Sumario: 1. Introducción.  2. Directo al grano. 2.1. El atribuido carácter “real” del contrato de descuento de documento o por el contrario se trata de un contrato “consensual”. 2.2. Si el título descontado es un título cambiario (v. gr. letra de cambio, cheque o pagaré) se trata de una cesión pro solvendo o un endoso pleno o un endoso en garantía por parte de los descontantes. ¿Hay diferencias? 3. Requisitos de procedencia de la acción causal o extracambiaria. 4. La restitución del título. 5. El título no debe estar “perjudicado”. 6. El título prescripto está “perjudicado”. 7. El deber de diligencia o lealtad del descontante. 8. Colofón. 9. Bibliografía.  



1. Introducción

El presente trabajo surge a propósito de la publicación por parte del Dr. Ariel A. G. Macagno en Actualidad Jurídica N° 258 de un artículo titulado: “Contrato de descuento de documento -Apostilla sobre la acción causal extracambiaria para lograr su incumplimiento” al cual es menester regresar para un cabal entendimiento de la réplica que proponemos en esta oportunidad.  

El citado artículo nos despertó ciertas dudas respecto de varios puntos allí tratados que nos motivaron a expresarlas ya que se trata de una problemática con concreta aplicación práctica y de cada vez mayor aparición en ámbitos tribunalicios.

La réplica que proponemos contribuirá muy seguramente a continuar este incipiente debate de ideas que no hacen otra cosa que enriquecer la materia tratada.



2. Directo al grano

No es nuestra intención reiterar el artículo de Macagno, nos remitiremos en muchas ocasiones al mismo. Sí serán transcriptas algunas ideas o afirmaciones de dicho trabajo con las que en general disentimos y en otras ocasiones, creemos que hay que dar ciertas y necesarias precisiones.

Y comenzamos directamente yendo al meollo de las diferencias:



2.1 El atribuido carácter “real” del contrato de descuento de documento o por el contrario se trata de un contrato “consensual”

La afirmación realizada en el artículo replicado respecto a que el contrato de descuento de documentos se trata de un contrato real debiera ser puesta en su lugar para un correcto entendimiento de la misma.

En el artículo citado dice textualmente Macagno: “…Dentro de sus caracteres, valga traer a colación que se trata de uno real, pues se perfecciona con el anticipo (o entrega) del importe del crédito descontado, no bastando el mero consenso de las partes”.

A tal efecto parte de una remisión al contrato de préstamo y como bien menciona el Código Civil y Comercial de la Nación trata especialmente el contrato de descuento bancario –lo que lo hace un contrato típico (art. 1409 CCCN)-, como un subtipo de los contratos de préstamos bancarios que a su vez -entendemos- son un subtipo del contrato de mutuo.

En la vigencia del CC velezano no había discusión alguna respecto de que los contratos de mutuo eran contratos reales1, ello porque expresamente se establecía que se perfeccionaban con la entrega del dinero por parte del mutuante (prestamista)2 y pese a que los préstamos bancarios o el descuento de documentos no estaban regulados, como subtipos de préstamos siempre se entendió que los mismos participaban de la misma característica, esto es eran contratos reales.3

La reforma de la normativa llegada de la mano de la unificación del derecho común al sancionarse el CCCN estableció específicamente que los contratos de préstamo se perfeccionan con el acuerdo de voluntades; el art. 1525 CCCN dice: “Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.”

Esta definición legal ya algo nos adelanta respecto que a estas alturas es al menos dudosa la afirmación respecto del carácter real del préstamo de descuento de documentos.

El art 1408 CCCN también define al contrato de préstamo bancario como consensual, así la norma nos menciona: “El préstamo bancario es el contrato por el cual el banco se compromete a entregar una suma de dinero obligándose el prestatario a su devolución y al pago de los intereses en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado.” Y respecto del descuento de documentos o descuento bancario el propio art. 1409 CCCN cuando refiere en la parte pertinente a las obligaciones de los sujetos en el contrato indica que una parte tiene obligación de ceder el crédito y la otra a anticiparle el importe del crédito….conforme lo pactado….pareciera más o menos claro que la norma ratifica el carácter consensual del contrato dando por supuesto que las obligaciones de las partes provienen de un “pacto” previo que no es otra cosa más que el surgido del consensus que perfecciona el contrato.

 Así las cosas, del texto de las normas mencionadas surge el carácter consensual del contrato de descuento de documentos, asimismo las consecuencias disvaliosas de una eventual interpretación en sentido contrario ratifican a nuestro entender el carácter que atribuimos al contrato de que se trata.

Ahora bien supongamos por un segundo, en el terreno de las hipótesis, que el contrato es de aquellos reales. ¿De dónde se infiere que la prestación consistente en la entrega de los títulos es la que perfecciona el contrato como sostiene Macagno y no, por el contrario, la entrega del dinero del descontante? No hay respuesta a esto desde las normas en juego.

En un pasaje de su artículo Macagno menciona al  afirmar el carácter real del contrato que: “En este marco, el contrato de descuento de documentos queda perfeccionado con la entrega de los títulos valores cambiarios (esto, como corolario de su carácter real)…”. Al respecto siempre se entendió que la obligación si se puede establecer como “principal” en cualquier contrato de préstamo era la del mutuante a entregar la suma de dinero porque en el código civil velezano era la prestación que hacía nacer el contrato. Pues vale preguntarse, en sentido inverso, si dicho autor entiende bajo el régimen actual que el atribuido carácter real que pregona del contrato analizado está dado solo por la entrega de las cartulares ¿puede darse el caso en que se entregue el dinero y, ante el incumplimiento de entrega de las cartulares también tengamos contrato? Según el autor citado no habría todavía contrato y no podría exigirse por parte del descontante el “cumplimiento”, tampoco puede solicitarse una “resolución” porque no hay contrato que resolver y, si el prestamista se niega a devolver los cheques debemos intentar una acción extracontractual para la restitución.

Si por el contrario, como sostenemos, el contrato de mutuo en general, los préstamo bancario en particular y el de descuento de documentos específicamente se tratan de contratos consensuales la solución parece más razonable; en el mismo caso del párrafo anterior el descontante puede resolver o exigir el cumplimiento del contrato por tratarse de un contrato bilateral y, en el supuesto que el incumplimiento fuera del descontante la solución legal es expresa hoy en nuestra legislación –art. 1526 CCCN- así el cumplimiento de la prestación del prestamista pude ser exigido por la contraria.4

 En cualquier supuesto en que exista incumplimiento por parte de algunos de los sujetos del contrato y pretenda la contraprestación estaríamos en un supuesto de procedencia de la exceptio non adimpleticontractus.

 En fin, entendemos que el contrato de descuento de documentos se trata de un contrato bilateral y consensual.



2.2 Si el título descontado es un título cambiario (v. gr. letra de cambio, cheque o pagaré) se trata de una cesión pro solvendo o un endoso pleno o un endoso en garantía por parte de los descontantes. ¿Hay diferencias?

En este aspecto, consideramos que en los supuestos de que se trate de un descuento de documentos de tipo cambial (esto es consistente en títulos de crédito) la obligación del descontante consiste en endosar los títulos a favor del prestamista (art. 1409 2° párrafo CCCN); sin embargo Macagno menciona que: “En el contexto de esta operatoria, la transferencia del título de cambiario por endoso constituye principio de ejecución del contrato, pues es esencial que el descontante se constituya en propietario del documento cambiario objeto del crédito a través del endoso pleno o en blanco, pues sólo a partir de ello adquirirá los derechos cartáceos que de aquellos derivan, frente a los endosantes anteriores, librador o aceptante y con relación a los avalistas…”

 Consideramos que hay que puntualizar un detalle; no es necesario que el endoso a favor del prestamista sea un endoso pleno o en blanco, en primer lugar porque nada exige en ese aspecto la normativa aplicable y en segundo lugar porque no es necesario que el descontante se constituya en propietario para ejercer los derechos cartáceos que se derivan de los títulos; claramente nos encontramos en el ámbito de la legitimación no del derecho de propiedad cuando hablamos de “endoso”. No es necesario ser “propietario” no importa ser propietario, sino “portador legitimado”.

Entendemos también que el endoso por el cual se transmite es un típico caso de endoso en garantía (art. 20 Dto. Ley 5965/63)5.

Y además, de no compartirse que se trata de un endoso en “garantía” sino de un endoso pleno, las consecuencias jurídicas entre las partes del contrato de descuento de documentos no varían en absoluto. Es que si el título efectivamente es entregado en “garantía” de una operación de préstamo de descuento o de cualquier tipo de operación, aún con un endoso pleno y/o con una cesión ya que nos encontramos en todos los casos con títulos prendados.6

El art. 1409 CCCN establece que: “Descuento bancario. El contrato de descuento bancario obliga al titular de un crédito contra terceros a cederlo a un banco, y a éste a anticiparle el importe del crédito, en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado. El banco tiene derecho a la restitución de las sumas anticipadas, aunque el descuento tenga lugar mediante endoso de letras de cambio, pagarés o cheques y haya ejercido contra el tercero los derechos y acciones derivados del título.”

Ahora bien cuando nos referimos al derecho a restitución del Banco prestamista, si el cheque, pagaré o letra se hubiere endosado,  necesariamente debemos remitirnos a las normativas específicas.

Si el artículo transcripto habla de endoso no debemos interpretar que es una cesión ya que existen diferencias significativas entre los dos institutos7.

El contrato de descuento de documentos en lo referido concretamente a títulos cambiarios tiene como obligación principal del tomador del crédito -descontado- la de endosar los títulos a favor del descontante (prestamista) y, teniendo presente que el citado artículo 1409 CCCN habla de endoso, este acto cambiario de transmisión se realiza en garantía o prenda.8

El CCCN define a la prenda como el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados.9 Asimismo sostiene que se constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes.

No se trata de una cesión pro solvendo; no rigen las normas de la cesión de créditos sino las específicas del endoso. La circulación de los títulos cambiarios (letra de cambio, pagarés y cheque) se realiza por el acto cambiario particular –el endoso-.

El endoso como explicamos tiene la función –una de ellas- de legitimar al endosatario para el cobro del título y esta acción del acreedor (intentar el cobro) es una carga que el ordenamiento le impone. El acreedor prendario debe conservar y cobrar, incluso judicialmente, el crédito prendado y aplicar lo recibido hasta cubrir íntegramente su derecho contra el deudor y en los límites de la prenda.10

Esto tiene sus concretas consecuencias para el ejercicio por parte del ahora endosatario de los títulos como veremos infra.

Sin perjuicio de la eventual discusión respecto del encuadramiento jurídico, en caso de concluir que se trata de una cesión cuando la misma es en garantía, las normas de la prenda de créditos se aplican a las relaciones entre cedente y cesionario (art. 1615 CCCN) y entre ellas se encuentra la necesidad de la entrega del bien dado en prenda (art. 2221 CCCN) y específicamente en el contrato de cesión el cedente debe entregar los “documentos probatorios del derecho cedido” (art. 1619 CCCN).

Pero encarar la temática desde el punto de vista de la cesión de créditos trae aparejado una situación que pareciera no haber sido advertida por Macagno y los antecedentes mencionados en apoyo a su posición, y es que dicha cesión al aplicarse las normas de la prenda mobiliaria, no queda constituida sino hasta la notificación del deudor del crédito prendado –los deudores de los títulos-. El art. 2223 CCCN es claro en tal sentido: “La prenda de créditos se constituye cuando se notifica la existencia del contrato al deudor del crédito prendado.”11

En razón de lo expuesto consideramos que la transferencia de los títulos mediante endoso se realiza mediante un endoso en prenda, caución o garantía en todos los casos.

El art. 1845 CCCN que trata el endoso en garantía en los títulos valores no cambiarios es similar al art. 20 Dto. Ley 5965/63 y creemos ratifica nuestra posición.

Nuevamente ratificamos que circunscribamos el análisis realizado, esto es a efectos del ejercicio de las acciones extracambiarias o causales contra el mutuario o descontado.



3. Requisitos de procedencia de la acción causal o extracambiaria

El inicio de acciones cambiarias por parte del Banco o prestamista o mutuante no revela mayores complejidades y se encuentra correctamente tratado en el artículo replicado; pero vamos –quizá- a las diferencias más acentuadas que tenemos con la opinión de Macagno; esto es la posibilidad de inicio de las acciones causales por parte del prestamista o descontante reclamando el cumplimiento del contrato de descuento de documento contra el tomador, mutuario del crédito o descontado.

Aquí sostiene el autor referido que: “La acción causal extracambiaria mediante la cuales el portador del título se procura el cobro de determinadas sumas que han quedado insatisfechas, nace del contrato de descuento de documento que determinó la transmisión del título cartáceo en refuerzo de la posibilidad de buen fin de la operación, y corresponde al descontante contra el cliente descontatario para lograr el recupero de lo anticipado. Precisamente, entre los presupuesto de su ejercicio, no se puede desatender al requerimiento infructuoso al deudor, y que éste no pague el título descontado a su vencimiento. Además, los títulos valores no deben estar perjudicados. Con relación a ello, asume un papel dirimente en el tema que me ocupa, el deber de diligente gestión que pesa sobre el descontante….”

Efectivamente lo que se transcribe supra respecto de que los títulos no se encuentren perjudicados es un requisito a los fines de la procedencia sustancial de la acción pero trataremos de llenar de contenido el sentido que debe darse al vocablo “perjudicado” y, asimismo, aclarar en qué consiste el “deber de diligente gestión” que se menciona y analizar muy concretamente la necesidad de restitución de la cambial y sus eventuales excepciones.

Debemos partir de lo dispuesto en el art. 61 del Dto. Ley 5965/63 que establece expresamente: “Si de la relación que determinó la creación o la transmisión de la letra de cambio derivara alguna acción, ésta subsiste no obstante la creación o la transmisión de la letra, salvo si se prueba que hubo novación. Dicha acción no puede ejercitarse sino después de protestada la letra por falta de aceptación o de pago. El portador no puede ejercitar la acción causal sino restituyendo la letra de cambio y siempre que hubiese cumplido las formalidades necesarias para que el deudor requerido pueda ejercitar las acciones regresivas que le competan.”

Dicha norma por supuesto es aplicable a la letra de cambio y al pagaré – esto último por remisión del art 103 del propio Dto. Ley 5965/63.

En el mismo sentido la Ley de Cheques 24452 en su art. 40 in fine establece que el portador del cheque también: “Podrá también ejercitar las acciones referidas en los artículos 61 y 62 del decreto ley 5.965/63.” Y, obviamente, en las mismas condiciones en que los propios artículos indican.

Es que la normativa es de toda lógica: los títulos entregados por endoso en garantía importan para el descontado un crédito –por tratarse de cartulares de terceros- en contra del librador y demás obligados cambiarios solidarios; al endosar o transmitir dichos títulos al mutuario descontado cede la legitimación para el cobro de los créditos emergentes de los títulos a efectos de que este aplique los fondos que perciba en virtud de los mismos al pago de la deuda proveniente de la relación sustancial.

Si el título no es cobrado debe ser protestado –en los casos que en que la ley requiere tal acto- en tiempo y forma a efectos de mantener las acciones cambiarias ya que si se pierden o “no se mantienen” se perjudica el instrumento y esto último torna oponible –en un proceso determinado- la defensa de falta de acción que impide el dictado de una sentencia condenatoria en contra del mutuario demandado en el proceso; esta defensa incluso puede relevarse de oficio por el Tribunal.

Así el recaudo de mantener el título no “perjudicado” es requisito y agregamos necesario ya que el descontado no puede ser condenado a pagar la deuda emergente del contrato y devolvérsele un “papelito” perjudicado como creditorio y con el cual no pueda reclamarse o se ha modificado su derecho por culpa de portador –endosatario en garantía-.

La acción causal (acción ex causa) a diferencia de la cambiaria solo se verifica entre aquellos vinculados directos por la relación de emisión o transmisión del título. Es decir que para el ejercicio de la acción causal derivada de la relación subyacente que vincula a las partes -en el caso el contrato de descuento de documento que liga a prestamista descontante y al descontado-, la ley cambiaria exige que la emisión del título se haya efectuado pro solvendo (por ser una mera garantía), que las acciones cambiarias regresivas se encuentren incólumes, que el título se hubiera restituido al accionado –o depositado judicialmente- y que el documento no estuviera perjudicado.



4. La restitución del título

Con respecto a la exigencia de la restitución del título ha apuntado la doctrina que “se justifica en la necesidad de determinar la legitimación del acreedor (función probatoria), y evitar la posibilidad de que al deudor le sea exigida por un tercero la prestación cambiaria, asegurándole además la posibilidad de ejercicio de las acciones que le competan (función cautelar)”12.

Ahora bien, Macagno ha entendido que: “la necesidad de restitución no es, sin embargo, absoluta, sino que se encuentra limitada por las finalidades descriptas. Por ello, habrá de entenderse que la restitución (id est: depósito judicial y eventual entrega posterior) no es menester: (a) si el documento resulta formalmente inválido; (b) si el documento se ha extraviado o destruido, en cuyo caso el acreedor debe acompañar la sentencia firme de cancelación; (c) si el cheque hubiera sido retenido por existir oposición al pago que haya originado denuncia penal del librador o tenedor (arts. 5º y 63, L.Ch.), en cuyo caso, habrá que restituir la fotocopia del cheque certificada por el girado; (d) si el documento no puede ser utilizado como título de la acción cambiaria, por la verificación de la prescripción o caducidad del derecho cartular —lógicamente, la pérdida del derecho cartular no debe importar el perjuicio del título, ya que constituiría una circunstancia impeditiva de la acción causal— ; o (e) si se ejercitan en forma acumulativa o sucesiva las dos acciones (cambiaria y causal)”

En definitiva: Si se entregaron cheques o títulos cambiarios de cualquier índole en garantía del cumplimiento de una obligación determinada por una relación sustancial –v. gr.: descuento de documentos- solo puede iniciarse la acción extracambiaria o causal acompañando los instrumentos acreditantes de la relación causal e –inexorablemente- los propios títulos debidamente protestados –si fuere menester-.

Pero creemos que no en todos los supuestos tildados como excepción se constituyen verdaderas situaciones en las que no deban restituirse las cartulares. Acordamos con los supuestos b) y c) supra indicados en los que deberá acompañarse la sentencia firme de cancelación cambiaria y la copia certificada del art. 63 Ley 24452, no los restantes.

Sostiene Macagno que una de las excepciones a la restitución del título está dada cuando se ejercitan en forma acumulativa o sucesiva las dos acciones (cambiaria y causal). Por nuestra parte entendemos que no pueden ejercerse ambas acciones en forma acumulativa o sucesiva salvo el supuesto de subsidiariedad de las acciones porque simplemente no se puede condenar dos veces al deudor.

También menciona como excepción a la necesidad de restitución de la cambial el supuesto en que el documento no puede ser utilizado como título de la acción cambiaria, por la verificación de la prescripción o caducidad del derecho cartular (supuesto enunciado como d)) y el caso en que el documento fuera formalmente inválido (supuesto a)). En estos extremos tampoco acordamos plenamente con el autor; es que si del tenor del instrumento en que consta la relación causal surge la entrega de una cartular en garantía; la falta del título al momento de reclamar causalmente obsta la procedencia de la acción causal. En el marco de un proceso el juez no puede condenar por una acción causal sin tener a la vista los títulos “supuestamente” prescriptos o “supuestamente” inhábiles. Debe corroborarse efectivamente esta circunstancia y no puede hacérselo sin los instrumentos en mano.

Tales extremos –prescripción o inhabilidad- deben ser acreditados con la presentación de los títulos de lo contrario podrían estar en poder de terceros que tendrían la facultad verosímilmente de intentar el cobro de los títulos amparados en los principios cambiarios13. El concreto y posible riesgo de condena por “duplicado” al descontado –en la acción causal a favor del descontante y en la cambiaria para el tercero portador legitimado- es fundamento suficiente para sostener la necesidad de restitución efectiva en los casos analizados a fin que proceda la acción causal.

No se cumple el recaudo legal con ofrecer la devolución del título, sino que la devolución debe hacerse efectiva -salvo los supuestos mencionados-. El mero ofrecimiento de devolución, salvo algún supuesto particular como lo sería la notificación de su depósito ante un escribano para su retiro, no es suficiente.



5. El título no debe estar “perjudicado”

Ahora, al referirnos supra a que el título no se encuentre perjudicado hacemos referencia específicamente a que el portador (mutuante) lo presente en tiempo y forma al cobro, efectúe el protesto en caso de ser necesario y mantenga las acciones cambiarias regresivas vivas e incólumes.

La palabra “perjudicado” no aparece en la normativa cambiaria sino hasta la sanción de la Ley 24452, y refiere al cheque no presentado al cobro en tiempo propio –un supuesto de caducidad del título-; y con la sanción del CCCN en el art. 1827 referido a las acciones causales en los títulos valores –no cambiarios-14.

Por ello hay que llenar de contenido y entender qué es esto de títulos perjudicados efectivamente.

Consideramos que el art. 61 Dto. Ley 5965/63 lo único que requiere es “mantener” las acciones regresivas y esto surge del tenor literal de la norma; cuando se habla de títulos perjudicados en consecuencia debe interpretarse en este sentido que, además, es conteste con el art. 38 in fine Ley 24452 que dice: “La falta de presentación del cheque o su presentación tardía perjudica la acción cambiaria.” supuesto en el cual habla de acciones cambiarias a secas porque las regresivas son las únicas acciones cambiarias que emergen de dicho título –cheque-.



6. El título prescripto está “perjudicado”

El Código Civil y Comercial de la Nación no nos entrega una definición de prescripción, ello porque se entendió que la que realizaba el código velezano no era adecuada15, pero sin embargo puede sostenerse que  tradicionalmente se ha definido a este instituto como el medio por el cual, en ciertas circunstancias, el transcurso del tiempo opera la adquisición o modificación sustancial de un derecho.16

Así, en el caso de la prescripción liberatoria concretamente, lo que acontece es la modificación sustancial del derecho que tiene el acreedor de una obligación frente al transcurso del término legal y el planteo oportuno de dicha circunstancia por parte del deudor.

Hablamos de modificación del derecho porque no se extingue el derecho creditorio por prescripción y, además, algunas de sus consecuencias se mantienen para el acreedor (V. gr. irrepetibilidad del pago de obligación prescripta – art. 2538 CCCN).

A nuestro entender la prescripción de las acciones cambiarias regresivas perjudican el título; esto porque la carga del portador es “mantener” dichas acciones y debe entenderse ello en el sentido que no quede librada a la mera potestad del deudor regresivo el repeler las mismas al interponer la defensa de prescripción.

Obsérvese además que la norma en cuestión habla de acciones regresivas, porque aún en el supuesto que en la letra o pagaré se conserven las acciones cambiarias directas si se pierden las de “regreso” o prescriben estas, no existe acción causal entre descontante y descontado.

La prescripción no mantiene las acciones cambiarias incólumes sino que modifican sustancialmente los derechos emergentes de la cartular.  

Inferir de la normativa que al descontante se le permita la acción causal y con ello se le devuelvan títulos prescriptos al descontado para que este último exija un crédito a los obligados solidarios garantes del pago donde estos tienen la potestad unilateral de rechazar la pretensión interponiendo la defensa de prescripción y con ello no solo frustrar la acción de cobro cambiaria sino además –probablemente- cargar las eventuales costas del juicio, sería un contrasentido sistémico.

Un título prescripto no ha “mantenido” las acciones cambiarias en la forma que existían, ergo se encuentra perjudicado.



7. El deber de diligencia o lealtad del descontante

En la causa “Mohamed”17, referida a cheques específicamente, el vocal Pablo D. Heredia en su voto señala -citando a Zavala Rodríguez- que para el ejercicio de la acción causal se requiera la presentación del cheque al banco y su rechazo y que el portador que acepta un cheque se obliga a presentarlo al banco donde el librador tiene fondos; menciona además que no puede el tenedor, sin cometer una falta o una deslealtad, omitir esa diligencia, es decir, omitir requerir al banco ese pago, para reclamarlo directamente.

Pues entendemos que en la misma e idéntica deslealtad cae quien no mantiene todos los derechos que emergen del título. El art. 61 Dto. Ley 5965/63 expresamente exige al portador para el ejercicio de la acción causal extracambiaria “cumplir las formalidades necesarias para que el deudor requerido pueda ejercer las acciones regresivas que le competan”; creemos que la interpretación sistémica adecuada de la norma hace que esa posibilidad de ejercer las acciones regresivas a que se refiere lo sean en las “mismas condiciones” que tenía, sin menoscabo del derecho de crédito, manteniendo el mismo, con el mismo potencial.

Macagno sostiene lo contrario y además nos dice respecto del deber de diligencia del descontante: “Valga insistir con lo mismo, tal “deber de diligencia” no obliga al descontante a accionar ejecutivamente.”18

En este sentido la aseveración del párrafo anterior debiera ponerse en contexto. A nuestro entender no es necesario que el descontante inicie demanda si mantiene viva la acción en los términos mencionados en los párrafos anteriores esto es, si no se ha producido la prescripción porque no ha fenecido el término legal o porque se han realizado actos interruptivos o suspensivos de la prescripción; pero si pretende el portador accionar por la acción causal –extracambiaria- el título no puede estar prescripto y, si no lo reintegra antes de producirse la prescripción, debe demandar si no le restan otras posibilidades de interrupción o suspensión por haberlas agotado.19

La iniciación de una demanda es un acto interruptivo de la prescripción y es un modo de evitar que se perjudique el título conforme lo explicitado supra.

El descontado debe contar con la posibilidad de ejercer las acciones cambiarias regresivas emergentes del título útilmente, con el derecho ileso, caso contrario el descontante no tendrá acción causal contra el descontado (Cfr. arg. art. 61 dto.-ley 5965/63 y art. 38 in fine ley 24452).

La solución sistémica para el caso de prescripción de las acciones de los títulos viene dada por el art. 62 Dto. Ley 5965/63, que regula la acción de enriquecimiento sin causa, aplicable también al cheque por remisión expresa del art. 40 Ley 24452.

El art. 62 Dto. Ley 5965/63 dice: “Si el portador hubiese perdido la acción cambiaria contra todos los obligados y no tuviese contra ellos acción causal, puede accionar contra el librador o el aceptante o el endosante por la suma en que hubiesen enriquecido injustamente en su perjuicio.”

La acción de enriquecimiento sin causa está regulada en el ordenamiento civil en los arts. 1794/5 del CCCN y tiene diferencias sustanciales con la acción causal: una de ellas es que el límite del resarcimiento es el “beneficio” del librador o el aceptante o el endosante y que no es, necesariamente, el monto del título20. Así el art. 1794 CCCN en su parte pertinente menciona: “Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido…”.

Para la procedencia de la acción de enriquecimiento el art. 62 citado requiere que el portador “hubiese perdido la acción cambiaria contra todos los obligados y no tuviese contra ellos acción causal”. Es que si el descontante deja prescribir las acciones cambiarias de regreso solo podrá el descontado ejercer la acción de enriquecimiento sin causa contra él -no ya la acción causal- y en la medida en que tampoco pueda ejercer la acción directa contra el obligado respectivo si el título descontado es una letra de cambio o un pagaré.

Se trata de una acción subsidiaria e in extremis, esto es cuando ya no queda otra posibilidad de accionar ni cambiaria ni causalmente –no solo por prescripción sino en todos los supuestos-.21

La prescripción de la acción cambiaria encontrándose el título en poder del descontante  – o terceros a quien este se los hubiese transferido22- impide el ejercicio de la acción causal siendo imputable la pérdida de dicha acción al propio prestamista tenedor de la cartular.  Es el propio portador del título prescripto el que podrá accionar por enriquecimiento contra el descontado o los demás obligados al pago del título solo en la medida y límite del beneficio que hubieren tenido, el cual puede existir o no23.



8. Colofón

En base a los argumentos mencionados podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a) El contrato de descuento bancario o descuento de documentos es un contrato consensual;

b) Cuando el contrato de descuento de documento se celebra respecto de títulos cambiarios, estos se transmiten por endoso y dicho endoso es siempre en garantía; si se entendiera que se transmiten por cesión pro solvendo, al aplicarse las normas de la prenda de cosas se dan las mismas e idénticas consecuencias jurídicas entre las partes directamente vinculadas en la relación sustancial.

c) Para el inicio de acciones causales extracambiarias, el descontante debe reintegrar la cambial salvo que la misma sea reemplazada por copia certificada del cheque rechazado por orden de no pagar por denuncia -en el supuesto art. 63 Ley 24522- y/o por sentencia firme de cancelación cambiaria. Asimismo dichas cambiales no deben encontrarse perjudicadas.

d) La restitución de la cambial debe realizarse aún en casos que la misma se encuentre prescripta, caduca o incluso sea inhábil a efectos de ejercer la acción causal a fin de evitar condenas duplicadas contra el descontado.

e) Debe entenderse perjudicado el título no solo en los casos de caducidad de acciones regresivas sino en los de prescripción de las mismas.

f)  La carga del descontante respecto de las cambiales recibidas en garantía alcanza el tener que iniciar las acciones judiciales de cobro a efectos de evitar la prescripción de las acciones de regreso so pena de la pérdida también de las acciones causales extracambiarias –art. 61 Dto. Ley 5865/63 y 40 in fine Ley 24452-.



9. Bibliografía

Escuti, Ignacio A. Títulos de Crédito. 2° edición. Buenos Aires: Ed. Astrea, 1988.

Guisado, Paola. s/d. En Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, Tomo V, 269. Buenos Aires: Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2014.

Legón, Pablo A. “Condiciones para el ejercicio de la acción causal”. La Ley, 27 de junio de 2013.

Vítolo, Daniel R. Contratos comerciales. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1994.





Notas

1 Se trata de una afirmación que sabemos ingenua; siempre en derecho existen las discusiones, más o menos fundadas.

2 Cfr. arts. 1142 y su nota, 2242 y 2244 CC Vélez.

3 Vítolo sostenía por ejemplo que el contrato de apertura de crédito en la vigencia del Cód. de Comercio, si bien se trataba de un tipo de préstamo particular era consensual. Cfr. Daniel Roque Vítolo, Contratos comerciales (Buenos Aires: Ad-Hoc, 1994), 540.

4 El art. 1526 CCCN establece como única excepción para entregar la cantidad prometida existiendo el contrato es que con posterioridad se diese “un cambio en la situación del mutuario hace incierta la restitución”. Y en el segundo párrafo el citado artículo establece: “Excepto este supuesto, si el mutuante no entrega la cantidad prometida en el plazo pactado o, en su defecto, ante el simple requerimiento, el mutuario puede exigir el cumplimiento o la resolución del contrato”.

5 Si bien la ley de cheques no regula el endoso en garantía específicamente, creemos posible aplicar en el supuesto la analogía.

6 Este análisis desde luego viene a cuento del ejercicio de las acciones causales o extracambiarias por parte del prestamista; ningún análisis de este tipo puede realizarse para el ejercicio de las acciones cambiarias por parte de terceros portadores legitimados si el endoso por el que se trasmite el título es pleno por el simple hecho que los portadores legitimados son protegidos por los principios cambiarios de abstracción, independencia y autonomía (entre otros) y ello sin perjuicio que autorizada doctrina sostiene la admisibilidad de defensas causales entre vinculados directos en juicio ejecutivo. Ignacio A. Escuti, Títulos de Crédito, 2° edición (Buenos Aires: Ed. Astrea, 1988), 345.

7 Coincidimos con Macagno y su cita al fallo CNCom., Sala D, 14/08/2009, in re: “Exo S.A v. Banca Nazionale del Lavoro S.A” en cuanto a que la cesión no desvirtúa la operación, llámese  “una delegación de débito o pago” como lo hace el autor o descuento impropio o contrato atípico, ya que la analogía se impone –art. 2 CCCN-.

8 Art. 2231 CCCN: Documentos con derecho incorporado. La prenda de títulos valores se rige, en lo pertinente, por las reglas de la prenda de cosas.

9 Cfr. art. 2219 CCCN.

10 Cfr. art. 2234 CCCN.

11 Esta circunstancia en caso de concurso preventivo o quiebra se revela determinante ya que de ello depende la existencia o no de un crédito con privilegio especial prendario.

12 Cfr. Pablo Agustín Legón, “Condiciones para el ejercicio de la acción causal”, La Ley, 27 de junio de 2013, 5 (La Ley 2013-D, 53).

13 Miremos simplemente el título creado incompleto pero en poder de un tercero que lo recibió completo y acredita su tenencia con una cadena ininterrumpida de endosos, y/o el caso de este mismo portador que hubiere realizado algún acto interruptivo de la prescripción “supuestamente” cumplida.

14 Art. 1827 CCCN. “Novación. Excepto novación, la creación o transmisión de un título valor no perjudica las acciones derivadas del negocio causal o subyacente. El portador sólo puede ejercer la acción causal contra el deudor requerido si el título valor no está perjudicado, y ofrece su restitución si el título valor es cartular…”

15 “…Los integrantes de la Comisión Redactora del Proyecto consideraron conveniente no enunciar una definición legal de la prescripción; ello por considerar que, ni las que la conceptualizan como un modo de extinción de obligaciones, ni las que ponen el acento en su efecto de privación del derecho a accionar para solicitar tutela jurisdiccional, resultan conceptualizaciones idóneas. Las primeras, en razón de la subsistencia de ciertos efectos respecto de obligaciones prescriptas; las segundas, porque utilizan el término “acción” en una concepción que no se corresponde con el significado que la doctrina procesal asigna a esta palabra en nuestros días. Además, señalaron el hecho de que la prescripción se proyecte a situaciones que exceden el ámbito de los derechos personales y reales, abarcando situaciones que comprometen actos en general (acción de nulidad, por ejemplo). Lo siguiente revela la imprecisión en la que recaen las definiciones técnicas de la prescripción…“ Paola Guisado, s/d, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, Tomo V, 269 (Buenos Aires: Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2014).

16 Guisado, s/d, en Código Civil y Comercial…, 269.

17 CNCom, Sala D, 08/03/2007, “Mohamed, José Luis c/ Vidal, José María s/ordinario”.

18 Agregaríamos: ejecutivamente o no por ello de que la acción cambiaria puede ejercerse por la vía ejecutiva o por la de conocimiento que corresponda según las reglas procesales de la jurisdicción respectiva –en Córdoba por juicio abreviado u ordinario dependiendo del monto- art. 418 inc. 1) CPCyC Cba.

19 Si se entendiese como Macagno que la naturaleza de la prestación del descontante es una cesión pro solvendo, tratándose de cesión de créditos  se aplicarían las obligaciones de las partes en la prenda y el deber de cobrarse (que importa el de demandar el cobro judicialmente).

20 El monto del título opera sí como límite máximo en la acción de enriquecimiento.

21 Escuti citando a Cámara señala que la acción de enriquecimiento “es una acción de carácter subsidiario…es menester que se hayan perdido todas las acciones de regreso… y que se encuentren prescriptas todas las obligaciones cambiarias (directa y de regreso)…además, es necesario que el portador no cuente con acción causal alguna.” Cfr.: Escuti, Títulos…, 383.

22 Recordemos que el endoso posterior a un endoso en garantía, prenda o caución siempre es un endoso en procuración. Dice el art. 20 Dto. Ley 5965/63: “Si el endoso llevara la cláusula “valor en garantía”, “valor en prenda”, o cualquier otra que implique una caución, el portador puede ejercitar todos los derechos que derivan de la letra de cambio, pero el endoso que él hiciese vale sólo como un endoso a título de mandato.”

23 La prueba en el proceso de la existencia y extensión del beneficio o enriquecimiento injusto recaerá -en principio- en cabeza del propio accionante por tratarse de uno de los presupuestos en que se funda la pretensión.