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Doctrina

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Código Unívoco
1228
Revista
Civil y Comercial
Número
295
Título
INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN EN LAS RELACIONES JURÍDICAS DE CONSUMO -Con especial referencia a la nulidad, sus efectos y los daños que de ello derivan-
Autor
Ariel A. Germán Macagno
Texto

Sumario: Introducción. Sistema protectorio en el Derecho del consumidor o usuario: el deber de información. El deber de información: reglas sobre la carga de la prueba de su cumplimiento. El deber de información: efectos derivados de su incumplimiento. El deber de información: daños derivados de su incumplimiento. Efectos del incumplimiento al deber de información: daño moral. Daño moral: extensión (o cuantía). Incumplimiento del deber de información: daño punitivo (o sanciones pecuniarias disuasivas). Daño punitivo (o sanciones disuasivas pecuniarias): extensión.



Introducción

Me propongo abordar y profundizar sobre los efectos que produce el incumplimiento de obligaciones nacidas de una relación o de un contrato de consumo, las que sirven de apoyatura al pedido de resolución y consecuentes daños y perjuicios que de ello resultaron1.

Desde la perspectiva del Derecho de sustancial (o de fondo) me encuentro con un negocio jurídico que engasta en la noción legal de contrato de consumo prevista en la norma del art. 1093, CCyC. (de aplicación inmediata al caso -art. 7, ibid.) pues la compraventa ha sido celebrada entre un consumidor o usuario final y una persona jurídica que actúa profesionalmente, lo que (a su vez) constituye una clara relación de consumo (art. 42, CN.; art. 3, LDC., y art. 1092, CCyC.).

En este contexto, el debate planteado cabe examinarlo a la luz del sistema de Derecho del consumidor (art. 65, LDC.) sin perjuicio de la actitud procesal que las partes hubieran adoptado en el marco de esta lid judicial2.



Sistema protectorio en el Derecho del consumidor o usuario: el deber de información

Sabido es que el sistema de Derecho del consumidor (Ley 24.240) debe ser aplicado cuando las actividades productivas o mercantiles tienen por finalidad colocar en el mercado bienes o servicios destinados al consumidor o usuarios potenciales. Sucedido esto, el derecho a la debida información, y su correlativo deber impuesto al proveedor, tiene carácter de principio general del derecho del consumidor y usuario, tal como lo consagra la norma del art. 42, CN., que reza: “… Los consumidores y usuarios de bienes o servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…” -el resaltado me pertenece- manda legal cuyo fundamento abreva en el respecto a la libertad, pues no puede avasallarse la libertad de otro sin su consentimiento.

Siendo el contrato un acto jurídico, debe ser voluntario. Para que exista voluntariedad debe existir discernimiento, intención y libertad. Precisamente la existencia de un desnivel informativo afecta los tres elementos. Por ello, acierta la doctrina cuando señalar que: “… debe darse la suficiente cantidad de información como para que el sujeto tenga capacidad de discernimiento libremente intencionado hacia la finalidad perseguida en el contrato…”3. En este marco, la norma del art. 4, LDC., viene a reglamentar este principio general a nivel infraconstitucional, y lo hace, estipulando: “… El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización…” (artículo sustituido por art. 169 del Decreto N° 27/2018 B.O. 11/1/2018) -el resaltado me pertenece- manda legal que consagra el derecho subjetivo del consumidor o usuario a ser debidamente informado sobre la naturaleza y demás características de los bienes y servicios que adquiere, el que en la actualidad ha sido integrado al sistema de Derecho común en la norma del art. 1100, CCyC., que reza: “… El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión…” -el resaltado me pertenece-.

La doctrina especializada se ha encargado de conceptualizarlo (refiriéndome al Derecho de información) como: “… el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de la información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daño a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si no son suministrados…”4.

Con la atribución de este derecho a la correcta información, se busca facilitar que el consentimiento que presta el consumidor hubiera sido formado clara y reflexivamente. Y esto no podía ser de otra manera, sopesando (como lo expone la doctrina) que: “… El derecho de información (…) atiende a la desigualdad de conocimiento que estos tienen frente a los proveedores sobre los productos y servicios que comercializan. Los proveedores conocen (o deben conocer) las características y particularidades de los bienes y servicios que colocan en el mercado. Los consumidores, por lo común, desconocen estos aspectos y carecen de información propia hasta de tiempo para poder juzgar por adelantado, así como de conocer los riesgos que su uso puede comportar y las medidas a adoptar para evitarlos…”5. De allí que lo que se persigue con el reconocimiento de este derecho de información (y su correlativo deber) sea permitir que el consentimiento que presta al contratar por un producto o servicio haya sido formado reflexivamente.

No se puede desatender que a la hora de contratar el consumidor con el proveedor, la posición jurídica de éste es claramente privilegiada con respecto a la de aquél, por su conocimiento sobre la materia objeto del contrato.

La única forma de equilibrar las posiciones es obligando a los sujetos enumerados en la norma del art. 4, LDC., a que, antes de concluir el contrato, informen al consumidor de las características esenciales del producto o servicio ofrecido6. Deber éste que (dicho sea de paso) rige no sólo en el momento de adquirirse el bien o servicio, sino a partir del aquel en que es puesto en el mercado, y sobre todo, durante las tratativas previas. De allí que la información prevista en dicha manda legal sea obligatoria para el proveedor en todos los supuestos referidos a una relación de consumo (o de un contrato de consumo) pues su objetivo es que el consumidor o usuario sepa en verdad qué va a adquirir, para qué sirve, cómo debe usarse o ingerirse, etc., pues de este modo podrá tomar una decisión razonable.

El consumidor puede verse defraudado en su decisión de consumo, en el sentido que el precio que pagara por una prestación se ajusta a las expectativas que un consumidor medio y razonable tenga con relación a una determinada operación. Para evitar que ello acontezca debe conocer cuáles son estas características relevantes de los productos comercializados, que es precisamente lo que le permitirá definir el producto que mejor se adapta o ajusta a sus necesidades. Desde esta perspectiva, el mentado deber influye en la formación del consentimiento en el contrato de consumo, procurando la ley de este modo brindar un marco aceptable de racionalidad al consumidor. Es por ello que acierta la doctrina cuando sostiene que el deber de información aparece enmarcado en la protección del consentimiento y la satisfactoria utilización del producto7.

Tan trascendente (en grado de relevancia jurídica) es la concurrencia de este deber de información en el marco de una relación o contrato de consumo, que su incumplimiento permitirá plantear la nulidad del contrato, y aplicar las sanciones previstas en esta ley, sin perjuicio de la indemnización que corresponde por los daños y perjuicios que resultaren de ello (ex: arts. 520 a 522, CC. -hoy: arts. 1708, 1716, 1728, 1737 y corr., CCyC.).

Tampoco puede perderse de vista (a fuer de ser reiterativos) que este deber se proyecta a todas las instancias temporales de la relación de consumo, en las que va satisfaciendo diferentes finalidades. Circunscribiéndome a la que me interesa para resolver esta apelación, diré que resultar imperioso el cumplimiento de este deber de información en la etapa previa a la celebración del contrato de consumo, pues es dónde con mayor patencia es observable la finalidad para la cual fue instituido en el sistema protectorio del Derecho del consumidor, pues la información que se le suministre le permitirá saber al consumidor qué es lo que está adquiriendo, para qué sirve, de qué manera debe usarse, etc., y todo ello direccionado a facilitar la emisión de un consentimiento reflexivo y racional, aspecto del acto volitivo que dependerá de la información que se le suministre susceptibles de ejercer influencia sobre su consentimiento8.

Además, cualquiera fuera la etapa en la que deba materializarse, este deber de información cumple una función preventiva de daño al consumidor por la indebida utilización del producto9, lo que se concreta o traduce en un deber de advertencia, resguardando los derechos a la salud y a la seguridad de los consumidores10.

Se adelantó que en el plano normativo, este deber de información aparece reflejado a nivel constitucional en la norma del art. 42, CN., principio general que ha sido reglamentado por la ley específica en la norma del art. 4, y actualmente integrado al Derecho común en la norma del art. 1100, CCyC., esquema legal que interpretado, no de manera aislada sino sistemáticamente (art. 2, LDC.) es comprensivo de toda información que esté relacionada con las características relevantes y esenciales del producto, bien o servicio de que se trata, lo atinente a sus condiciones de comercialización, incluso de toda otra circunstancia relevante para el contrato. Por consiguiente la información debe precisar la descripción objetiva del producto o servicio que se comercializa, indicando sus componentes, particularidades y utilidad, porque lo que interesa en grado de protección es que el consumidor tenga delimitado con claridad qué adquiere y cuál es su costo total11. Y valga aclararlo: este deber de información no pesa exclusivamente en cabeza del proveedor que terminó vinculándose directamente con el consumidor o usuario; contrariamente a ello, se proyecta a todos los sujetos involucrados en la cadena de comercialización, con una proyección similar a lo que ocurre a nivel de responsabilidad en los términos del art. 40, LDC.

El incumplimiento de este deber compromete definitivamente la viabilidad de la defensa propuesta por el proveedor, pues si le hubiera sido suministrada de la manera que era expectable en la etapa de formación del consentimiento (precontractual) le habría permitido al actor (consumidor y usuario final) la posibilidad de evaluar los riesgos y conveniencia del negocio jurídico que estaba por concluir, como asimismo alcanzar la plena satisfacción de su interés, sopesando cuáles eran sus necesidades personales por las cuales se buscaba adquirir el producto12.



El deber de información: reglas sobre la carga de la prueba de su cumplimiento

Ya, en el marco de un debate judicial, el cumplimiento de este deber de información debe probarse.

Sopesando que la discusión debe ser examinada a la luz del régimen tuitivo aludido, y que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a los efectos de dar primacía (por sobre la interpretación de las normas procesales) a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal13, no se puede prescindir de que el proveedor del producto que constituyó objeto del contrato de consumo que lo vincula con el actor (consumidor o usuario final) tiene la carga procesal (léase: imperativo del propio interés) de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio, encontrándose a su cargo la acreditación del debido cumplimiento del deber de información que debía suministrarle (arts. 42, CN.; 4, LDC.; y 1100, CCyC.) pues (como tal) se encuentra en mejor situación de aportarlos14.

Valga aclararlo: más que de una técnica de inversión de la carga de la prueba, de lo que se trata es de un deber puntual a cargo del proveedor de aportar los elementos de probática en los términos que vengo señalando. Doctrina de fusta avala esta interpretación15.

Desde esta perspectiva de ponderación, acondicionando la actividad probatoria expectable al modelo en el cual se aplica, y a diferencia de lo que sucede con los principio tradicionales del derecho procesal en los cuales campea la regla elemental según el cual: el que alega, prueba (art. 377, CPCN; y art. 887, CPCC.) en cuya virtud la carga (léase: imperativo del propio interés) de acreditar los hechos incumbe indefectiblemente a quien los ha invocado (acótese: cuando se trata de hechos controvertidos en la litis) no pudo desatenderse que en los procesos de consumo las reglas del onus probandi asumen características particulares, las que imponen un mayor énfasis en que el ritual no constituye un obstáculo para su aplicación y vigencia, haciendo efectiva la protección tanto en el acceso como en la realización de la justicia, pues no se puede desatender que el consumidor o usuario padece de una verdadera subordinación en materia probatoria, tanto técnica (por los conocimiento especializados del proveedor) como operativa que conspira y afecta su derecho de defensa, su derecho a la información, eventualmente su derecho de propiedad y la garantía de igualdad. En esto, coincido con la opinión de empinada doctrina16.

Justamente, para paliar esta situación de inferioridad el propio sistema legal consumeril impone al proveedor la carga procesal de: “... aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio...” -el resaltado me pertenece- (art. 53, LDC.) manda legal que si bien omite precisar los efectos de su incumplimiento, está claro hasta la patencia que por aplicación del principio protectorio (art. 3, ibid.) la conducta incumplidora, renuente o deficitaria del proveedor en tal sentido se alza o es representativa de un indicio en su contra que permite inferir una probabilidad objetiva de la veracidad de lo sucedido (en este caso: la autenticidad del recibo, firma y contenido). En lo que respecta al punto y su alcance doctrina de fuste avala lo que se viene sosteniendo17.



El deber de información: efectos derivados de su incumplimiento

La norma del art. 37, in fine, LDC., prevé como consecuencia del incumplimiento de la obligación de información, la nulidad del contrato, atendiendo a la relevancia de la omisión al deber de que se trata. No obstante ello, para considerar las consecuencias del incumplimiento de la obligación de información, lo decisivo es determinar si con posterioridad, el contrato quedó (o no) perfeccionado.

Supongamos que el incumplimiento se plasmó en la etapa precontractual, pero con independencia de ello, el contrato de consumo quedó igualmente perfeccionado, los mecanismos de tutela son contractuales. La invalidación del acto se logra a partir de la nulidad que autoriza la manda legal aludida, sanción de invalidez cuya ratio anida en la presunción legal, según la cual: el quebrantamiento de la obligación de información per se generó un desequilibrio en el contrato de consumo, que terminó comprometiendo la formación del consentimiento por desconocimiento de los características relevantes del producto de que se trata18. Dicho con otras palabras: para el ordenamiento jurídico, el incumplimiento del deber de informar hace presumir (presunción legal iuris tantum) la existencia de un vicio de la voluntad del consumidor (en este caso, un error en la formación del consentimiento).

La nulidad priva al acto de sus efectos propios o normales, vale decir: de aquellos efectos que las partes persiguieron al otorgarlo. En consecución, frente a la descalificación del negocio jurídico como tal que apareja la nulidad, las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de otorgarse el acto jurídico. Para ello, desaparecen los derechos y obligaciones que hubieran nacido de aquel acto y, en su caso, debe restituirse los bienes que se hubieren entregado en su cumplimiento19.

Recapitulando: como obligación contractual al momento de celebrar el contrato, el proveedor debe suministrar al consumidor o usuario, con vista a la utilización del producto o servicio (e incluso su conservación) toda información tendiente a obtener un a satisfactoria ejecución o resultado del contrato: instrucciones, indicaciones para su correcto uso y consumo, modo de empleo, advertencia y conservación.

El bien jurídico tutelado es la protección del consentimiento del consumidor, de allí que la sanción fulmina el acto jurídico con la tacha de nulidad. Puede suceder que del mentado incumplimiento al débito de la debida información, resulte un daño al consumidor o un menoscabo de lo que razonablemente esperaba de la cosa o prestación. Cuando ello acontece, se genera la pertinente responsabilidad por la lesión a su interés de prestación para todos los intervinientes en la producción del bien o servicio y en la cadena de comercialización (arts. 3, 4, 6, 7, 8, 10, bis, 37 y corr., LDC.).

De formalizarse en juicio en estos términos el reclamo, se ingresa al terreno de la responsabilidad, ámbito en el que para lograr la reparación de estos daños adicionales deberá el accipiens acreditar la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad20.

Tomando (a la responsabilidad) como un fenómeno resarcitorio unitario, centrado primordialmente en el elemento daño, con independencia de la duplicidad de ámbitos (contractual - extracontractual) los presupuestos del deber de reparar son: la acción, el daño (injusto, cierto y personal) la relación de causalidad entre el perjuicio y el evento fuente de aquél, la antijuridicidad y un factor de atribución contra el responsable21. La ausencia de cualquiera de ellos impide, en principio, la configuración de responsabilidad y obsta la procedencia de la pretensión resarcitoria22.

Esta responsabilidad podrá ser precontractual o surgida de una deficiente información en la etapa previa, en cuyo caso se hará efectiva con mayor intensidad y extensión cuando el adquirente, ignorando estas circunstancias, ha celebrado el contrato de consumo. Y la falta de advertencia (incumplimiento del deber de información) sobre un riesgo que causa el daño es la que genera la responsabilidad, siempre que se pruebe el nexo causal, en el sentido que si se hubiera informado debidamente, el daño no se habría producido23.

Frente al claro mandato constitucional (art. 42) los sujetos mencionados en la norma del art. 1, LDC., cuentan con una acción de responsabilidad (arts. 4, 10, bis., 13, 37, 40, y corr., ibid.) en la que el fenómeno resarcitorio se presenta unificado, al no ser contractual ni extracontractual, sino una derivación de la relación de consumo24.

A partir de esta apreciación del tópico, aquella distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual que campeaba en el sistema de Derecho común (hoy derogado) no debe ser aplicada para resolver cuestiones que derivan de una relación de consumo (en este caso: un contrato de consumo). Empero, no se posible prescindir de las diferencias que el emplazamiento de la cuestión en uno u otro régimen puede tener (incluso, algunas que en el actual sistema de Derecho fondal, persisten) particularmente en lo que atañe a la diferencia estructural del contrato y el acto ilícito y, sobre todo, a los efectos que en el plano de sus proyecciones concretas puede ello tener en el terreno de la extensión del resarcimiento25.

Sin perjuicio de ello, no se puede prescindir que la tutela del consumidor y usuario se alza como directriz medular de todo el ordenamiento jurídico común. Partiendo de la premisa de que los derechos del consumidor tienen específico fundamento en la Carta Magna (art. 42) y de que, consiguientemente, la Ley 24.240 (y sus reformas) sin ser federal, hace al ejercicio de la Constitución misma26, se muestra claro que las diferencias entre la responsabilidad obligacional y extracontractual, no puede erigirse en valladar infranqueable para impedir la efectividad de tales derechos en la medida reglamentada por la ley mencionada (arts. 28 y 31, CN.) porque a partir de la Reforma Constitucional del año 1994, los derechos del consumidor son una especie del género “derechos humanos”27. O, más particularmente, un: “… derecho civil constitucionalizado…”28, en los que la Constitución es la fuente que ejerce influencia tanto directa, a través de normas imperativas, como indirecta, modificando el espíritu informador del Derecho, y cambiando los principios generales29.

Precisamente, este rango especial obliga a reconocer prelación al derecho constitucionalmente protegido de modo expreso por encima del que tiene simple fundamento de derecho común, porque el derecho del consumidor presenta las características de un microsistema con principios propios, inclusive derogatorios del derecho privado tradicional, en el que el consumidor, como sujeto, ingresa al centro del sistema de derecho privado, confiriéndole un sentido diferente, y acentuando su carácter protectorio de la parte débil30.

Partiendo de ello, y por aquello que toda interpretación posible en esta materia debe dirimirse según la que sea más favorable para el consumidor o usuario (arts. 3, y 50, LDC.; arts. 2, 1094 y 1095, CCyC.) corresponde ampliar el módulo básico de responsabilidad a las consecuencias mediatas, máxime cuando ha sido éste el sistema que ha terminado por adoptar el actual Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 1277 y 1278) en el que se ha procedido a unificar la responsabilidad, el módulo básico de responsabilidad siguiendo la regla del ámbito extracontractual, de la doctrina de la causalidad adecuada, respondiéndose por las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles31.



El deber de información: daños derivados de su incumplimiento

Los contratos se celebran para ser cumplidos y es ley para las partes, quienes deben someterse a sus cláusulas como si se sometieran a la ley misma (art. 1197, CC. -hoy: arts. 958 y 959, CCyC.) de lo que es dable colegir que los contratantes deben atenerse a sus pactos y cumplirlos, careciendo de la facultad (al menos en principio) de extinguirlo o modificarlo por su sola voluntad, salvo las excepciones pactadas o previstas en la ley.

Demarcada de esta manera la situación de los contratantes, me encuentro en condiciones de aseverar que frente al incumplimiento de una de las partes en un contrato bilateral, la otra parte (cumplidora o in bonis) cuenta con la posibilidad de optar por alguna de las alternativas que siguen: i) intentar la ejecución directa demandando el cumplimiento (art. 509 CC. -hoy: arts. 886/888, CCyC.) a fin de obtener el objeto de la prestación en especie o in natura (art. 505, apart., 1 y 2, CC. -hoy: 724, 730, 731 y 897, CCyC.). En su defecto: reclamar el id quod interest o contravalor dinerario, consistente en un sucedáneo o sustituto de la prestación específica (ejecución indirecta o por equivalente) un efecto anormal de la obligación (art. 505, apart., 3, CC.). Esto, con más el daño que se resarce de manera adicional cuando se concreta la ejecución directa o indirecta (art. 505, apart., 1, 2 y 3, CC.) en cuyo caso se trata de un daño positivo (moratorio o compensatorio según la situación). - ii) dejar de cumplir las prestaciones a su cargo (art. 1201 CC. -hoy: art. 1031, CCyC.) manteniendo por esta vía suspendida la ejecución del contrato, pero siempre dentro del supuesto de cumplimiento32. - iii) demandar la resolución del contrato (o disponerla por su propia autoridad) haciendo aplicación de la ley o pacto comisorio, con más los daños (art. 1204, CC. -hoy: arts. 1079/1084, CCyC.).

Frente al incumplimiento del deber de información en el marco de una relación jurídica de consumo (en sentido amplio, incluyendo al contrato de consumo) la pretensión del consumidor (o consumidora) puede tener por objeto la nulidad del contrato. Siendo esto lo que constituye el objeto de la pretensión, la solución que cabe aplicar es similar a la del pedido de resolución (esto, en tanto que los efectos coinciden).

Ejercido su derecho de acción en tal sentido (reclamando daños y perjuicios) a más de lo ya expuesto en cuanto a los presupuestos que condicionan la procedencia de su pretensión resarcitoria, su reclamo indemnizatorio ha de encasillarse en el interés negativo o interés de confianza, aspecto del daño que involucra -en general- los casos de ineficacia lato sensu; o sea: aquél que sufre a raíz de haber creído en la eficacia del negocio y que no hubiera padecido de no haberse generado la obligación33.

Este daño comprende primariamente el damnum emergens resultante de haber realizado gastos o asumido obligaciones con terceros, siendo un ejemplo clásico en la materia, precisamente, el alquiler del local necesario para cumplir con el contrato que se torna ineficaz, pero no se acota exclusivamente a ello34. La razón, es simple: porque en la reparación de estos daños derivados de una declaración de nulidad (símil a lo que ocurre en el ámbito de una resolución contractual) se incluye todo lo necesario para dejar al acreedor en la situación patrimonial que habría tenido si no fuera por el hecho del deudor responsable, pues lo que se busca es la recomposición del status quo ante, debiendo colocarse al no culpable (o no responsable) de la declaración de nulidad (o de la resolución) en la situación patrimonial similar, pero no peor a aquella que tenía antes de contratar35.

Luego, en la noción de daño al interés negativo o de confianza no sólo (ni tanto) anida el resarcimiento de los gastos efectuados por el acreedor perjudicado; contrariamente a ello, en la noción encuadran todos los perjuicios que reconocen su causa adecuada en el ilícito frustratorio del acto.

La doctrina judicial plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y la mayoría de la doctrina autoral (a la que adhiero) que resulta de aplicación al caso mutatis mutandi atendiendo a la identidad entre los efectos que siguen a la declaración de nulidad y la resolución del contrato (como especies de ineficacia) ha coincidido en sostener que declarada la resolución del contrato por el ejercicio del pacto comisorio, resulta viable -como posible resarcimiento del daño al interés negativo- la indemnización del lucro cesante correspondiente al tiempo en que perduró la mora del contratante incumplidor36.

Recapitulando: en un correcto entendimiento de lo que se viene exponiendo deviene indemnizable todo daño previsible, quedando comprendido en el resarcimiento, no sólo el daño emergente sino también el lucro cesante e incluso la pérdida de chance, pero excluido el interés de cumplimiento: daño al interés positivo.

Enmarcada la situación en el campo de los efectos que siguen a la declaración de nulidad de un contrato de consumo, el daño no se identifica con las prestaciones no ejecutadas del contrato que se ha resuelto, porque el pago de ellas solamente podría obtenerse en el marco de una acción de cumplimiento contractual y no en una como la de nulidad (o en un pedido de resolución del contrato) en la que por efecto de la mentada declaración de nulidad ( o, en su caso, de resolución) se produjo la extinción del contrato con efecto retroactivo y, por consecuencia de tal situación, las partes deben proceder a restituirse las prestaciones realizadas o no harán efectivas las no realizadas.

Quien reclama la declaración de nulidad del contrato (de manera similar a lo que sucede cuando se reclama la resolución) tiene derecho al resarcimiento del daño al interés negativo, que es el que se integra con todos los daños sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la ejecución del contrato. Lo que sucede es que este último escenario es contrario a toda simultánea expectativa de pago de las prestaciones contractualmente comprometidas, pues el acreedor no puede pretender la nulidad (o la resolución) del contrato que supone su extinción (con resarcimiento del daño al interés negativo) y al mismo tiempo, suponiendo su mantenimiento, exigir el cumplimiento de las prestaciones comprometidas con más el daño adicional al interés positivo que hubiera. Ello así, porque se trata de vías excluyentes entre sí (ex: arts. 1204, in fine, CC.; 216, in fine, CCom. -dispuestos para la resolución, de aplicación analógica al caso -art. 2, CCyC.; ex: art. 16, CC.) y, ciertamente, no es procedente que en el ámbito de la nulidad (o resolución) amén de la concesión de las partidas integrantes del daño negativo, se reconozca al acreedor un derecho a la prestación de la contraparte, en cuyo caso por este conducto se infiltraría en aquél interés de confianza un componente del daño positivo37. Por ello, hay que ser consciente de que la obligación de reparar los daños es un elemento ajeno a la relación obligacional originaria y debe ser cuidadosamente separada de ésta, pues tiene por origen un hecho ilícito (el incumplimiento, en este caso del deber de información del cual derivara la nulidad del contrato de consumo) que determina el nacimiento de una nueva obligación. De forma que si el actor demanda la nulidad del contrato o su resolución (para el caso es lo mismo, porque son idénticos los efectos que siguen a una y otra) se extingue la obligación originaria y sólo permanece esta nueva de resarcir los daños nacidos precisamente a causa del incumplimiento.

Todo daño debe ser cierto, efectivamente existente, no siendo resarcible el daño conjetural, posible o hipotético, recayendo la carga de acreditarlo (como regla) sobre la víctima que acciona en pos de su reconocimiento (art. 377, CPCN.; y art. 887, CPC.).

Explicando el tema, la buena doctrina ha establecido que: “… la prueba de la existencia del daño consiste en la determinación ontológica del perjuicio, o sea cuál es su esencia y cuál es su entidad. La esencia del daño material o patrimonial se demuestra mediante la comprobación de sus elementos constitutivos, esto es, el daño emergente y el lucro cesante. La entidad o magnitud resultarán de la extensión e intensidad de la repercusión que produzca aquél en los elementos del patrimonio (…) Para probar el daño material basta aportar los elementos probatorios que lleven a la conciencia del juez el convencimiento de la existencia de circunstancias objetivamente reveladoras de la presencia del perjuicio y su entidad (…) Luego de la determinación de la existencia y entidad del daño, éste deberá valuarse en términos de dinero para fijar la correspondiente indemnización. Si el daño es mensurable será relativamente fácil para el juez establecer por equivalencia su cuantía o valuación dineraria; cuando el daño no es mensurable por su propia índole, se debe recurrir a pautas relativas, según un criterio de razonabilidad que intente acercar la valuación equitativamente a la realidad del perjuicio. Tal es lo que ocurre con la valuación del perjuicio en caso de la pérdida de una chance, y con la fijación de la indemnización por daño moral…”38.

Dicho con otras palabras: establecida la entidad del daño a la que está unida la reacción jurídica, deviene necesario fijar la medida del contenido de ese daño, porque no basta establecer de qué se compone y hasta dónde se extiende, sino que debe procederse a la medida del año39.

Se adelantó que en los procesos de consumo las reglas del onus probandi asumen características particulares, que difiere prima facie de la prevista en el sistema legal adjetivo (art. 377, CPCN; y art. 887, CPCC.) tal como surge de la norma del art. 53, LDC. Empero, esto no significa que el consumidor o la consumidora quede liberado de probar el evento lesivo, daño, el defecto o la deficiencia en la cosa o el servicio prestado, sino que su carga procesal se ve aligerada por efecto del imperativo legal que pesa sobre el proveedor de colaborar (y no suplir) en el esclarecimiento de la cuestión, para lo cual está conminado especialmente a suministrar todos los elementos que tenga en su poder40. Se le exige la demostración del nexo causal entre el defecto del producto o de la prestación del servicio y el daño41.

Valga insistir con esto: aun con el justificativo de la debilidad del consumidor (principio protectorio) de ninguna manera puede admitirse que quede relevado de toda obligación o actividad en materia de pruebas para asistir al juzgador a los fines de arribar a la verdad objetiva, pues ello importaría comprometer el principio de cooperación procesal que debe mediar en el marco de toda lid judicial, provocando una írrita desigualdad inversa, al eliminar el deber de ambos litigantes de aportar convicción de verdad a sus dichos42.



Efectos del incumplimiento al deber de información: daño moral

El sistema de responsabilidad civil gira en torno a la existencia de un daño (injusto, cierto y personal) representado por el resultado de la lesión a un bien o un interés jurídico, porque el problema de la responsabilidad civil del agente comienza a plantearse sólo cuando existe daño, a partir de lo cual el juez o el jurista tiene que preguntarse luego si ha sido causado ilícitamente (antijuricidad) y culpablemente (culpabilidad). En esto, la doctrina se muestra conteste43.

Dentro de los daños resultantes de la lesión (nulidad o resolución del contrato de consumo) aparece en escena (las más de las veces) el daño moral (o no patrimonial)44.

Desde lo conceptual ha sido caracterizado como una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. Una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial45.

En su sentido jurídico el daño no se identifica con la lesión a un bien (v. gr.: las cosas, el cuerpo, la salud, etc.) sino (en todo caso) con la lesión a un interés lícito patrimonial o no patrimonial (moral) que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales46. Estas consecuencias son las que deben ser objeto de reparación, dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro sistema de Derecho común (léase: daño patrimonial o daño no patrimonial) quedando demostrada la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (v. gr.: psiquis, estética, vida de relación, cuerpo, la salud, etc.)47.

Y todo ello responde a que la reparación del daño constituye una materia reglada, en el sentido que no es susceptible de ser abordada de manera antojadiza, intuitiva o desordenada, sino respetando las categorías y rubros indemnizatorios establecidos por el codificador, para no asignar montos que no se compadezcan con el daño sufrido por el reclamante o que incrementen la indemnización acordada (por ejemplo: contemplar dos veces un mismo daño receptándolo en rubros diferentes) ni menos conjeturar daños que no han sido suficientemente probados en el proceso48.

En el plano normativo, este rubro se encontraba regulado en dos normas en el Código Civil (hoy derogado) la del art. 522 (para el campo obligacional) y la del art. 1078 (para el campo extracontractual) y además en el campo obligacional necesitaba probarse, tanto la existencia del daño como su intensidad. En la actualidad aparece unificado y regulado en la norma del art. 1741, CCyC.

Ahora bien, este marco abstracto para todo el derecho (administrativo; laboral; familia, consumidores, etc.) en el caso concreto de aplicación debe adaptarse a cada estamento normativo; y en este derrotero, tratándose del Derecho del consumo, el incumplimiento siempre genera daño moral, porque en el marco de una relación de consumo representa un hecho notorio que lesiona los sentimientos y afectos del consumidor o usuario que ha aportado sus horas de trabajo (como unidad productiva) para alcanzar la tasa de satisfacción por el acceso a bienes y servicios y la confianza depositada en las empresas proveedoras, generando la frustración del fin de consumo (o ser usuario) por lo cual el daño moral no necesita prueba de su existencia49.

Frente al claro mandato constitucional (art. 42) los sujetos mencionados en la norma del art. 1, LDC., cuentan con una acción de responsabilidad (arts. 10, bis, 13 y 40, ibid.) en la que el fenómeno resarcitorio se presenta unificado, al no ser contractual ni extracontractual, sino una derivación de la relación de consumo (en este caso: un contrato de consumo). La manda constitucional otorga protección a los consumidores y usuarios de bienes y servicios, garantizando entre otros a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno, cuya télesis radica en la protección del contratante que negocia en posición de inferioridad. Consecuentemente con lo que se viene exponiendo, la buena doctrina ha explicado que esta manera de apreciar el tópico apareja al menos dos situaciones: i) se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en el sistema legal consumeril (v. gr.: omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc.); y ii) estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho50.

Esto no significa renegar de la regla general sobre la carga de la prueba según la cual el daño moral debe ser probado por quien reclama su reparación, sino que trasladada al ámbito de la relación de consumo, la exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral generado en el marco de la mentada relación, en la que no se necesita prueba directa de su existencia, pues per se el incumplimiento de alguna obligación impuesta por el sistema protectorio representa un hecho notorio que (en casos como el presente) compromete la faz existencial de la persona del consumidor por la mera frustración del fin de consumo o ser usuario; afectaciones de los sentimientos por causas contempladas en la Ley de Defensa del Consumidor (v. gr.: omisión de información, trato indigno, defectuosa prestación del servicio, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc.) que sólo pueden constituir daño moral autónomo del derecho económico51.



Daño moral: extensión (o cuantía)

El paso siguiente es determinar su extensión para establecer su cuantificación. Pues bien, para llevar adelante tal cometido no puedo desatender que la Corte Federal ha sostenido: “… debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (…) El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extra patrimoniales. La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida…”52.

Partiendo de ello, hago propio lo dicho por empinada doctrina en el sentido de que el daño no patrimonial (o moral) puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extra patrimonial sufrido por la víctima, pues constituye la idea basal que ha sido adoptada por la norma del art. 1741 in fine, CCyC, que reza: “… El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”53.

Incluso, para los que consideran algo diferente, es indudable que los preceptos que integran al actual ordenamiento deben inspirar la interpretación de las normas del Código Civil derogado en aquellos casos en que mantienen ultractividad, en la medida en que reflejan la decisión del legislador actual acerca de cómo deben regularse los distintos aspectos de la vida civil de nuestro país.

De lo expresado hasta aquí tengo en claro que para llevar adelante la determinación de la extensión del daño moral, se exige como medida previa una valoración del daño en concreto a fin de individualizarlo, lo que implica evaluar las repercusiones que la lesión ha inferido en el ámbito subjetivo de la víctima, a partir de las circunstancias objetivas y subjetivas del caso. Luego, una vez que ha sido determinada la entidad del daño en función de la gravedad objetiva del menoscabo causado, cabe establecer la dificultosa tarea de ponderar su repercusión en el plano indemnizatorio personal de la víctima, lo que implica determinar su valor y cuantificar la indemnización, es decir su consecuente traducción en dinero. Y para llevar a cabo tal cometido, no se puede desatender que en la teoría de la responsabilidad civil se predica generalizadamente el principio de reparación integral, cuya finalidad trasunta en procurar volver al status quo antes del daño; o lo que es lo mismo: “la reposición de las cosas a su estado anterior” (ex art. 1083, CC.; hoy: art. 1740, CCyC.).

En este plano, no se puede desconocer que el daño no patrimonial por tratarse de una modificación disvaliosa del espíritu, no permite una cuantificación estrictamente objetiva, por lo que prima facie queda librada al arbitrio judicial sin que ello autorice el apartamiento del principio de motivación y fundamentación de las sentencias (art. 155, CP.; y art. 326, CPC.). No obstante ello, encuentro aceptable (incluso bajo el actual sistema de derecho común) acudir a los valores indemnizatorios condenados a pagar por otros tribunales en casos próximos o similares a fin de lograr los valores de equidad, seguridad jurídica y predictibilidad a la hora de cuantificar este tipo de daño, porque la ponderación de las indemnizaciones fijadas por otros precedentes tiene siempre un valor orientador, flexible e indicativo54.

Ahora bien, para determinar una indemnización justa del daño moral por este mecanismo, debe tenerse presente la entidad del daño y si se condice con casos jurisprudenciales similares; y en caso de no ser así, si las circunstancias del caso ameritan apartarse de aquellos, pero no directamente en función de lo reclamado. Esto último se explica, porque el juzgador a partir de la individualización del daño, debe tener en cuenta lo reclamado sólo para estimar si procede o no, y en su caso en cuanto, pero ello de ninguna manera autoriza a caracterizar el monto como simbólico según se aproxime en más o en menos a lo reclamado. Este resultado, tampoco debe partir de otros rubros, como el daño patrimonial, ni de lo reclamado, pues no son premisas válidas para inferir directamente el quantum indemnizatorio por tratarse de un daño de distinta naturaleza. Además, la remisión a la práctica judicial como parámetro de fijación del daño moral goza de amplio respaldo doctrinal y jurisprudencial. La ponderación de los casos similares en la jurisprudencia es un elemento casi imposible de evitar para calibrar adecuadamente el rubro55.

Bajo la impronta de estas directrices, a los fines de justificar este quantum, es menester evaluar las repercusiones que la lesión infirió en el ámbito subjetivo de la víctima, lo que requiere, en razón del principio de individualización del daño, que se ponderen todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza subjetiva (situación personal de la víctima) como las objetivas (índole del hecho lesivo y sus repercusiones).



Incumplimiento del deber de información: daño punitivo (o sanciones pecuniarias disuasivas)

Para terminar con esta presentación, me voy a ocupar de las sanciones pecuniarias disuasivas (o daño punitivo).

En el ámbito particular de la responsabilidad, coexisten en el sistema jurídico argentino dos ámbitos de responsabilidad. Uno, contemplado en el actual Código Civil y Comercial de la Nación; el otro, aparece en el Derecho del Consumidor (Ley 24.240; y sus mod.). Precisamente, en este último ordenamiento fue incorporado a partir de la reforma introducida por la Ley 26.361 (7/4/2008) la figura del daño punitivo en la norma del art. 52 bis, LDC., que reza: “… Al proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley…” -el resaltado me pertenece- sanción pecuniaria disuasiva (utilizando la denominación que le fuera otorgada en el Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012) cuya fuente abreva en el principio protectorio de rango constitucional sobre el cual se diagrama el Derecho del consumidor (art. 42, CN.).

Pese a las críticas doctrinarias, la regulación del instituto que efectúa la norma del art. 52 bis LDC., es objeto de constantes interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales correctoras.

Uno de los achaques que mereció la figura, fue acerca de su inconstitucionalidad. Por mi parte, me pronuncio por su validez. Para fundamentarlo, hago mía la doctrina judicial sentada por el Tribunal de Casación local en la que se determinó el carácter de pena civil que cabe otorgarle a la figura56.

Puedo aceptar que de la manera en que ha sido plasmada la norma, su presupuesto normativo literalmente aplicado no soportaría el estándar de razonabilidad previsto en la norma del art. 28 CN., porque contempla la sanción por el sólo incumplimiento de obligaciones legales o convencionales, sin ninguna especificación acerca de la conducta pasible de ella ni gravedad alguna, lo que sucede es que deja su imposición y graduación a la mera discrecionalidad del juez sobre la base de pautas tan abiertas como la “gravedad del hecho y demás circunstancias del caso” y, precisamente, es esta discrecionalidad judicial la que suple la inconsistencia de presupone la literalidad de su propio texto, pues en el ámbito de su aplicación material será el juzgador quien traducirá lo sucedido en clave constitucional (o sea: a partir de una interpretación conforme a la Constitución) lo que hace indispensable tamizar la sanción pecuniaria disuasiva a la luz de la del art. 42, CN., y con resto de la ley, en un diálogo de fuentes.

Retomando el análisis de la norma del art. 52, bis., LDC., comparto la crítica que se le ha enrostrado en cuanto a que de su tenor literal (exclusivamente considerado) se desprende que las condiciones de procedencia de las sanciones pecuniarias disuasivas (o daño punitivo) están reducidas al hecho de que el proveedor incumpla sus obligaciones para con el consumidor, pues bastaría con el incumplimiento, cualquiera sea la obligación violada, medie o no dolo o culpa del proveedor (y cualquiera sea su gravedad) hubiera (o no) un daño realmente causado al consumidor, y con independencia de que el proveedor se hubiera (o no) enriquecido como consecuencia del hecho. Si uno lee la manda legal, de inmediato se da cuenta que la “gravedad del hecho” si bien ha sido tenida en mira por el legislador consumeril, lo ha sido únicamente para graduar la cuantía de la sanción, pero no como condición de su procedencia.

En cualquier caso, el juez (a quien la expresión “podrá” empleada por la ley, parece otorgarle plena discrecionalidad al respecto) no se encuentra constreñido más que por su buen sentido, pues la manda legal sólo exige el incumplimiento del proveedor para que proceda la condena a pagar “daños punitivos”. Así interpretada (o sea: desde la mera perspectiva de la literalidad de su mismo texto) la norma no se muestra razonable (art. 28, CN.) situación que vuelve imprescindible su replanteo (en primer término) en clave constitucional (o sea: a partir de una interpretación conforme a la Constitución misma) lo que me lleva a mirarla a la luz del principio protectorio que anida en la norma del art. 42, CN., para luego refrendarla con el resto del ordenamiento (normas infraconstitucionales) en un diálogo de fuentes (art. 2, CCyC.).

Es importante remarcarlo: no reniego del principio según el cual toda interpretación de un texto ha de comenzar con el sentido literal, pero ello se reputa acertado en tanto se mantenga la coherencia del sistema, para lo cual no se debe prescindir que todo problema de interpretación exige una comprensión racional del texto literal, y cuando ello no se logra, para no tener que aceptar un resultado absurdo que repugne a la naturaleza de las cosas, o que no se corresponda con la finalidad para la cual la ley ha sido elaborada, lo que cabe es otorgar preeminencia a su espíritu, a sus fines, y en especial, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y los principios fundamentales del derecho, en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo57.

Esta labor se avizora con mayor patencia en los tiempos actuales, en los que el propio sistema de Derecho fondal establece la necesidad de una decisión judicial razonablemente fundada (art. 3) mencionando una pluralidad de fuentes que exceden su propio texto, lo cual conduce a un necesario diálogo entre ellas, en el sentido que todas deben ser utilizadas para motivar y fundamentar una decisión razonable que se muestre coherente con todo el ordenamiento (arts. 1, 2 y 3, CCyC.)58.

Reitero: en cada caso en el cual se debate sobre su aplicación, el juzgador deberá ponderar el presupuesto normativo de la norma del art. 52, bis, LDC., en clave constitucional, partiendo de la premisa basal que está frente a una multa privada impuesta para castigar una conducta gravemente reprochable y disuadir su futura imitación. Esta mirada normativa del tópico debe (a su vez) completarse con su aspecto conceptual; y en este derrotero, puedo señalar que el daño punitivo previsto en dicha manda legal (o la denominada multa civil del art. 1587 del Proyecto de Cód. Civil y Comercial de 1998 o la sanción pecuniaria disuasiva de los arts. 1714 y 1715 del Proyecto 2012 del Cód. Civil y Comercial) consiste en adicionar al dañador un “plus” de condenación pecuniaria sancionando su grave inconducta, lo que repercutirá con efectos ejemplificadores con relación a terceros59.

Conceptualmente, los daños punitivos: “… son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro…”-el resaltado me pertenece-60. Como es dable apreciar, tiene una doble función: la esencialmente sancionatoria y, por añadidura, la disuasoria o preventiva de un daño que resulta intolerable61, consistente en adicionar al dañador un plus de condenación pecuniaria sancionando su grave inconducta, lo que (a su vez) repercutirá con efectos ejemplificadores con relación a terceros62. Empero, las mentadas sanciones (o daños punitivos) sólo proceden en supuestos de particular gravedad o en casos excepcionales63.

La naturaleza sancionatoria y disuasoria de la sanción pecuniaria disuasiva se emplaza en la triple función de la responsabilidad civil (prevenir, reparar y sancionar) prevista expresamente en el Proyecto 2012 del Cód. Civil y Comercial (arts. 1708 a 1716). Como lo destaca empinada doctrina: “… los punitive damages se conceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un hecho particularmente grave y reprochable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo…”64.

En este contexto, reinterpretando la norma del art. 52, bis, LDC., a la luz de lo que se ha venido exponiendo, existe un criterio interpretativo afianzado en la mayoría de la doctrina y jurisprudencia según el cual, sobre la base de la prudencia de los magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que la norma en cuestión presenta, no basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo consistente en un menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce en dolo o culpa65. Así, la conducta típica se presenta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, disvaliosa por inercia, indiferente hacia el prójimo, con desidia, con abuso de una posición de privilegio, de lo que es dable inferir que no cualquier incumplimiento debería motivar la multa civil del art. 52 bis, sino que debe responder para repeler “graves inconductas”66.

Recapitulando, las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad (dolo o la culpa grave del sancionado) o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o por un abuso de posición de poder (en casos excepcionales) particularmente cuando se evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva.

No basta para aplicar daño punitivo, el mero incumplimiento obligacional, sino que se requiere un plus subjetivo. No se sanciona un simple daño, sino que debe tratarse de un perjuicio que, por su gravedad y trascendencia social, exija una sanción ejemplar a fin de evitar una reiteración de la conducta dañosa. Y ello así, porque la sanción pecuniaria disuasiva no sólo está destinada a punir graves inconductas del demandado sino también a prevenir hechos similares en el futuro, sancionar y desalentar inconductas sin desatender otras funciones adicionales y complementarias, como desmantelar los efectos resultantes del denominado “ilícito lucrativo”67.

De todo lo que se viene exponiendo, puedo colegir que para su configuración en un caso concreto se requiere de un elemento o requisito subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo exige algo más que la simple culpa, en el sentido que necesariamente debe concurrir una conducta deliberada (culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia) o lo que es lo mismo: se trata de: “… una subjetividad agravada en la conducta del sujeto pasivo (dolo o culpa grave) y proceden únicamente en casos de particular gravedad que trasunten menosprecio por los derechos ajenos…”68.

Con relación al segundo requisito (refiriéndome, al elemento objetivo) consiste (en lo conceptual) en una conducta que produzca un daño que supere un piso o umbral mínimo y que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad69.

Es oportuno recordar que todos los autores partidarios de los punitive damages concuerdan en la necesidad de que su imposición se vea rodeada de ciertos requisitos, que por otra parte constituyen el reflejo de los que se exigen en el derecho comparado. A guisa de ejemplo, me encuentro con Pizarro, para quien se requiere: i)- grave reproche subjetivo en la conducta del dañador; ii) - existencia de lesión o daño; iii) - en principio, no aplicación en la esfera contractual70. Por su parte, analizando los recaudos exigidos por el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998, Galdós postula la necesidad de que concurran los siguientes: “… a) el elemento subjetivo que es bastante más que la infracción a la culpa o a la debida diligencia; requiere conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación torpe cercana a la malicia; b) daño patrimonial o extrapatrimonial, individual o de incidencia colectiva, que (...) supere un piso o umbral que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o su gravedad -y este es el principio oculto- una apoyatura de ejemplaridad o sanción que torne aplicable la ecuación: prevención-daño-reparación justa-castigo justo…”71.

A su vez, las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, aun cuando descartaron la aplicación a esta materia de las garantías constitucionales propias del proceso penal, aconsejaron limitar las “penas privadas” a “casos de particular gravedad, caracterizados principalmente por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva y a los supuestos de ilícitos lucrativos”, señalaron que “es necesario que medie reproche subjetivo en la conducta del sancionado”, y consideraron “prudente establecer como requisito de admisibilidad de las condenaciones punitivas la existencia de un daño resarcible individual o colectivo causado por el sancionado”72.

A nivel local, nuestro maestro Junyent Bas, partiendo de las notas típicas de esta pena civil extrajo como pautas para determinar su procedencia, las siguientes: “… a) el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales; -b) la gravedad de la falta, como dato objetivo que no requiere necesariamente de un daño físico o patrimonial, pero que de algún modo debe impactar en el consumidor, tal como sería la hipótesis del art. 8º bis de la LDC. c) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal;- d) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito;-e) la posición de mercado o de mayor poder del punido; - f) el carácter antisocial y reprochable de la inconducta y su repercusión en el medio social, es decir, el factor de atribución subjetivo, que se descubre ante el menosprecio a los derechos de los consumidores y usuarios;- g) la finalidad disuasiva futura perseguida; - h) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, debiendo también considerarse muy especialmente la conducta asumida sea en sede administrativa, sea en sede judicial; - i) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado; - j) los sentimientos heridos de la víctima…”73.



Daño punitivo (o sanciones disuasivas pecuniarias): extensión

No soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación de la extensión que le cabe a esta pena civil, por lo que se muestra conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivar, en la mayor medida posible, su determinación cuantitativa.

A su respecto, la doctrina elaboró algunos parámetros para la cuantificación, como por ejemplo: el caso que el dañador conociera el peligro y pudiese evitar el daño (lo que funciona como agravante) la reiteración de conductas similares (efecto disuasivo) lo fijado en precedentes judiciales y la situación económica del demandado (si la multa civil le resulta irrisoria atento su caudal económico, se pierde el efecto disuasivo). El principio general en el derecho comparado es que su cuantía no debe ser excesiva.

En resumen (haciendo mías las enseñanzas de la doctrina especializada en la materia) se postula tener en vista las siguientes pautas: i) - La gravedad de la falta. No sólo el hecho tiene que ser grave, sino también que debe implicar indiferencia o desinterés acerca de sus consecuencias, evidenciar el carácter desaprensivo de una conducta. El hecho puede producirse en cualquier parte del “iter” de la relación de consumo; -ii) -La situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal; -iii) - Los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito; -iv) - La posición de mercado o de mayor poder del castigado; -v) - El carácter antisocial de la inconducta; vi) - La finalidad disuasiva futura perseguida; vii)- La actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta; viii) - El número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado; .ix) - Los sentimientos heridos de la/s víctima/s74.

Incluso, a nivel normativo podría echarse mano y tomar como guía las pautas ponderativas dispuestas para la graduación y aplicación de las sanciones previstas en la norma del art. 47, LDC., esto es: i) - el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario; ii) - la posición en el mercado del infractor; iii) - la cuantía del beneficio obtenido; iv) - el grado de intencionalidad; v) - la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización; y vi) - la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho (art. 49, ibid.).

Ahora bien, la cuantía de los daños punitivos tiene que ajustarse a la cantidad necesaria para consumar su función o finalidad preventiva. La doctrina judicial se ha pronunciado al respecto señalando: “… Fijar su monto es una tarea delicada, siendo premisas ineludibles: a) - que no es un resarcimiento; b) que es una sanción; c) que tiene incidencia la gravedad de la falta; d) que no tiene relación directa y lineal con los rubros indemnizatorios; e) que debe cumplir una función preventiva disuadiendo al infractor de reincidir en conductas análogas…”75. Al respecto, participo de la opinión según la cual: “… Es claro que al no ser éste un rubro indemnizatorio sino una sanción de carácter preventivo impuesta por el Magistrado interviniente, el consumidor no puede ni debe mensurar dicho rubro, y de hacerlo, el Juez en modo alguno quedará limitado por dicha petición…”76. Para ello, considero imprescindible buscar mecanismo que permitan objetivar en la mayor medida posible la extensión (o cuantificación) de esta sanción (o daño punitivo). Uno de ellos, a guisa de ejemplo, viene de compartir las conclusiones adoptadas por unanimidad en el XI Congreso Internacional de Derecho de Daños (2011): “… Para que la cuantía de los daños punitivos no sea inferior ni exceda el monto necesario para cumplir con la función de disuasión, sería valioso acudir a fórmulas matemáticas, entre otras herramientas, que permitan cumplir con aquella función…”. En este sentido, no se puede sino adherir a la línea de pensamiento que plasmara Peralta Mariscal en su voto en el fallo al que se aludiera supra, quien con justo tino puso de relieve al respecto que: “… El quid de la cuantificación del daño punitivo radica en una cantidad encuadrable en el concepto de sanción con función estrictamente preventiva que no sea inferior ni superior a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en conductas análogas (…). Se trata de que el deudor internalice las consecuencias de la baja probabilidad de condena, lo que se logra obligándolo a pagar a un damnificado los daños provocados a los demás afectados que no hicieron el reclamo ante la autoridad jurisdiccional; se compensa con daños punitivos la escasa probabilidad de ser sentenciado. No debe ser una cantidad inferior a la indicada porque se fomentaría el “incumplimiento eficiente”, situación que se presenta cuando el infractor tiene incentivos económicos para desviarse de la conducta debida (…). Ello ocurre si la condena esperada por el daño a los miles de consumidores que se encuentran en situación análoga a la de la actora es inferior a las ganancias ilícitamente obtenidas por su intermedio…”77. Ello así (valga agregar) porque: “… no estamos aquí ante una indemnización o reparación por daño alguno sufrido por la víctima, sino ante un instrumento preventivo sancionador, que ha elegido como destinatario a la víctima, con la sola finalidad de fomentar la denuncia de prácticas lesivas del orden económico integral (...) Es que al conocer el consumidor que su reclamo de escaso monto puede recibir además un plus producto de la sanción al obrar violatorio de todo el ordenamiento económico (por cuanto el mismo distorsiona las reglas del mercado, perjudicando a los competidores ajustados a la ley) éste tendrá mayor interés en iniciar el arduo camino de un proceso judicial, y ante el incremento de los reclamos, las empresas que actúan como la aquí demandada descubrirán que el negocio de lesionar los derechos de sus clientes deja de ser rentable para convertirse en deficitario, y en consecuencia, comenzarán a resolver los inconvenientes directamente en su propia sede, descargando de esa manera el costo de gestión de conflictos que hoy trasladan masivamente al Estado a través de sus oficinas de Defensa del Consumidor...”78.

Resta añadir, siguiendo los lineamientos volcados en el fallo aludido, que: “… Tampoco debe tratarse de una suma superior a la necesaria para generar incentivos suficientes que disuadan al infractor de incurrir en conductas análogas, porque si bien el daño punitivo es una sanción, su finalidad es estrictamente preventiva y, por ende, resultaría excesiva una cantidad mayor…”. En pocas palabras: de la mano de los especialistas en la materia, puedo concluir que la cuantía de los daños punitivos debe lograr la equivalencia de la “responsabilidad total esperada” del dañador con los “daños reparables esperados” que se deriven de su comportamiento.

La utilización de una fórmula como la propuesta no sólo permite objetivar en el mayor grado posible la extensión de la sanción de que se trata, sino que (a su vez) permite corroborar el monto obtenido de conformidad a las pautas que se tuvieron en cuenta, pues apreciar significa evaluar y comparar para decidir, proporcionando los datos necesarios para reconstruir el cálculo realizado y los fundamentos que demuestran por qué el resultado es el que se estima más justo79. En este sentido, acierta la doctrina cuando sostiene que la utilización de fórmulas matemáticas es muy superior al lenguaje retórico para obtener cálculos complejos con variables interrelacionadas, pues las fórmulas aportan una claridad a la argumentación que si bien no restringe la discrecionalidad, limita la arbitrariedad judicial80.

Partiendo de ello, he de valerme de la fórmula aritmética propuesta por Irigoyen Testa81, quien mejoró la fórmula tradicional propuesta en los Estados Unidos de Norteamérica para calcular daños punitivos82, en la que se tiene en cuenta el resarcimiento por daños reparables que corresponden a la víctima y la probabilidad de que un damnificado decida transitar todo el periplo necesario y logre una condena resarcitoria por los padecimientos infligidos, que incluya daños punitivos.

Nos encontramos ante un doble condicionamiento: por un lado, debe tenerse en cuenta la probabilidad de que la víctima decida iniciar un proceso judicial y obtenga éxito en él, a lo que debe agregarse que bajo ese contexto, el dañador sea condenado a pagar daños punitivos.

En el procedimiento matemático que utilizaré se obtendrá como resultado la ausencia de daño punitivo (o su cuantificación en cero, que es lo mismo) si existe un cien por ciento de probabilidad de que en todos los casos el infractor sea condenado a resarcir el total del daño materialmente provocado a las víctimas. Contrariamente, la multa civil comenzará a existir cuando ese grado de probabilidad sea menor que el cien por ciento, y aumentará cuanto menor sea la probabilidad de que se produzca.

La fórmula a aplicar, ponderando que la cuenta indemnizatoria se integra con daños estrictamente reparables en el sentido que he dado a esta expresión, es la siguiente: D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)]. En ella: “D” = daño punitivo a determinar; “C” = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados; “Pc” = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños provocados; Pd = probabilidad de ser sentenciado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una condena por resarcimiento compensatorio. La constatación de las probabilidades que constituyen dos de las variables de la fórmula (“Pc” y “Pd”) es un problema de gran dificultad, en el caso, consiste en determinar la probabilidad que empresas dedicadas a la comercialización a través planes de ahorro para la adquisición de automotores sea sentenciado a resarcir los daños provocados a los clientes a través de la publicidad engañosa como la constatada en autos (que producen la captación de clientes que tal vez no hubieran contratando con la empresa de conocer los verdaderos alcances del contrato que suscribían), a lo que se suma la probabilidad de que en esa resolución se añada la condena accesoria a pagar daños punitivos.

Con fórmula matemática o sin ella, no existe otra alternativa que acudir a presunciones hominis derivadas del sentido común y la experiencia del juzgador (art. 165, CPC) derrotero en el cual encuentro que en las actuales circunstancias de tiempo y lugar, nueve de cada diez consumidores (0,90) que se encuentren en situación análoga a la de una víctima de daño derivado del incumplimiento del deber de información que pretenda en justicia la declaración de nulidad de la relación jurídica que lo vinculó con el consumidor, obtendrán una efectiva condena judicial a que se le resarzan los daños y perjuicios ocasionados por conductas como las que se ventilan en autos. Opuestamente, obtenida la condena, valorando la situación por la que tuvo que transitar hasta llegar a la sentencia y la evidente culpa grave de la empresa, la probabilidad de que a la condena principal se agregue otra por daño punitivo cabe estimarla en un 10% o sea 0,10, esto porque al ser tan alta la probabilidad de condena del daño resarcitorio reclamado, resulta menos necesaria una condena de multa civil que tienda a disuadir la conducta reprochable, dado que la propia condena del daño resarcitoria funciona como un elemento disuasivo de dicha conducta.

Contrariamente, si la probabilidad de condena del daño resarcible fuera muy baja, entonces sí se requiere una condena mayor de daño punitivo para que cumpla la finalidad para la que fue creado.



Notas

1 La relación de consumo abarca todas las situaciones posibles en que el sujeto es protegido: antes, durante o después del contrato; cuando es dañado por un ilícito extracontractual o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente. Siendo la relación de consumo el elemento que decide el ámbito de aplicación del derecho del consumidor debe comprender todas las situaciones posibles (cfr.: LORENZETTI Ricardo L. -Consumidores- Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, año 2009, pág. 74; en un sentido similar: WAJNTRAUB Javier H: -Régimen Jurídico del Consumidor- Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, año 2017, págs. 31/32).

2 Y digo esto para aclarar cualquier duda que se pudiera genera al respecto, porque el silencio del consumidor no obsta que deba indagarse acerca de la existencia de una relación de consumo, pues desde una perspectiva constitucional no sólo le asiste al juzgador la facultad sino el deber de hacerlo, incluso actuando de oficio. En esto adhiero a la opinión de empinada doctrina (cfr.: LORENZETTI Ricardo L. -Consumidores…-; ob., cit., pág. 45; en jurisprudencia: TSJ -Sala Civil- Cba., Sent. 72, 21/7/2003, in re: “Jiménez Tomás c/ Citibank NA y otra”, Sent. N° 72, 21/7/03).

3 LORENZETTI Ricardo L. -Consumidores-; ob., cit., 206)

4 ARIZA, Ariel C. en: -Formación del consentimiento en el contrato de consumo-; trab., pub., en: NICOLAU Noemí L. -Fundamentos del Derecho Contractual. - Edit. La Ley, Bs. As., año 2009, pág. 468.

5 FARINA Juan M. -Defensa del consumidor y del usuario- Edit. Astrea, Bs. As., año 2009, pág. 176.

6 Por ello acierta la doctrina cuando señala: “… la información que exige el art. 4° está orientada a brindar al cliente datos útiles para tomar una decisión, y a conseguir una satisfactoria ejecución del contrato en cuanto a la utilización del producto o del servicio…” (cfr.: FARINA Juan M. -Defensa del…-; ob., cit., págs. 177/178).

7 ARIZA Ariel C. -Formación del…-; ob., cit., en: NICOLAU Noemí L. -Fundamentos del…-; ob., cit., pág. 470.

8 Como lo ha sostenido con razón la doctrina, en esta etapa la información posibilita al consumidor evaluar los riesgos y conveniencia del negocio, lo que se satisface con dar a conocer las características del bien o servicio objeto del contrato (cfr.: FRUSTAGLI Sandra A. -El contrato de consumo-; ob., cit., en: NICOLAU Noemí L. - HERNÁNDEZ Carlos A. - Contratos en el Código Civil y Comercial de la nación- Edit. La Ley, Bs. As., año 2016, pág. 457).

9 SANTARELLI Fulvio G. -comentario al art. 4-; en: PICASSO Sebastián - VÁZQUEZ FERREYRA Roberto A. -Ley de Defensa del Consumidor. Tomo I- Edit. La Ley, Bs As., año 2013, pág. 65.

10 FRUSTAGLI Sandra A. -El contrato…-; ob., cit. pág. 457.

11 La doctrina que se ha expedido sobre el tema, ha puesto de relieva con razón que: “… conforme la pauta del comportamiento contractual de buena fe, es dable poner en cabeza del profesional un conocimiento de su mercado potencial tal que lo conmine a una selección de la información adecuada a suministrar en forma objetiva de sus productos ofrecidos; tal obligación debe ser juzgada bajo el prisma del art. 909 del Cód. Civil no solo por la confianza que genera un oferente en el mercado, sino también porque su profesionalidad lo pone en condiciones de prever las deficiencias informativas de un contratante medio de sus productos…” (cfr.: SANTARELLI Fulvio G. -comentario al art. 4-; en: PICASSO Sebastián - VÁZQUEZ FERREYRA Roberto A. -Ley de…-; ob., cit., págs. 69/70).

12 Es imprescindible que el consumidor supiera qué uso podía darle al producto que adquiría; cuáles eran las condiciones normales de uso para la cual la motocicleta había sido fabricada, para decir libremente la conclusión del contrato. Parafraseando a la buena doctrina: el deudor del deber de consejo esta precisado a esclarecer al contratante de la no adecuación de sus bienes o servicios a las necesidades expuestas (cfr.: SANTARELLI Fulvio G. -comentario al art. 4-; en: PICASSO Sebastián - VÁZQUEZ FERREYRA Roberto A. -Ley de…-; ob., cit., pág. 70).

13 CSJN, Sent. 6/2/2001, in re: “Galli de Mazzuchi Luisa Virginia c/ Correa Miguel Ángel y otro”; “Sent. 4/9/2001,in re: “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”.

14 FALCON Enrique M. -Tratado de derecho procesal civil y comercial. Tomo X- Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, año 2014, pág. 330.

15 SÁENZ Luis R. J. - SILVA Rodrigo; en: -comentario al art. 3-; en: PICASSO Sebastián - VÁZQUEZ FERREYRA Roberto A. -Ley de…-; ob., cit., pág. 670.

16 TAMBUSSI Carlos E. -Juicios y procesos de consumidores y usuarios- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2014, pág. 78.

17 TINTI Guillermo P. - CALDERÓN Maximiliano R. -Derecho del Consumidor. Ley 24.240- Edit. Alveroni, Cba., año 2011, págs. 237/238; en jurisprudencia: Cám. 7 Civil y Com. Cba., Sent. 112, 11/11/2010, in re: “Mercado, Daniel Alejandro c. Bosio, Silder y otros -Ordinario- - Cobro de Pesos- Expte. N° 1088075/36).

18 Este ha sido el pensamiento, cuyos argumentos hago propio para fundamentar este posicionamiento sobre el tema (cfr.: ARIZA Ariel C. --Formación del…-; ob., cit., en: NICOLAU Noemí L. -Fundamentos del…-; ob., cit., pág. 475).

19 Como lo explica la buena doctrina: “… La razón es sencilla: la nulidad (entendida genéricamente como negación del negocio jurídico) tiene la virtud de crear la necesidad jurídica de que no se produzcan los efectos propios del acto…” (cfr.: RIVERA Julio C. -Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Tomo II- Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 2010, pág. 725).

20 PICASSO Sebastián -Incumplimiento, antijuridicidad y responsabilidad contractual-; trab., pub., en: -Responsabilidad y Seguro- edit. La Ley, Bs. As., año 2009, pág. 363.

21 BUERES Alberto J. -El acto ilícito- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 1986, pág. 66.

22 ORGAZ Alfredo -El daño resarcible- Edit. Lerner, Cba., año 1992, págs. 13 y ss.; BUSTAMANTE ALSINA Jorge -Teoría de la Responsabilidad Civil- Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 1997, pág. 107; en jurisprudencia: TSJ. -Sala Civil- Cba. Sent. 91 19/8/03, in re: “Almada Isidro c/ César Carrera y Otros - Ordinario Recurso Directo”.

23 Como lo explica empinada doctrina: “… debe tratarse de falta de información sobre un aspecto del producto que produjo el daño y que, de conocerse, no se lo hubiera adquirido, o se lo hubiera empleado de otro modo…” (cfr.: LORENZETTI Ricardo L. -Consumidores-; ob., cit., pág. 525).

24 LORENZETTI Ricardo L. -Consumidores- Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe., año 2008, págs. 87/88, 108 y 400; en el mismo sentido: ALTERINI Atilio A. - LÓPEZ CABANA Roberto -Temas de responsabilidad civil- Edit. Ciudad Argentina, Bs. As., año 1995, pág. 238.

25 Al respecto, comparto la inquietud de la doctrina (cfr.: PIZARRO Ramón D. - VALLESPINOS Carlos G. -Instituciones de... Tomo 5…-; ob., cit, pág. 59) cuando sostiene que careciendo el sistema legal consumeril de un régimen de extensión de resarcimiento específico, no cabe otra solución que aplicar supletoriamente las reglas del ordenamiento fondal que consagran el principio de reparación plena o integral del daño injustamente causado, aunque formulando distingos según se trate de responsabilidad obligacional o extracontractual, pues el módulo básico de responsabilidad difiere (ex: arts. 901, 520 y 521, CC. -hoy: art. 1727, CCyC.).

26 BUERES Alberto A. - HIGHTON Elena I. -Código Civil. Tomo 3- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2005, págs. 407/408; en el mismo sentido: FARINA Juan M. -Relación de consumo - a propósito del art. 42 de la Constitución Nacional-; trab. pub. en: JA 1995-I, 886.

27 GHERSI Carlos -Derecho y responsabilidades de las empresas y consumidores- Edit. Mora, Bs. AS., año 1994, págs. 22/23.

28 LORENZETTI Ricardo L. -Consumidores- Edit. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, año 2009, pág. 45.

29 LORENZETTI Ricardo L. -Las normas fundamentales del derecho privado- Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, año 1995, págs. 202 y 204.

30 LORENZETTI Ricardo L. -Consumidores-; ob., cit., pág. 59; del mismo autor: -Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho- Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, año 2008, pág. 312.

31 Puede suceder que el incumplimiento se hubiera generado antes de la entrada en vigencia del actual sistema de Derecho común, pero las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor, según el cual: frente a la duda sobre las interpretación de las leyes prevalecerá la más favorable al consumidor, y en materia de contratos de consumo, éste debe interpretarse en el sentido más favorable para el consumidor (arts. 1094 y 1095, CCyC.; y arts. 3, y 50, LDC.).

32 MOSSET ITURRASPE Jorge -comentario al art. 1201, en: BUERES Alberto - HIGTHON Elena I. -Código Civil. Tomo 3- Edit. Hammurabi, Bs. AS., año 1997, pág. 55.

33 CARIOTA FERRARA Luigi -El negocio jurídico- Madrid, año 1956, págs. 272 y ss.; TRIGO REPRESAS F. - LÓPEZ MESA M. -Tratado de la responsabilidad civil. Tomo II- Edit. La Ley, Bs. As., 2008, pág. 154; AGOGLIA M. - BORAGINA M. - MEZA J. -Responsabilidad por incumplimiento contractual- Edit. Hammurabi, Bs.As., año 2003, pág. 227.

34 ZANNONI Eduardo A. -El daño en la responsabilidad civil- Edit. Astrea, Bs. As., año 1982, pág. 82; BUSSO E. -Código Civil. Tomo III- Edit. Ejea, Bs. As., año 1949, pág. 395; en el mismo sentido: LLAMBÍA Jorge J. -Tratado de derecho civil. Obligaciones. Tomo I- Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 1982, págs. 297/298.

35 CNCiv. -en Pleno- 22/2/1990, in re: “Civit, Juan v. Progress S.A”; fallo pub., en: DJ 990-I-984 -consid. II del voto impersonal de mayoría-.

36 CNCiv., 22/2/1990, in re: “Civit, Juan v. Progress S.A”; fallo pub., en: DJ 1990-I-984; en doctrina: MOSSET ITURRASPE Jorge -Incumplimiento, resolución y lucro cesante-; trab., pub., en: LL 1990-D-1064; en el mismo sentido: PIZARRO Ramón D. - VALLESPINOS Carlos G. -Instituciones de derecho privado. Obligaciones. Tomo 2- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2006, págs. 665/666; LORENZETTI Ricardo L -Tratado de los contratos. Parte general- Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, año 2000, pág. 629; APARICIO Juan M. -Contratos. Tomo 3- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2012, págs. 561 y ss., entre otros.

37 considerando IV, voto del juez Alberto Bueres, en: CNCiv. -en pleno- 22/2/1990, in re:”Civit, Juan v. Progress S.A”; fallo pub., en: DJ 990-I-984.

38 BUSTAMANTE ALSINA Jorge -Equitativa valuación del daño no mensurable; trab., pub., en: LL 1992-A-318; ZAVALA DE GONZÁLEZ Matilde -El proceso de daños y estrategias procesales Edit. Juris, Rosario, año 2006, págs. 220 y 223.

39 DE CUPIS Adriano -El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil- Edit. Bosch, Barcelona, año 1975, págs. 343/44.

40 Al respecto, acierta la doctrina judicial cuando sostiene que el consumidor no queda eximido de probar la relación de consumo, y en caso de reclamarse daños, tiene que acreditar los presupuestos de la responsabilidad y la prueba de su cuantía (cfr.: CNCom. -Sala F- 10/5/2010, in re: “Playa Palace SA., c/ Peñaloza Leonardo H.”; fallo pub. en Sup. Doc., Proc. (2011), ejem. 6/9/2011, pág. 16)

41 CNCiv. -Sala E-, 12/7/2010, in re: “Munuce Ramón y otro c/ Autopistas del Sol SA.”; fallo pub. en LL on line, AR/JUR/41362/2010.

42 FRICK Pablo -La carga de la prueba en el proceso judicial sobre relaciones de consumo-; trab., pub. en: El Dial; Sup. Dcho. de Consumidor, 23/5/2007; el similar sentido: TAMBUSSI Carlos E. -Juicios y procesos de consumidores y usuarios- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2014, pág. 84.

43 CALVO COSTA Carlos A. -Daño resarcible- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2005, pág. 253; en el mismo sentido: ORGAZ Alfredo -El daño resarcible- Edit. Lerner, Cba., año 1992, pág. 13.

44 BUSTAMANTE ALSINA Jorge -Equitativa valuación del daño no mensurable; trab., pub., en: LL 1992-A-318; ZAVALA DE GONZÁLEZ Matilde -El proceso de daños y estrategias procesales Edit. Juris, Rosario, año 2006, págs. 220 y 223.

45 PIZARRO Ramón D. -Daño moral- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 1996, pág. 47.

46 CALVO COSTA Carlos A. -Daño resarcible-; ob., cit., pág. 97; SANTOS BRIZ Jaime -Derecho de Daño- Edit. RDP., Madrid, año 1963, pág. 169; ZAVALA DE GONZÁLEZ Matilde -Actuaciones por daño- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2004, pág. 71; en jurisprudencia: CNCiv. -sala A- 17/11/2014, in re: “S., K. E. y otros c. B., L. y otros s/ daños y perjuicios”; fallo pub., en: RCyS 2015-VII, 142.

47 PIZARRO Ramón D. - VALLESPINOS Carlos G. -Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. Tomo 2- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2006, págs. 639/640)

48 TRIGO REPRESAS Félix A. - LÓPEZ MEZA Marcelo J. -Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo V- Edit. La Ley, Bs. As., año 2006, pág. 49.

49 GHERSI, Carlos A. -Cuantificación económica, Daño Moral y Psicológico- Edit. Astrea, Bs. As., año 2011.

50 GHERSI Carlos A. -Los daños en el derecho de consumo-; trab., pub., en: LL 2011-D, 160.

51 GHERSI Carlos A. -La importancia de los derechos del consumidor. El daño moral per se y el daño punitivo-; trab., pub., en: LLC 2012 (noviembre) 1049.

52 CSJN, 12/04/2011, in re: “Baeza Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”; fallo pub., en: RCyS, noviembre de 2011, 261.

53 GALDÓS Jorge M. -Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”-; trab., pub., en: RCyS, noviembre de 2011, 259.

54 TSJ -Sala Civil- 20/6/2006, in re: “L.Q. C. H. c/ Citibank NA”; fallo pub. en LLCba. set. 2006, 893; en sentido similar: PIZARRO Ramón D. - Valoración y Cuantificación del daño moral en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: Consolidación de una acertada doctrina-; trab. pub. en: LLCba., set. 2006, 893.

55 PEYRANO Jorge W. -De la tarifación judicial iuris tantum del daño moral-; trab. pub. en: JA 1993, 1877; en el mismo sentido: PIZARRO Ramón D. -Valoración y cuantificación del…- ob., cit.

56 TSJ -Sala Civil- Sent. 71, 10/5/2016 “Defilippo, Darío Eduardo y Otro c/ Parra Automotores S.A. Y Otro - Abreviado - Cumplimiento/Resolución de Contrato - Cuerpo de Copia - Recurso de Casación e Inconstitucionalidad (Expte. 2748029/36)”.

57 LARENZ Karl -Metodología de la Ciencia del Derecho- Edit. Ariel, Barcelona, año 2001, pág. 316; en sentido similar: VALLET DE GOYTISOLO Juan -Panorama de Derecho Civil- Edit. Bosch, Barcelona, año 1963, págs. 79/80.

58 Justamente en lo que refiere a esta labor, no hay que desatender que por imperativo legal la interpretación de la ley debe ser coherente con todo el ordenamiento jurídico (art. 2, ibid.) con lo cual se alude a una exigencia de interpretación sistemática (léase: contextualización de la norma a interpretar) o lo que es lo mismo (en palabras de empinada doctrina): “… Parece necesario (…) completar el sentido de la norma individual con un sentido sistemático…” (cfr.: GRAJALES Amós A. - NEGRI Nicolás J. -Interpretación y aplicación del Código Civil y Comercial- Edit. Astrea, Bs. As., año 2016, pág. 84; LORENZETTI Ricardo L. -Fundamentos de Derecho Privado- Edit. La Ley, Bs. As., año 2016, pág. 53).

59 GALDÓS Jorge - LLAMBA POMBO Eugenio - MAYO Jorge A. -Daños punitivos. Diálogos de la Doctrina-; trab., pub., en: LL 2011-E, 1155; GALDÓS Jorge -Los daños punitivos. Su recepción en el Cód. Civil de 1998. Primeras aproximaciones-; trab., pub., en: RCyS, 1999-23.

60 PIZARRO Ramón D. -. -Daños Punitivos-; trab., pub., en: Derecho de Daños. Segunda Parte- Edit. La Roca, Bs. As., año 1993, págs. 291/292.

61 TRIGO REPRESAS Félix A.La responsabilidad civil en la nueva Ley de Defensa del Consumidor-; trab., pub., en: LL on line; LÓPEZ HERRERA Edgardo -Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis-; trab., pub., en: JA., 2008-II, 1198.

62 GALDÓS Jorge M. -Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones-; trab., pub., en: RCyS, 1999, 23; en el mismo sentido: GALDÓS Jorge M. - LLAMAS POMBO Eugenio - MAYO Jorge A. -Daños punitivos-; trab., pub., en: LL 2011-E, 1155.

63 STIGLITZ Rubén S. - PIZARRO Ramón D. -Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor-; trab., pub., en: LL. 2009-B, 949; en sentido similar: CORNET Manuel - RUBIO Gabriel A. -Daños Punitivos-; trab., pub., en: Anuario de Derecho Civil. Tomo III- Edit. Alveroni, Cba., año 1997, pág. 32.

64 KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída -Conviene la introducción de los llamados ‘daños punitivos’ en el derecho argentino?-; trab., pub., en: Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, año XXXVII, segunda época, nro. 3; en sentido similar: GALDÓS Jorge -Los daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor-; trab., pub., en: STIGLITZ Gabriel - HERNÁNDEZ Carlos A. -Directores- -Tratado del derecho del consumidor. Tomo III- Edit. LA LEY, Bs. As., año 2015, pág. 260.

65 LORENZETTI Ricardo A. -Consumidores- Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, año 2009, págs. 563 y sig.; en el mismo sentido: LÓPEZ HERRERA Edgardo -Los Daños Punitivos- Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 2011, págs. 376 y ss.; TRIGO REPRESAS Félix A. -Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en le ley 26.361-; trab., pub., en: LL 26/11/2009, 1; en jurisprudencia TSJ -Sala Civil- Cba., Sent. 63, 15/4/2014, in re: “Teijeiro (O) Teijeiro Luis Marinao c/ Cervecería Maltería Quilmes S.A.I.C.A Y G. - Abreviado - Otros - Recurso De Casación”; Sent. 61, 10/5/2016, in re: “Defilippo Dario Eduardo Y Otro c/ Parra Automotores S.A. Y Otro - Abreviado - Cumplimiento/Resolución De Contrato - Cuerpo De Copia - Recurso De Casación E Inconstitucionalidad”).

66 PIZARRO Ramón D. -Daños punitivos-; ob., cit., pág. 303; (cfr.: ZAVALA DE GONZÁLEZ Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA Rodolfo -Indemnización punitiva-; trab., pub., en: BUERES Alberto J. - KEMELMAJER DE CARLUCCI Aida -Responsabilidad por daños en el tercer milenio- Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 1997, pág. 188.

67 LÓPEZ HERRERA Edgardo -Los daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor-; trab., pub., en: JA 2008-II, 1198; GALDÓS Jorge -La responsabilidad civil -parte general- en el Anteproyecto”-; trab., pub., en LL 2012-C, 1254: del mismo autor: -La sanción pecuniaria disuasiva ambiental-; trab., pub., en: RDA, 31-86.

68 GALDÓS Jorge - LLAMBA POMBO Eugenio - MAYO Jorge A. -Daños punitivos…-; ob., cit., pág. 1155; en el mismo sentido: LÓPEZ HERRERA Edgardo -Los daños punitivos…-; ob., cit., 1198.

69 GALDÓS Jorge - LLAMBA POMBO Eugenio - MAYO Jorge A. -Daños punitivos…-; ob., cit., pág. 1155.

70 PIZARRO Ramón D. -Daños punitivos…-; ob., cit., págs.297/301.

71 GALDOS Jorge M. -Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones; trab., pub., en: RCyS, 1999-23.

72 XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la comisión n° 10, en Congresos y jornadas nacionales de derecho civil, pág 196.

73 JUNYENT BAS Francisco -Recaudos de procedencia del Daño Punitivo. A propósito de la disparidad de criterios en “Teijeiro” y “Esteban”-; trab., pub., en: La Ley, Cita Online: AR/DOC/2153/2017.

74 TAMBUSSI Carlos E. -Juicios y procesos de consumidores y usuarios- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2014, pág. 158.

75 Cám.1 Civ. y Com., Bahía Blanca -sala II- 28/8/2014, in re: C., M. C. c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ nulidad de acto jurídico”; fallo pub., en: La Ley Online: AR/JUR/44655/2014.

76 ÁLVAREZ LARRONDO Federico M. -Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación-; trab., pub., en: LL 2010-F, 397.

77 Cám.1 Civ. y Com., Bahía Blanca -sala II- 28/8/2014, in re: C., M. C. c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ nulidad de acto jurídico”; fallo pub., en: La Ley Online: AR/JUR/44655/2014.

78 ÁLVAREZ LARRONDO Federico M. -Los daños punitivos…-; ob., cit., pág. 397.

79 SCBA 10/5/1994, in re: “Nicola”; fallo pub., en. JUBA.

80 ACCIARRI Hugo A. -¿Deben emplearse fórmulas para cuantificar incapacidades?-; trab., pub., en: RCyS, La Ley, año IX, n° V, mayo de 2007.

81 IRIGOYEN TESTA Matías -Cuantificación de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino”; trab., pub., en: CASTILLO CADENA Fernando - REYES BUITRAGO Juan (coordinadores): Relaciones contemporáneas entre derecho y economía- Edit. Coedición Grupo Editorial Ibañez y Universidad Pontificia Javeriana, Bogotá, año 2012, págs. 27/61.

82 COOTER Robert D. -Punitive Damages for Deterrence: When and How Much?-, 40 Ala. L. Rev. 1143 1988-1989.

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