Resumen: En el particular delito de asociación ilícita se plantearán algunos ejes centrales de la discusión doctrinaria. Los objetivos propuestos son tres: el primero, es lograr una aproximación al bien jurídico protegido analizando si es necesario o no demostrar la afectación del bien jurídico en concreto. En segundo lugar, se procura corroborar si basta solo con la voluntad de los miembros de asociarse con fines ilícitos, o bien, si es necesario que estos realicen algún aporte a la organización delictiva, ello como requisito de vigencia del principio de lesividad. Por último, el tercer objetivo es demostrar si los delitos realizados por los miembros deben concursarse material o idealmente con los alcances que ello conlleva.

Palabras clave: Orden público, asociación ilícita, delito de emprendimiento.

Sumario: 1. Introducción. 2. Estado de la discusión. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Elementos típicos. 2.3. Delito de emprendimiento. 2.4. Asociación ilícita y la comisión de otros delitos. 3. Toma de posición. 4. Conclusiones.



1. Introducción

El delito de asociación ilícita, se presenta como figura autónoma que adelanta la tipicidad a actos preparatorios de otros delitos, con las consecuentes especificidades que ello entraña, y su necesaria vinculación con otras figuras típicas.

Se aclara que esta producción no persigue aportar un cierre a la temática, sino más bien esbozar algunas características distintivas del delito mencionado; para replantear algunos conceptos sobre los cuales no existe consenso doctrinario. Con esta finalidad, se plantean tres ejes centrales en la discusión doctrinaria. Primero, se inicia con una aproximación al bien jurídico protegido y se tendrá en cuenta distintos autores, quienes coinciden por lo general en hacer referencia a la “tranquilidad pública”, aunque con particularidades en cuanto al alcance de dicho concepto. Luego de ello, se analiza si es necesario o no demostrar la afectación del bien jurídico en concreto o si, es una presunción normativa iure et de iure con el alcance que esto conlleva.

En segundo lugar, se valora si basta solo con la voluntad de los miembros de asociarse con fines ilícitos o bien, si es necesario que estos realicen algún aporte a la organización delictiva, lo que en principio parece ser más acorde con la vigencia del principio de lesividad.

Por último, será importante considerar, si los delitos realizados por los miembros deben concursarse material o idealmente con los alcances que ello conlleva y la graduación penal que puede llegar a resultar aplicable en el concurso real (art. 55 del C.P).

A más, se aclara que, para el presente artículo, y más allá de poder hallarse particularidades terminológicas que fundamenten su conceptualización disímil, a efectos de unificar las voces mencionadas por la jurisprudencia, se interpretan como expresiones análogas los términos asociación, banda o sociedad delictiva, para referirse propiamente a la asociación ilícita.



2. Estado de la discusión

Como fuera enunciado, a continuación se expone qué entiende la doctrina como bien jurídico protegido de la asociación ilícita, para luego abordar el nivel de afectación que es requerido para tal objeto. Seguidamente, se valoran los elementos típicos y por último, se realiza una aproximación a las posturas que existen en relación a si los delitos realizados por los miembros deben concursarse material o idealmente.



2.1. Bien jurídico protegido

Para el análisis de este apartado, es necesario adoptar un concepto de lo que se entiende por bien jurídico protegido en general, para posteriormente evaluar las particularidades en el delito de asociación ilícita.

En la línea expuesta, puede seguirse lo referido por Claus Roxin al plasmar que por bienes jurídicos han de entenderse todas las circunstancias y finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal edificado sobre esa finalidad.

Sobre la base epistemológica descripta, es importante mensurar la sistemática que nuestro Código Penal estructura en relación al objeto jurídico de cada delito; en tal sentido, en lo que respecta al bien jurídico de la asociación ilícita, de la ubicación del tipo penal se desprende la tutela del orden público. No obstante, el concepto de orden público, parece implicar diversos alcances según el autor al que acudamos. Así, autores como Soler  consideran que debe entenderse por “orden público” la tranquilidad y la confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vida civil. De forma análoga, Fontán Balestra  considera al orden público como el estado de paz y tranquilidad que resulta del hecho de que los individuos y las personas colectivas ajusten su actividad a las normas que rigen la convivencia social. En tesis similar, Núñez , haciendo referencia a la tranquilidad pública, considera que se reprimen hechos cuya criminalidad viene dada por la repercusión que estos tienen en el espíritu público, por la sensación de alarma que generan, por el temor a raíz de las incitaciones o peligros inherentes a la clase de hechos realizados. A su tiempo, Vera Barros, considera como adecuada la referencia a la afectación a la tranquilidad pública, justificando su preferencia en que el orden público es un bien jurídico impreciso y ambiguo, en sus palabras: “es una expresión que no revela con claridad y precisión cuáles son los bienes dignos de tutela.”

Correlativamente, con algunas consideraciones propias, los autores reseñados, encuentran entonces una alusión común a la tranquilidad pública, lo que también puede observarse en análisis jurisprudenciales. No obstante, cabe aclarar que, si solo se define al orden público como la alteración de la tranquilidad pública, podría llegarse a la falacia del círculo lógico. Consiguientemente, deberíamos preguntarnos mínimamente que es la tranquilidad pública.

Sobre el particular, resulta interesante el análisis propuesto por Maximiliano Vargas, quien se formula cuatro preguntas diferentes: la primera de ellas es ¿qué es la tranquilidad pública? La segunda, ¿cuáles son los acontecimientos que pueden afectarla? El tercer interrogante se refiere a ¿cuándo se produce un daño sobre la tranquilidad pública? El cuarto interrogante y último, hace alusión a, ¿cuál es la incorrección moral de los comportamientos que afectan a la tranquilidad pública? No bastará entonces con considerar que es la tranquilidad pública, sino como puede verse afectada, cuando se considerará vulnerada y valorar si cualquier incorrección moral reviste entidad para achacarle la violación al bien jurídico.

Por lo expuesto, se adoptará –por considerarla concisa, aunque algo escueta– la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la ha precisado como “la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social”

Sentadas tales bases, debe avanzarse hacia el grado de afectación de dicho bien jurídico a los fines de la configuración de la figura en estudio. Para lo expuesto, puede considerarse la definición citada previamente –cita 1–, de Claus Roxin. Tal aseveración obedece a que, en aquella conceptualización, el autor omite una referencia específica a un daño material, lo cual logra conciliar las características propias de un acto preparatorio que ha sido elevado a la categoría de delito consumado por el legislador, con prescindencia del logro de los fines para la cual se constituyó la sociedad delictiva. La citada elección se decanta por considerar que resultaría sumamente complicado –sino imposible– encontrar un daño efectivo en todos los supuestos.

Desde una tesis contraria, hallamos la visión “liberal”, por las cuales se entiende que las sanciones penales solo vienen justificadas en casos en que determinadas conductas causan daño a otros y no cuando se trata de mera inmoralidades sin daño o cuando el daño es para uno mismo . Esta postura conlleva que las prohibiciones normativas estarán justificadas solo cuando se busque impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social que signifiquen un daño o peligro verificable empíricamente y no en abstracto. Esto resulta difícilmente conciliable con el tipo previsto en nuestro código penal que parecería requerir solo un peligro abstracto.

Por otro lado, existe una postura que busca comprobar si a raíz del comportamiento de asociarse con la finalidad de cometer una pluralidad de planes delictivos, en el caso se generó un peligro concreto para el orden público.  Si bien no es parte de este apartado el tomar postura, se adelanta que demostrar el peligro concreto no siempre será posible, lo que podría conllevar la impunidad de sociedades criminales.

En tal comprensión, bastaría con preguntarse, a los fines prácticos, cómo se podría verificar la afectación a la tranquilidad pública para darse cuenta que existirían numerosas posibilidades de entenderlo, posibilitándose como consecuencia de ello, que diversas sociedades delictivas queden impunes por aplicación del principio favor rei.

En idéntica línea, el máximo órgano judicial de la Nación Argentina se ha pronunciado al respecto estableciendo que:

Si bien es cierto que la comisión de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pública de manera mediata, algunos tales como los incluidos en el mentado título la afectan de forma inmediata, ya que el orden público al que se alude es sinónimo de tranquilidad pública o paz social, es decir, de la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los pueden afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de estos reside esencialmente, no en la lesión efectiva de cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder.

En cuanto a la afectación del bien jurídico, podría considerarse que la organización y planificación en los términos del art. 210 del C.P. implica un mayor riesgo en el ejercicio de los restantes bienes jurídicos protegidos. Esto nos podría llevar a afirmar que el peligro para el orden público es presumido por la norma, lo que encuentra sustento en la jurisprudencia federal:

[…] no puede desconocerse que el delito de Asociación ilícita se trata de un delito de peligro abstracto en el que la peligrosidad para el bien jurídico protegido es presumida por el legislador, bastando entonces que las acciones de los sujetos se ajusten a la norma para que estemos en presencia de una “Asociación ilícita”; es por eso que pretender la demostración de una afectación concreta, resulta ajeno al tipo penal en cuestión. Es que, es en el ámbito de la normativa pertinente a los delitos en los que se protegen bienes jurídicos colectivos, en donde debe recordarse que la circunstancia de que dichos bienes no sean aprehensibles materialmente no significa que dicha afectación, en el sentido en el que fue concebida por el legislador, no exista.

Se trata, sin duda, de un delito de peligro, en este sentido Donna, considera que es “de acción peligrosa en cuanto a la generalidad de los bienes, pero de peligro concreto en cuanto al bien jurídico del orden público.”



2.2. Elementos típicos

Luego de valorado el bien jurídico protegido, se consideran algunos de los elementos típicos característicos de la asociación ilícita; particularmente: el tomar parte en una asociación; el número mínimo de partícipes y el propósito colectivo de delinquir.

De manera análoga a la expuesta, Donna  menciona que el tipo objetivo está conformado por la existencia de una estructura objetiva de lo que se entiende por asociación ilícita, y además por la acción de tomar parte en una banda o asociación. En similar sentido, Carlos Creus , considera que para la punibilidad de la conducta ya es suficiente con el mero asociarse, y consecuentemente, fuera de la existencia del pacto, no sería necesaria ninguna actividad exterior. En distinta línea de pensamiento, encontramos la postura de Ziffer , para quien el carácter de miembro debe estar exteriorizado en un aporte concreto y dirigido al logro de la finalidad delictiva concreta. Por consiguiente, no bastaría el mero pertenecer a través de un pacto a la asociación, sino que debe traducirse en un aporte efectivo a la asociación que se traduzca como tal, para el resto de los miembros. Además, la autora no requiere alguna particularidad mayor que el aporte mismo y dirigido al logro de la finalidad de la agrupación delictiva. Así, nos dice que si solo se tuviera en cuenta que quién adhiere a los fines de la organización resulta punible, estaríamos penando una mera tendencia interna que convertiría a la prohibición en un mero derecho penal de ánimo.

La circunstancia de asociarse se presenta como una unión voluntaria de personas con carácter de permanencia o estable, ello implica un compromiso de subordinarse a la voluntad de la asociación para mantener o fomentar su actividad durante su vigencia, “una disposición permanente a la solidaridad activa, frente a los requerimientos de la sociedad.”  Elemento característico que diferencia al delito analizado de la mera participación criminal.

Conjuntamente, es necesario que existan un mínimo de tres integrantes y que estos tengan la voluntad de cometer delitos en general, desempeñando cada partícipe una función dentro de la sociedad delictiva. “Se trata de uno de aquellos delitos en los que el tipo solo se realiza cuando varias personas pretenden el resultado sumando sus propios esfuerzos” , lo que cualifica el comportamiento frente a otros posibles.

Por otro lado, en relación a la intención o voluntad de intervención de los miembros y el propósito de delinquir, es necesario el conocimiento y la voluntad de formar parte de la sociedad delictiva, siendo el aporte de estos material o intelectual pero siempre con la coincidencia entre los miembros de los objetivos asociativos. A más, se menciona que la unión de personas se hace en miras de cometer delitos, sin que la consecución de los planes ilícitos sea necesaria. En palabras de Buompadre,  la unión de personas en las asociaciones ilícitas de relativa estabilidad pone de manifiesto la existencia de un contexto delictivo plural dedicado a un fin criminoso.

Debe mencionarse sintéticamente que existen opiniones disímiles en cuanto a si los delitos fin de la organización delictual deben ser determinados o no. En este sentido Rodolfo Moreno considera que los delitos deben ser indeterminados, ello por lo general para diferenciar el delito bajo análisis de la mera participación criminal . Por su parte Creus , señala que la indeterminación no es un requisito típico, lo indeterminado en realidad, radica en la pluralidad de delitos a cometer, la sociedad delictiva no se constituye para cometer por ejemplo diez robos domiciliarios, sino que más bien existe una pluralidad de hechos que serán objeto de la misma sin ser necesario que hayan sido previamente establecidos en una cantidad concreta. Por otro lado, Donna  considera que no debe considerarse esencial la discusión sobre la indeterminación o no de los delitos, sino que la importancia radica en que los delitos entren dentro del fin, o como medio para la consecución de otra finalidad.

En relación al tipo subjetivo, nos encontramos frente a un delito doloso. Para Ziffer,  el autor debe conocer que realiza un aporte a un grupo formado por al menos dos personas más, y cuyo objetivo de esa organización es la comisión de delitos como finalidad de la asociación (sin necesidad de que este sea su fin último). Además, no se exige que conozca la identidad del resto de los miembros, pero sí la existencia de otros integrantes y la naturaleza del pacto que los vincula. Para la autora citada, el error de prohibición sobre la punibilidad de los fines de la asociación o el desconocimiento de la actividad de la misma, excluye el dolo, “si bien es suficiente el dolo eventual”.

Tal postura de Ziffer, en cuanto a la admisión del dolo eventual no es unánime. En contra de tal posicionamiento, puede citarse a Gerard Gramática Bosch y Débora Ferrari , quienes, si bien interpretan con un enfoque en la asociación ilícita tributaria, asimilan los demás tipos, al considerar que solo pueden configurarse con dolo directo. En idéntico sentido Ricardo Maidana afirma: “Las características del delito llevan a varios a afirmar que solo puede concebírselo como un delito doloso, que admitiría únicamente dolo directo y que requiere el conocimiento de la totalidad típica: el acuerdo fundacional, los objetivos de la asociación y sus notas estructurales (por ej. número mínimo de integrantes, aunque no sea necesario conocer su identidad). Y que el elemento volitivo, se conforma con la voluntad de sus miembros de permanecer ligados por el pacto”.



2.3. Delito de emprendimiento

Respecto de este punto, a los fines de aclarar el concepto, se retoman las enseñanzas de Fabián Balcarce quien explicaba que los delitos de emprendimiento se presentaban como una sub-clasificación de los delitos de imperfecta realización. En sus palabras:

Los tipos de imperfecta realización se caracterizan porque el autor perseguía la consumación del delito y, sin embargo, no lo consigue, logrando solo realizar determinados actos preparatorios que la ley castiga (punición autónoma como delitos de actos preparatorios), o bien llegando a efectuar todos o parte de los actos de ejecución sin que el delito se produzca (tentativa), siempre que la falta de consumación no se deba a desistimiento voluntario del autor ni se trate de contravenciones (arts. 210, 210 bis, 216, 233, 234, primer párrafo, 299 C.P.).[…] Los tipos de imperfecta realización se distinguen en propiamente dichos y de emprendimiento.

[…] ii) Tipos de emprendimiento

En estos tipos se equipara, en cuanto a gravedad, la sanción de la tentativa y la consumación. Algunas veces, incluso, se equipara a aquellos la comisión de actos preparatorios. Emprender un hecho significa que con su tentativa (y eventualmente, con sus actos preparatorios) el hecho queda consumado.

Luego de lo desarrollado precedentemente, puede apreciarse que la legitimidad del adelantamiento de la punibilidad dependerá de que el disvalor de la conducta prohibida vaya más allá de la mera preparación de delitos en un grupo de personas. Disvalor que a juicio del legislador sucede especialmente en el delito analizado.

Retomando la caracterización del delito ya analizada en oportunidad de desarrollar los elementos típicos, se considera que, si tres o más personas se ponen de acuerdo en forma permanente y organizada para cometer una pluralidad de planes delictivos, incurrirán en el delito previsto por el art. 210 del C.P. Debe destacarse que no es unánime en la doctrina si estamos frente a un delito consumado que ya tiene principio de ejecución, o si bien es un acto preparatorio de otros delitos determinados.  En tal línea, Abel Cornejo llega a la conclusión de que nos encontramos frente a un delito preparatorio de carácter permanente y autónomo, en el cual “no es necesario que tenga principio de ejecución ninguno de los delitos que los miembros se pusieron de acuerdo en cometer”.

Si consideramos que estamos ante un delito preparatorio, se podría pensar que puede verse afectada la regla del principio de reserva, frente a ese achaque Patricia Ziffer considera que a medida que la conducta se aleja de la esfera intangible, es decir al núcleo más íntimo de la personalidad que protege las ideas y los pensamientos, será entonces cuando el parámetro para el examen de la intensidad de la injerencia se torna cada vez más flexible.

Distinta resulta la opinión adoptada por Zaffaroni , quién considera a la asociación ilícita como un tipo penal abiertamente inconstitucional, que viola el principio de lesividad, a su entender, de dos maneras diferentes. Primero, por ser un delito de peligro abstracto, dónde se procesa a alguien por su mera “incomprobable y siempre basada en una arbitraria sospecha” de peligrosidad, algo prohibido por nuestro ordenamiento. Agrega que en Argentina se lo ha usado históricamente para perseguir gremios y agrupaciones estudiantiles o culturales opositoras, como si fuesen asociaciones ilícitas peligrosas. En segundo término, se viola el principio de lesividad, porque la misma se consumaría sin lesión alguna, o bien, porque la ejecución de los delitos objetos de la empresa delictiva se consideran como si fuesen crímenes independientes y tipificados, pero distintos de la mera asociación ilícita. Violándose de esta forma el principio de lesividad en sentido directo, por un lado, y también el debido proceso, que prohíbe ser procesado dos veces por el mismo hecho, por el otro.

No estará ajena a reproches la concepción del injusto típico como la lesión a la tranquilidad u orden público, o en palabras de la profesora Ziffer “delito de amenaza”.  Por caso podríamos preguntarnos cuál sería el obstáculo para solicitar la intervención punitiva estatal cuando un autor individual se encuentra resguardado por la impunidad generalmente de los actos preparatorios, pero preparando un delito grave capaz de producir una alteración de relevancia para el orden público. Así también, podría pensarse si una asociación delictiva por su clandestinidad no llega a ser conocida por el público, en este caso cabría preguntarse si efectivamente hay una afectación a la tranquilidad pública o esta afectación requiere necesariamente que sea conocida por la sociedad. Si admitimos como requisito indispensable este conocimiento “público” entonces cuántas personas serían necesarias que hayan tomado conocimiento para considerar que se ha afectado la tranquilidad pública,  pregunta que parece no poderse contestar en forma categórica.



2.4. Asociación ilícita y la comisión de otros delitos

Siguiendo lo reseñado brevemente, se puede valorar qué sucede en el caso que la organización delictiva logre la consumación de diversos ilícitos vinculados a su finalidad.  Podría cuestionarse si estos hechos particulares deberían concursarse materialmente o caso contrario en forma ideal valorándose que la ejecución de los delitos particulares no es ajena a los planes que los miembros tuvieron en miras al momento de organizarse.

En tal sentido, siguiendo a Pessoa,  se entiende sintéticamente por concurso ideal cuando la conducta se subsume simultáneamente, a veces en distintos tipos (heterogéneo). En este último el encuadre múltiple tiene su nota distintiva en la relación funcional entre los distintos tipos que convergen sobre la conducta, que pueden ser de cierta proximidad conceptual, o comunes entre las estructuras y a veces es debido a la modalidad en que se llevó a cabo la conducta. También la subsunción puede darse en el mismo tipo (concurso ideal homogéneo), aquí ocurre un mecanismo de absorción del único tipo en movimiento.  Por otro lado, se entiende por concurso real, según el mismo autor citado, cuando la conducta se subsume a veces sucesivamente y otras simultáneamente, dónde el múltiple encuadre típico puede darse respecto a varios tipos distintos (heterogéneo) o respecto del mismo tipo (homogéneo), caracterizándose porque el múltiple encuadre no se superpone entre ellos y el encuadre simultáneo sucesivo eventual no es necesario.

Una vez que caracterizamos al concurso ideal y real, cabe entonces pasar al análisis de que ocurre en la asociación ilícita. En este sentido, para Zaffaroni  debe entenderse que existe concurso ideal, postura que cuenta con pocos adeptos actualmente en nuestra doctrina nacional, aquel considera que la jurisprudencia no adopta un criterio unánime de cuándo hay un delito o bien cuando existen varios de ellos que deben concursarse materialmente. A su criterio, no se considera que cuando tres o más personas se ponen de acuerdo para cometer una pluralidad de delitos y posteriormente, logran consumarlos, la voluntad de cometerlos manifestada al momento de consolidar el acuerdo asociativo es la misma que posteriormente se materializa en la comisión de aquellos. “Esto hace que la Asociación ilícita y los delitos que se cometen luego conforme a su finalidad sean un único delito, un único hecho. Técnicamente a esto se lo llama concurso ideal, en tanto que a toda pluralidad de delitos por los que deba condenarse en una única sentencia se lo llama concurso real”. Critica, el autor citado, la postura que concursa materialmente los delitos, ya que la amenaza de pena y el número de procesos llegan a montos siderales, resalta que la pena para el hecho único es la más grave entre todas las previstas, pero en el concurso de varios hechos en una sentencia, las penas se suman hasta cincuenta años conforme surge del art. 50 del C.P. “El problema es la forma perversa en que se llega a ese cálculo, o sea, mediante un tipo penal inconstitucional, de raíz persecutoria sindical, agravado en un momento de violencia que pasó hace medio siglo, desdoblando el hecho único que un entendimiento racional impone en el número de hechos que cada juez quiera o invente, convirtiendo un concurso ideal en real, aplicando una escala máxima superior al más grave de todos los delitos”.

Por otro lado, encontramos quienes adoptan el criterio del concurso real en las asociaciones ilícitas, entre ellos Pessoa , quien aclara que tanto la doctrina como la jurisprudencia es prácticamente unánime en entender que en la asociación ilícita se aplica el concurso real. En su análisis toma en consideración la opinión contraria de Ziffer, lo que le permite hacer algunas aclaraciones. Aquella, señala Pessoa, considera que para configurarse el injusto previsto por el art. 210 del C.P., no basta solo el mero acuerdo entre tres o más personas con la finalidad de cometer delitos, si no, que es necesario “tomar parte” es decir participar en las actividades de la empresa delictiva. De ese fundamento, Ziffer, entiende que los actos delictivos ejecutados por los miembros deben considerarse dentro de la actividad de la asociación y en consecuencia habría un concurso ideal. De lo expuesto, concluye Pessoa que el ilícito del art. 210 del C.P. requiere cierta actividad, hasta ahí está de acuerdo, pero no incluye esto, los comportamientos delictuosos que son autónomos de aquel. En sus palabras: “del texto legal, se infiere sin duda alguna que para la ley penal es un hecho autónomo el tomar parte de este tipo de Asociación. Pero cuando los miembros de dicha banda cometen otros injustos, robos, homicidios, etc., los mismos son hechos independientes”.  En consecuencia, la eventual finalidad que hayan tenido los miembros no reviste la entidad para negar la autonomía jurídico penal al comportamiento de integrar la banda y a su vez de realizar diversos delitos. Además, agrega que habrá a su vez pluralidad de hechos independientes típicos si luego un partícipe integra una nueva asociación ilícita sea esto en forma sucesiva o simultánea.



3. Toma de posición

Conforme lo reseñado previamente, el delito de asociación ilícita afecta el orden público, y este debería entenderse por “tranquilidad pública” pero delimitándose con las aclaraciones ya mencionadas del antecedente “Stancanelli”, aludido en el apartado del bien jurídico protegido. En este sentido, si bien es cierto que la comisión de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pública de manera mediata, no debe perderse de vista que algunos delitos tales como el de la asociación ilícita, afecta de forma inmediata la tranquilidad pública o paz social.  En consecuencia, la criminalidad de estos reside esencialmente, en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede acontecer.

Además, esta afectación a la tranquilidad pública es una presunción de ley, no será necesario demostrar si un barrio, un pueblo, o una ciudad ni mucho menos un país se encuentra alterado en su paz social, el legislador consideró que tal organización reviste suficiente entidad para afectar el bien jurídico protegido.

En cuanto a los elementos típicos, quiero reparar específicamente en el tipo subjetivo, aquí nos encontramos frente a un delito doloso con las implicancias desarrolladas en el acápite pertinente, pero al contrario de la postura de Ziffer , considero que no es suficiente el dolo eventual. Ello por cuanto permitiría ampliar sobremanera el espectro de las sociedades delictivas punibles, entrando en conflicto con el principio de legalidad.  

En cuanto al apartado titulado “delito de emprendimiento”, se trae a colación la crítica que suele realizarse al considerar la asociación ilícita como un delito preparatorio, la que radica en que se afecta la regla del principio de reserva. Frente a ese achaque luce acertada la respuesta de Patricia Ziffer, quien considera que a medida que la conducta se aleja de la esfera intangible, es decir al núcleo más íntimo de la personalidad que protege las ideas y los pensamientos, será entonces cuando el parámetro para el examen de la intensidad de la injerencia se torna cada vez más flexible.  Como se mencionara oportunamente, existe una postura que procura comprobar si en el caso concreto se generó, producto de la asociación delictiva, un peligro concreto para el orden público.  Correlativamente, demostrar el peligro concreto no es tarea fácil, y puede llevarnos a situaciones en las que bandas criminales que aún no han comenzado a ejecutar sus fines asociativos no puedan ser juzgadas, lo que resultaría incompatible con un delito autónomo. Tal comprensión, nos llevaría a esperar que se ejecuten diversos ilícitos para recién allí poder considerar que estamos en presencia de una asociación Ilícita, requisito que no parece surgir del art. 210 del C.P., no habiendo lugar en dicho caso para la finalidad preventiva de la norma penal. Ahora bien, el no exigir la demostración del peligro concreto no debe llevarnos a afirmar sin más que el mero acuerdo de los miembros con las características ya aludidas de la permanencia y pluralidad de planes ilícitos, nos permite endilgar la figura normativa analizada. Al contrario, parece adecuado el aporte de Ziffer,  quien considera que si solo tenemos en cuenta que quién adhiere a los fines de la organización resulta punible, estaríamos ampliando excesivamente los límites del tipo, implicaría, nos dice, penar una mera tendencia interna que convertiría a la prohibición en un mero derecho penal de ánimo. Por ello, para que la figura sea legítima es necesario exigir que el carácter de miembro se haya exteriorizado en un aporte concreto dirigido a fomentar una finalidad delictiva concreta, recaudo que, si bien no está expresamente requerido en el derecho de fondo, se muestra prudente y compatible con el principio constitucional de reserva.  

Por último, y teniendo en cuenta el eje de la discusión relacionado al concurso de los hechos ilícitos cometidos por la sociedad delictiva, parecen tener razón quienes consideran aplicable el concurso real. La afirmación precedente se fundamenta en que “del texto legal, se infiere sin duda alguna que para la ley penal es un hecho autónomo el tomar parte de este tipo de Asociación, cuando los miembros de dicha banda cometen otros injustos, robos, homicidios, etc., los mismos son hechos independientes”.   La eventual finalidad que hayan tenido los miembros no reviste la entidad para negar la autonomía jurídico penal al comportamiento de integrar la banda y a su vez de realizar diversos delitos. Consecuentemente, si la asociación ilícita solo constituyera principio de ejecución de los hechos ilícitos  que el acuerdo de los miembros tuvo en miras, no podríamos luego llegar a la conclusión que es un delito autónomo, y como se refiriera anteriormente, debería esperarse hasta que se consumen hechos típicos, fin de la organización, para recién considerar  aplicable el tipo penal.



4. Conclusiones

El delito de asociación ilícita presenta connotaciones propias, las cuales comienzan a evidenciarse en la demarcación de su bien jurídico. En tal sentido, y conforme lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Stancanelli” –previamente citado-, se aprecia una afectación inmediata a la tranquilidad pública o paz social. De allí también puede fundamentarse la autonomía del delito en relación a los ilícitos que luego puedan cometer los miembros, sin perjuicio de requerir la presencia de dolo directo en los integrantes de la asociación y el requerimiento de un aporte concreto de los miembros, a los planes de la banda. Lo expuesto, permite trazar lineamientos importantes que deben tenerse especialmente en cuenta en el delito analizado, los cuales fueron configurados principalmente por la jurisprudencia analizada a lo largo del presente trabajo.

Consecuentemente, si bien existen reservas sobre la figura, encuentra fundamento en la especial afectación a la tranquilidad pública que puede generar una sociedad delictiva. A más de ello y en procura de evitar afectarse el principio de reserva, se ha sostenido en este trabajo que resulta adecuado el aporte de Ziffer, quien considera requerir para que la figura penal sea legítima, que el carácter de miembro se haya exteriorizado en un aporte concreto dirigido a fomentar una finalidad delictiva concreta.

Conjuntamente, la doctrina aporta mayores herramientas fundamentales para circunscribir la aplicación del delito. En este análisis se consideró oportuna la aplicación del concurso real de los ilícitos consumados por la empresa delictiva.  Aunado a lo antes dicho, resulta de fundamental importancia la caracterización de la figura como un delito preparatorio de carácter permanente y autónomo, en el cual “no es necesario que tenga principio de ejecución ninguno de los delitos que los miembros se pusieron de acuerdo en cometer”.

De igual modo, la circunstancia de que la asociación se presenta como una unión voluntaria de personas con carácter de permanencia o estable, lo que implica un compromiso de subordinarse a la voluntad de la asociación para mantener o fomentar su actividad durante su vigencia, “una disposición permanente a la solidaridad activa, frente a los requerimientos de la sociedad.”

Todo lo expuesto, conlleva sostener la operatividad de la figura, sujeta a la realidad imperante , que hace evidente que el delito analizado constituye una herramienta fundamental para buscar dar una respuesta a la sociedad, cuya tranquilidad se ha visto afectada. Correspondientemente, una posible tacha de inconstitucional o la caracterización como un delito que persigue a cierta “clase” social, parece tornarse una mirada sesgada y parcializada, que puede dejar bandas criminales sin una adecuada persecución, con el correlativo perjuicio que esto acarrearía para la sociedad, principal afectada.

Por consiguiente, lo que se ha intentado exponer es que tanto en la jurisprudencia como en la doctrina surgen aportes importantes, que deben tenerse presentes y que resultan compatibles con el principio de reserva legal al momento de subsumir un caso concreto al tipo de asociación ilícita. Una visión en contrario a la legitimidad de la figura, conllevaría dejar librado al éxito delictivo en los delitos fines, la persecución de grupos que, en sí, reportan peligro para la sociedad en general.

“La injusticia en cualquier lugar es una amenaza para la justicia en todas partes.”

Martin Luther King



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