 del CCCN reza “El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 523 […]”.



4. La inconstitucionalidad o inaplicabilidad del plazo de dos años

La cuestión se presenta entonces con relación al plazo máximo de dos años que establece el legislador y la determinación de los supuestos a los que se aplica. Ello por cuanto también son reiterados en la praxis judicial los planteos de inconstitucionalidad  del plazo máximo de 2 años de atribución del uso de la vivienda familiar como efecto del cese de la unión previsto en el art. 526 del CCCN, en casos en los que el límite temporal no resulta aplicable como se verá más abajo. No obstante ello, ante el pedido de inconstitucionalidad el tribunal debe dar intervención al Ministerio Público Fiscal, generándose un desgaste jurisdiccional que podría obviarse partiendo de una correcta hermenéutica del sistema normativo protectorio del derecho a la vivienda de las Niñas, Niños y Adolescentes (NNA).

En efecto, el límite de la atribución de la vivienda por el término de dos años fijado en la norma rige la relación entre los ex convivientes. Tal es el caso en el que una de las partes acredite la situación de vulnerabilidad prevista en la norma, esto es la extrema necesidad de vivienda y la imposibilidad de procurársela de manera inmediata. Por el contrario, dicho límite temporal no resulta aplicable cuando la cuestión se vincula con la atribución al ex conviviente que tiene a su cargo el cuidado de los hijos, desde que en tal caso la vivienda importa la residencia principal de los hijos nacidos de la unión convivencial de sus progenitores.

Así se ha señalado que se trate de un matrimonio o de una unión convivencial, será materia de acuerdo (arts. 438 y 439, en el divorcio y art. 514 del CCCN para las uniones convivenciales) o en su defecto, de decisión judicial, estableciéndose las pautas para su fijación, la duración, los efectos y causas de cese (arts. 443, 444 y 445, en el divorcio, y art. 526 del CCCN para las uniones), con algunos matices diferenciadores entre uno y otro modelo. Mas lo cierto es que tales matices se relacionan o circunscriben al vínculo entre los adultos, ya que las necesidades de vivienda de los hijos quedan incorporadas a la regulación derivada de la responsabilidad parental, cuyos efectos son iguales se trate de hijos matrimoniales o no, por aplicación del principio constitucional-convencional de igualdad que campea la legislación civil y comercial.

Así se establece de manera clara en los arts. 1 y 2 a modo de columna vertebral de todo el Código Civil y Comercial, dentro del Título Preliminar. En otras palabras, el límite de la atribución de la vivienda de dos años fijado en el art. 526 del CCC se refiere solo a la relación entre los ex convivientes. En el otro supuesto la determinación del plazo queda a criterio del tribunal, quien considerará si la cobertura de este rubro “vivienda” integra la obligación alimentaria de los progenitores y, por ejemplo, si se efectiviza sobre la misma vivienda que se venía utilizando, en garantía del mantenimiento de la situación fáctica y en beneficio de los hijos.

Entonces, –ante cualquier interpretación desestabilizadora– es dable recordar que el art. 526 del CCCN se inscribe entre las normas que regulan la relación entre los adultos miembros de una unión convivencial.

Interpretarlo de otro modo implicaría una diferencia que no tiene justificación, porque lo que prevalece en estos casos, por sobre el tipo de organización familiar que hayan elegido los adultos, es el interés superior de las niñas, niños y adolescentes (art. 3 de la CDN) a los que hay que garantizarles la vivienda familiar.

En tal marco, proponer una interpretación que tache de inconstitucional esta norma implica desconocer los principios y estándares de protección de derechos humanos que estructura todo el Código Civil y Comercial. Máxime, cuando: a) es sabido que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es una decisión judicial de última ratio; b) resulta obligatorio llevar adelante una interpretación coherente y sistémica de todo el ordenamiento jurídico y c) la inexorable interacción entre alimentos y vivienda cuando están involucrados hijos menores de edad o con capacidad restringida.

Se reitera, una diferente interpretación significaría un trato desigual e injusto referente a la protección de la vivienda entre los hijos nacidos de las uniones convivenciales, en contraposición a los hijos matrimoniales, cuya igualdad de efectos se encuentra expresamente reconocida en el art. 558 del CCCN.

En este sentido se ha expedido actualmente también la doctrina, destacando que el fin protectorio del art. 526 del CCCN es el derecho de los adultos a ver preservada su vivienda post cese de la unión convivencial. La atribución del uso de la vivienda familiar es una restricción al derecho de propiedad por una razón de mayor peso: el principio de solidaridad familiar. Se trata de una afectación a soportar por el cónyuge o miembro de la unión convivencial a quien no le es atribuido el uso de la vivienda familiar porque se encontraría en mejor situación para poder proveerse otra.

Pero no existe un trato discriminatorio entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, porque la vivienda de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o discapacidad, está asegurada conforme los principios del Título VII del Libro II sobre Responsabilidad parental: “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado” (art. 659 del CCCN).

En suma, al efectuar una interpretación integradora del sistema de protección de la vivienda ideado para la ocasión de cese de la unión convivencial –cuando la cuestión no ha sido prevista por acuerdo de partes–, pueden extraerse dos supuestos que sirven pautas o de parámetros a la hora de definir la cuestión, recurriendo a las previsiones del art. 526 del CCCN y que deben distinguirse, a saber: cuando tenga a su cargo el cuidado de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad (inc. a); o bien, si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata (inc. b). Ambos supuestos constituyen requisitos insoslayables para la atribución del uso de la vivienda familiar y actúan alternativamente, puede concurrir uno u otro, no es necesario que ambos coexistan. La distinción está en que el plazo máximo de 2 años solo resulta aplicable para el segundo supuesto.



5. La atribución del uso de la vivienda familiar al ex conviviente que ejerce el cuidado personal de los hijos

Destacada doctrina  afirma que una de las más significativas novedades del nuevo derecho familiar argentino, luego de la sanción del CCCN, es el cambio de paradigma referido al ejercicio de la responsabilidad parental que implica un reajuste sustancial de las reglas de juego cuando los padres no conviven. Así, cobra relevancia la noción de coparentalidad, que responde a un sistema familiar democrático en el que cada uno de sus miembros ejerce su rol sobre la base de la igualdad y el respeto recíproco. La modificación introducida –a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño y otros tratados de derechos humanos– implica una nueva dinámica vincular entre los padres y sus hijos que persigue mantener las responsabilidades parentales en cabeza de ambos adultos. Se procura que la ruptura de los adultos tenga la menor incidencia posible en la cotidianeidad de los hijos.

El cuidado personal se refiere a los deberes y facultades de los progenitores respecto a la vida cotidiana del hijo (art. 648 del CCCN) y puede ser unilateral o compartido. A su vez, la clase de cuidado compartido registra dos modalidades: la indistinta que implica que el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos asumen en conjunto las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado (art. 650 del CCCN); y la alternada consiste en que el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de sus progenitores, según la organización y posibilidades de la familia (art. 650 del CCCN).

Dentro de las diferentes modalidades de cuidado personal de los hijos, el código de fondo privilegia el cuidado personal compartido indistinto (art. 651 del CCCN) por sobre el alternado.

Al momento de resolverse sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, se ha entendido que –en principio, y siempre dependiendo de las particularidades de la causa y del grupo familiar– no habría inconvenientes en otorgarla a aquel progenitor que asume el cuidado de los hijos en forma unilateral. Es que la vivienda es su centro de vida y compone la obligación alimentaria (art. 658 del CCCN).

Ahora bien, en los casos de cuidado compartido, la cuestión se complejiza, pues se ha visto que las funciones parentales se encuentran repartidas.

Si la modalidad es indistinta, los hijos tienen residencia principal en el domicilio de uno de los progenitores. A tal fin puede reseñarse un fallo, en cual se resolvió sobre el pedido de la progenitora de atribución del uso de la vivienda familiar en la cual los tres hijos menores de edad tienen su centro de vida. Del análisis de la causa se pudo observar con claridad que desde la ruptura de la pareja los niños continuaron habitando el inmueble en cuestión junto a su progenitora. En tal contexto, del examen global de las pruebas arrimadas al expediente con perspectiva de género y niñez, y habiéndose determinado el cuidado personal compartido de los hijos y con residencia principal en el domicilio materno, se resolvió admitir la pretensión de atribución del uso de la vivienda a la progenitora ex conviviente hasta que el hijo más pequeño adquiera la mayoría de edad, esto es, cumpla los 18 años de edad.

En estos casos es el juez de la causa quien debe ponderar el plazo de duración de la atribución en orden a las razones de necesidad del grupo familiar particular, desde que no rige el plazo máximo de 2 años conforme se concluyó, y es él quien también determinará la onerosidad o gratuidad de dicha atribución.

Por último, si la modalidad de cuidado personal es alternada, el tribunal deberá tener en cuenta además cuál de los progenitores se encuentra en mejor condición de proveerse una vivienda y atribuir el uso al otro, valorando las tareas de cuidado en los términos del art. 660 del CCCN y la equivalencia o no de recursos (art. 666 del CCCN).



6. Algunas reflexiones

Junto a las normas protectoras de la vivienda familiar en general y de la posibilidad de recurrir a la atribución de su uso a uno de los ex convivientes luego de la ruptura de la vida familiar (art. 526 del CCCN), tenemos también el derecho a la vivienda de las niñas, niños y adolescentes amparado por los arts. 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y que integra el contenido de la obligación alimentaria que pesa sobre ambos progenitores (art. 659 del CCCN).

Es por ello que, cuando no se ha acreditado ninguna situación de desventaja o vulnerabilidad de uno de los ex convivientes, que hiciera tener que considerar la segunda pauta (art. 526 inc. b) del CCCN, corresponde velar preferentemente por los derechos de los menores de edad involucrados. Ello, debido a que por su edad y capacidad ocupan la posición más débil en el cúmulo de relaciones y situaciones que se desencadenan con las crisis familiares. Así, frente a la pugna entre el derecho de los NNA a la vivienda y el derecho de dominio o uso sin restricciones del progenitor no conviviente, el primero se impone desde que es superior.

Se insiste en que, al momento de decidirse la atribución del uso de la vivienda al progenitor o progenitora que reside de manera principal con los niños o adolescentes, se resguarda la garantía de la vivienda de los hijos, solución que además de respetar el interés superior del niño , garantiza el mantenimiento de su centro de vida y viene también a representar el mejor interés para el grupo familiar. Es que en estos casos la vivienda familiar es aprovechada por los hijos, y no de manera exclusiva y excluyente por la progenitora o progenitor cuidadora o cuidador a quien se le atribuye el uso.

Como se dijo, no puede considerarse aplicable el plazo máximo de dos años previsto por el art. 526 del CCCN para la atribución del uso de la vivienda en las uniones convivenciales cesadas cuando en dicho inmueble residen los hijos menores de edad de las partes, pues ello evidenciaría un trato discriminatorio en relación con los efectos que este derecho tiene respecto de aquellos menores de edad en el ámbito de la familia matrimonial, entrando en colisión con los importantes derechos humanos que pretende proteger.

Por dicho motivo en la actualidad es posible sostener que aquel plazo ha de regir para las relaciones entre los ex convivientes adultos, pero bajo ningún aspecto puede comprender a los hijos o hijas menores de edad, con capacidad restringida o discapacidad.

La interpretación sistemática del código de fondo obliga considerar también que, sin distinción entre hijos matrimoniales o extramatrimoniales, la vivienda como rubro “habitación” integra la prestación alimentaria (art. 659 del CCCN) a cargo de los progenitores y que deben valorarse económicamente y como un aporte a la manutención de los hijos las tareas cotidianas de cuidado y los ingresos de cada uno. Todo lo que incidirá en la determinación del plazo por el cual se atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los ex convivientes.

Esto, partiendo de un análisis respetuoso de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (perspectiva de niñez), el cual deberá ir acompañado –según las características del caso puntual– de una obligada perspectiva de género, en concordancia con los principios de responsabilidad y solidaridad familiar.



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Cám. Flia. 2.° Nom., Córdoba, A. n.° 53, 19/05/2021, “Cuerpo de apelación en autos: ‘D., H. B. c/ G., G. – Cuidado personal - Recurso de apelación”.

Cám. Flia. 2.° Nom. Córdoba, A. n.° 71, 12/06/2023, “O., C. A. – B., V. S. Divorcio bilateral”.

Juzg. Flia. 5.° Nom., Córdoba, 02/06/2023, “R., C. A. c/ T., V. L. - Cuidado personal - Ley 10.305”.