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Doctrina

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Código Unívoco
1205
Revista
Penal y Proc. Penal
Número
256
Título
El delito de trata de personas. Un análisis crítico de la reforma introducida al Código Penal por ley 26.842
Autor
Josefina González Núñez
Texto

I. Introducción

En el siglo XXI la esclavitud no es una monstruosidad del pasado de la cual nos hayamos liberado definitivamente, por el contrario, se trata de un negocio que en el mundo y en nuestro país crece día a día. La globalización, la pobreza, el aumento demográfico de los países de origen, la violencia social, la inestabilidad política de los Estados, los conflictos étnicos o religiosos, el ejercicio autoritario del poder, la tecnificación de la agricultura tienen gran impacto en la permanencia de este flagelo1.

La trata o tráfico de personas es un modo de esclavitud en la que niños, mujeres y hombres constituyen el elemento transaccional de un negocio ilícito que, en términos económicos, solo es precedido por el tráfico de armas y el de estupefacientes.

Sus múltiples finalidades -explotación laboral, prostitución, comercio de órganos humanos, entre otras- se logran mediante la cosificación de la persona, menguando, anulando, sustituyendo su libertad por la voluntad del sujeto activo, privando al ser humano de esa dignidad inherente a su condición de tal2.

Como causas subyacentes de este fenómeno delictivo pueden citarse distintos factores, entre ellos, la pobreza, el desempleo, la ausencia de educación y el acceso a las fuentes de recursos.

En este trabajo, primero intentaremos hacer una referencia somera a la normativa internacional, en particular, al Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños que complementa la Convención internacional contra la delincuencia organizada transnacional, que sin dudas es la fuente inmediata de la ley 26.364 modificada por ley 26.842, que tipifica el delito de trata de personas en nuestro ordenamiento punitivo.

En segundo lugar, abordaremos el concepto de trata y las diferencias que existen con el tráfico ilegal de inmigrantes, para luego analizar algunos aspectos problemáticos, desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial en torno a los ilícitos tipificados en los artículos 145 bis y ter del C.P., haciendo especial hincapié en las modificaciones introducidas por la Ley 26.842, la cual desde nuestro punto de vista resulta, ciertamente más gravosa que la redacción anterior a la modificación, no sólo porque se elevaron las escalas penales, sino porque se agregó, entre las acciones típicas, al que “ofreciere” -abarcando así, una conducta previa a la captación-. Además, a partir de tal reforma se establece que se configurará igualmente el delito, aunque mediare el consentimiento de la víctima (aún en los supuestos de mayores de edad), en la figura básica -tema sobre el que volveremos más adelante- y se prevé para la figura agravada los supuestos de consentimiento viciado por engaño, fraude, violencia, amenaza, situación de vulnerabilidad, etc. Por último, también dispone que la consumación de la explotación de la víctima, objeto del delito de trata, califica la figura.

En otro momento, abordaremos el bien jurídico protegido, los elementos estructurales del delito, el valor del consentimiento de la víctima en este tipo de ilícitos, el aspecto subjetivo de la figura, las circunstancias agravantes, la problemática sobre la admisión de la tentativa en ciertas acciones típicas previstas en la figura que se catalogan como delitos de mera actividad o simple conducta, la naturaleza jurídica de la eximición de pena prevista en el art. 5 de la ley 26.364 y finalmente la jurisdicción y competencia asignada a la investigación de estos ilícitos.



II. Normativa internacional

La trata de personas configura un fenómeno delictivo de amplio alcance, sus ramificaciones no se agotan en un solo territorio, sino que, por el contrario y cada vez en forma más creciente, traspasa las fronteras nacionales. Es de un fenómeno transnacional que golpea fuertemente a las naciones del mundo3.

Entre los numerosos instrumentos internacionales destinados a combatir la trata de personas, sin dudas, el de mayor importancia -como fuente normativa inmediata de la ley 26.364- es la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada internacional y su Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas especialmente de mujeres y niños, suscripto en Palermo en el año 2000 y ratificado por la República Argentina por ley 25.632.

El Protocolo de Palermo constituye un acuerdo internacional de gran alcance cuyo objetivo es establecer prioridades y medidas de lucha contra la trata de seres humanos, instaurando un lenguaje común y una legislación global para definirla, asistir a sus víctimas y prevenirla; estableciendo parámetros en materia de cooperación judicial e intercambios de información entre los países, asimismo proporciona las bases y el marco normativo necesario para la prevención, persecución y cooperación judicial efectivas.

Este instrumento contiene la primera definición internacional de trata de personas -término oficial utilizado por las Naciones Unidas-, conceptualizándola como el comercio de seres humanos, ya sea de hombres, mujeres o niños con fines de explotación.

Así, el art. 3 del Protocolo de Palermo define a la trata de personas como “la captación, el transporte, acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación. Esa explotación incluirá como mínimo la explotación de la prostitución ajena u otras formas de esclavitud sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”.

En el mismo artículo el Protocolo establece que cuando la víctima fuera un niño -entendiendo por tal al menor de 18 años de edad- las conductas tipificadas serán consideradas trata de personas aún cuando no se hiciere uso de los medios enumerados precedentemente.

Como se puede apreciar, el Protocolo distingue entre la trata de personas adultas y la de menores de 18 años de edad, requiriendo para la primera la concurrencia de ciertos y determinados medios que disminuyen, anulen o eliminen el consentimiento, mientras que, para la segunda el consentimiento de la víctima carece de relevancia.

La normativa abarca cualquier manifestación territorial de la trata de personas, siendo punible la que demanda el cruce de una frontera internacional como interna, siempre que se persiga el objetivo de explotar a la víctima.

De acuerdo al instrumento bajo análisis, la trata de personas se caracteriza por la concurrencia de tres componentes:

a) Una actividad (captación, traslado, recepción, transporte, etc. de la víctima)

b) El empleo de ciertos medios (violencia, fraude, abuso coacción, pago o remuneración, etc.) para vulnerar la voluntad de la víctima cuando sea mayor de edad.

c) La finalidad de explotación de la persona humana. Al respecto, como acertadamente advierte Buompadre4, el texto del Protocolo al establecer como mínimo que “la explotación incluirá la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud u otras prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”, ha optado por un modelo de regulación de cláusula abierta, meramente ejemplificativa y no taxativo de las actividades enumeradas en el precepto legal.

De tal redacción se deduce que queda abierta la posibilidad de que se incorporen, en un futuro, otras actividades no enunciadas en la norma, característica que no se advierte en la legislación argentina, que enumera las finalidades de explotación en forma taxativa.

El capítulo II del Protocolo se ocupa de la protección de las víctimas de trata de personas, estableciendo la confidencialidad de las actuaciones judiciales, el derecho de éstas a la asistencia, recuperación física, psicológica y social, alojamiento adecuado, etcétera.

Por último, el capítulo III establece diferentes medidas orientadas a la prevención protección, investigación, información y cooperación bilateral o multilateral entre Estados a fin de desalentar cualquier forma de explotación de seres humanos.

En el ámbito europeo, con fecha 02 de febrero del año 2008, entró en vigor el Convenio Europeo de Lucha contra la Trata de Seres Humanos, que diseña un sistema de cooperación internacional en la persecución del delito y de asistencia y protección de los derechos humanos de las víctimas.

Este Convenio, al igual que el Protocolo de Palermo que mencionáramos, no asimila la trata a la propia situación de explotación, tipificándolo como delito de resultado cortado subjetivamente configurado, al que define como el reclutamiento, transporte, transferencia, alojamiento o recepción de personas, mediante amenaza, uso de la fuerza u otras formas de coerción, el secuestro, fraude, engaño, abuso de autoridad o de otra situación de vulnerabilidad, ofrecimiento o aceptación de pagos o ventajas para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con vistas a su explotación.

Nos resulta importante destacar que este instrumento internacional, considera irrelevante el consentimiento de las víctimas, en el caso de menores de dieciocho años y en mayores de esa edad, cuya captación haya sido procurada mediante cualquier tipo de violencia, fraude o coerción. Así notamos que, aún en el caso de que estas últimas presten consentimiento libre y no viciado, esta conducta no es típica para el Convenio, sin perjuicio de le sigue asignando el estatus de víctimas, con lo que resultan de aplicación todas las disposiciones tuitivas a ese respecto

Nos resulta asimismo trascendente mencionar que este Convenio al que venimos aludiendo, consagra el principio de responsabilidad penal de las personas jurídicas y se incluyen como sanciones, algunas de características económicas e incluso el cierre de los establecimientos que resulten beneficiados con la explotación de personas5.



III. Concepto de trata de personas y la diferencia con el tráfico ilegal de inmigrantes

La doctrina señala que con la expresión “tráfico internacional ilícito de personas” se indica genéricamente todo tipo de actividad delictiva consiste en transferir de forma aparentemente legal o totalmente una persona de un Estado a otro6.

Comprende dos tipos de situaciones, por un lado el tráfico o trata de seres humanos (“trafficking in human being”, de acuerdo al término en inglés utilizado en la Convención Internacional contra la Delincuencia organizada internacional) que se realiza con fin de explotación y por otro el tráfico ilícito de inmigrantes o favorecimiento de la inmigración clandestina (“smuggling of migrants” en su versión en inglés, término utilizado en el instrumento internacional citado).

Ahora bien, en nuestra legislación, el tráfico ilícito de inmigrantes se encuentra tipificado por la ley de migraciones nº 25.871, en tanto que el delito de trata de personas ha sido incorporado a nuestro Código Penal por la ley 26.364- arts. 145 bis y 145 ter-.

Por otro lado, analizando estos nuevos tipos penales incorporados y los tipificados en la ley de migraciones, se advierte que ambos implican una situación de tráfico de personas, vale decir, un movimiento o tránsito poblacional7. No obstante ello, se pueden señalar una serie de diferencias entre ambas figuras.

En primer lugar, respecto del bien jurídico protegido, en los delitos de trata de personas lo tutelado es la libertad individual de la persona, en tanto que lo protegido en el caso de los delitos migratorios es el normal y correcto funcionamiento y desarrollo de la política migratoria de nuestro país.

En segundo lugar, los sujetos pasivos de ambas figuras, son distintos. Así, en el delito tipificado en la ley especial de migraciones 25.871 el sujeto pasivo es un inmigrante ilegal, y además supone el consentimiento de éste en las figuras básicas (arts. 116 y 117 de la ley 25.871), por el contrario, en el caso del art. 145 bis del C.P., el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, resultando a partir de la reforma por ley nº 26.842, el consentimiento dado por la víctima irrelevante a los fines de la eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores.

Otra característica que distingue ambos ilícitos es la finalidad perseguida, pues mientras que en la trata de personas se exige siempre la explotación de la víctima8 en cualquiera de las formas previstas por la ley (obtener beneficios en materia sexual, laboral, sometimiento sujeción o dominio personal, extracción de órganos, forzar al matrimonio u cualquier tipo de unión de hecho) en los ilícitos migratorios no se exigen tales objetivos, aunque, si requiere una finalidad lucrativa (obtener beneficios económicos), pero no, la explotación del inmigrante ilegal.

Por último, el elemento transnacional distingue a los delitos migratorios, es decir el cruce de fronteras como modalidad comisiva, circunstancia que no se configura necesariamente en el ilícito de trata de personas.

De este modo, habiendo resaltado las diferencias entre ambos delitos, cabe analizar la confluencia entre ambas figuras.

A partir de la reforma de la ley 26.364 por la ley nº 26.842 la figura básica prevista en el art. 145 bis, se configura aun cuando mediare consentimiento de la víctima, por lo que ella en caso de que la víctima fuera un inmigrante ilegal concurriría en forma ideal con la figura del art. 116 de la ley 25.871, que supone el consentimiento del sujeto pasivo.

Asimismo, siempre que el sujeto pasivo sea un inmigrante ilegal podría existir un concurso ideal entre la figura de tráfico ilegal de inmigrantes prevista por el art. 116 de la ley 25871 agravada por el art. 119 y el art. 145 ter del C.P en el supuesto en que se configurare la calificante por los medios empleados para vulnerar la voluntad de la víctima, porque ambos delitos suponen el consentimiento viciado del sujeto pasivo.

Así, podemos citar el caso de un sujeto activo que transporta o traslada violentamente a un inmigrante ilegal, cruzando ilegalmente las fronteras del país con la finalidad de que este último sea explotado laboral o sexualmente en nuestro territorio. En efecto, se advierte claramente que se trata de un único hecho que encuadra en dos o más disposiciones legales distintas9.

En nuestra opinión, también existiría concurso ideal entre la figura básica del art. 116 de la ley 25871 agravado por el art. 121 y el art. 145 ter del C.P., último párrafo -figura calificada en razón de la edad de la víctima-, en el supuesto en que el sujeto pasivo sea un inmigrante ilegal menor de 18 años, cuyo consentimiento es irrelevante.



IV. La regulación Argentina del delito de trata de personas: algunos aspectos problemáticos

1) Bien jurídico protegido

En primer lugar, queremos poner de relieve que celebramos la incorporación de este delito dentro del Código Penal y no, como ocurre muchas veces en nuestra legislación punitiva, en una ley especial, desglosada del contexto general del citado cuerpo normativo. De este modo se ha respetado el principio de legalidad y reafirmado el acceso a la ley como garantía del principio de culpabilidad10.

Así, teniendo en cuenta su ubicación dentro del C.P., en el título delitos contra la libertad, podemos afirmar que estas figuras penales tienden a tutelar el bien jurídico libertad individual, con los alcances y límites que ostenta en nuestro ordenamiento punitivo y secundariamente, las posibles afectaciones a otros bienes jurídicos (integridad sexual, integridad física, o corporal).

En estos ilícitos, la libertad individual está comprometida en todas sus manifestaciones, lo que puede incluir o no, la libertad de movimiento -porque pueden existir supuestos típicos en los que no se vea afectada la libertad ambulatoria de la víctima en ningún momento de las etapas de realización del delito-11.

Más aún, lo que se protege es un bien supremo del individuo, la libertad de la propia autodeterminación del sujeto en la conformación de su vida personal.

Ahora bien, en lo que atañe al bien jurídico se ha discutido cual es el concepto de libertad que protege este delito y hasta se ha llegado a cuestionar si es este, realmente, el interés tutelado por la figura.

Ello, incluso, se desprende del debate parlamentario de la ley 26.364, donde se sostuvo, por ejemplo, que este delito viola diversos derechos humanos básicos y que, en definitiva, más que un ataque a la libertad es un atentado contra la dignidad humana12. Algunos autores, expresan que se protege la libertad en un doble aspecto: a) en su manifestación de libre actividad de la persona para decidir lo que quiere hacer y para hacer lo que ha decidido y b) en su expresión como reserva de la zona de intimidad, de la que el individuo tiene derecho a excluir toda intromisión de terceros y que vinculado con ello, emerge un interés que necesariamente debe ser objeto de consideración y tutela, esto es, la dignidad de las personas, como derecho inherente de todo ser humano a recibir un trato íntegro13.

En esta línea, Luciani sostiene que el cambio sistemático que concretó la sanción de la Ley 26.364 se mantuvo inalterable con la nueva ley 26.842, lo que demuestra el interés por dejar sentado que uno de los bienes jurídicos que se pretende tutelar, con mayor énfasis, es la libertad individual, entendida no sólo como la libertad de movimiento y de desplazamiento o la de determinarse a sí mismo y proceder con arreglo a ello, sino, también, como la preservación de la tranquilidad psíquica y el derecho a un ámbito de intimidad.

De este modo, se ha sostenido que la ubicación de estas figuras en el capítulo de los delitos contra la libertad individual indica que este es el bien jurídico protegido. Sin embargo, como no resulta necesario que el sujeto pasivo sea privado de la libertad ambulatoria de manera efectiva, es razonable concluir también que la tutela está dirigida a la libertad de autodeterminación de las personas14.

Por su parte, Muñoz Sánchez, sostiene que la dignidad humana no es un bien jurídico específico y diferenciado, sino que constituye una síntesis de la totalidad de dimensiones físicas y espirituales específicas de la persona humana, que inspira y sustenta todos los derechos fundamentales. Explica el autor que, un atentado a la dignidad humana sólo es posible a través de la agresión a alguno de los derechos fundamentales en que aquella se manifiesta -v.gr., vida, salud, libertad, etc.-, sin que haya espacio para su lesión que no conlleve algún atentado a otro bien jurídico15.

Adelantamos, que esta discusión suscitada en torno al alcance del bien jurídico protegido cobrará especial relevancia al momento de analizar el valor del consentimiento prestado por la victima mayor de edad, en la interpretación del tipo, a partir de la modificación introducida a la figura básica por la Ley 26.842.



2) Estructura del delito

En cuanto a ello, los artículos 145 bis y ter, en su redacción, conforme Ley 26.364, seguían los lineamientos fijados en el Protocolo de Palermo. Así, la trata de personas se caracterizaba por la concurrencia de una actividad, el empleo de ciertos medios y la finalidad de explotación.

Ahora bien, actualmente, la figura básica de la trata de personas contemplada en el art. 145 bis -texto según ley 26.842, sólo exige como requisito típico la concurrencia de una actividad y la finalidad de explotación, sin necesidad de la concurrencia de ningún medio vulnerante de la voluntad de la víctima -las que se incorporan como agravantes de la figura básica-.

En consecuencia, el consentimiento de la víctima, resulta irrelevante a los fines de la configuración del ilícito, cuestión discutida y que ha generado, como ya lo mencionáramos, opiniones encontradas en la doctrina.

Nuestra normativa, conforme la redacción de la ley 26.364 preveía dos hipótesis. La primera de ellas, la figura de trata de personas mayores de edad, prevista en el art. 145 bis del C.P, que requería que el sujeto pasivo sea una persona mayor de 18 años de edad, y que mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tengan autoridad sobre la víctima.

La segunda hipótesis, prevista por el art. 145 ter del C.P., contemplaba la trata de personas menores de edad, que establecía que, cuando las víctimas fueren menores de 18 años, este delito se configuraba aun cuando no mediare engaño, violencia o cualquier medio de intimidación o coerción y aunque hubiera consentimiento por parte de la víctima.

La ley 26.842, modificatoria de la Ley 26.364 ya no contempla dos figuras distintas de acuerdo a la edad de la víctima, sino, que, por el contrario, en el art. 145 bis se tipifica la figura básica y en el art. 145 ter se establecen las circunstancias agravantes, incluyéndose, entre ellas, la situación de la víctima menor de dieciocho años y elevándose, en ese supuesto, la escala penal en un mínimo de diez años de prisión y en un máximo de quince.



2.1) Tipo objetivo

En cuanto al tipo objetivo, debemos señalar que intenta atrapar todos los eslabones de la cadena, no siempre contemplados en el Código Penal, como sucedía con algunos actos preparatorios (vgr. la conocida maniobra de atraer a una mujer para el ejercicio de la prostitución mediante la publicación de un aviso engañoso). Así las acciones típicas son:

Ofrecer, puede consistir tanto en, comprometerse a dar o manifestar la posibilidad de entregar personas, cuya disponibilidad se tiene -para la trata-16 , o en manifestarle o proponerle al sujeto pasivo la posibilidad de realizar la actividad en la que este último será explotado17.

Así, en el primer caso, lo que se intenta, es incriminar la actividad realizada por aquellos que actúan como intermediarios en la trama que implica la trata de personas18. En el segundo supuesto, esta modalidad comprende el ofrecimiento “engañoso” directamente a la víctima.

La incorporación de esta nueva acción típica, al inicio de la fórmula, implica un nuevo adelanto de las barreras de punición y un interés por acrecentar el marco de protección de la libertad frente al accionar de estos grupos criminales.

Captar, implica la acción de atraer u obtener la voluntad de la posible víctima del delito, la que es persuadida de realizar la actividad ilegal, supone una insistencia, tendiente a convencer a la persona o a vencer su resistencia.

Trasladar, supone el momento en que los tratantes se ocupan de garantizar el desplazamiento de la víctima desde el lugar de origen al lugar de destino con fines de explotación.

Recibir, implica tomar, admitir, aceptar lo que le dan o le envían, tratándose, en el caso de la trata, de personas susceptibles de ser comercializadas como objetos.19

Acoger, es un poco más amplio que el término recibir y significa dar hospedaje, alojar, admitir en su ámbito, esconder o brindar al damnificado protección física en contra del descubrimiento de su condición de explotado.

De la redacción del tipo delictivo, se advierte que se trata de un tipo mixto complejo de acciones alternativas20, es decir, que basta la realización de cualquiera de ellas para su configuración y que su comisión conjunta no multiplica el delito, no obstante puede tenerse en cuenta para la graduación de la pena, conforme los parámetros establecidos por los arts. 40 y 41 del C.P.

En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que si hubiesen intervenido varias personas que realizaron distintas acciones, cada una de ellas, por ejemplo, una capta y otra acoge, con acuerdo previo, todas resultaran coautoras, en virtud del principio de imputación recíproca21.

La estructura de este tipo penal nos conduce a inferir que se trata de un delito de consumación anticipada, en el que se adelanta la realización del resultado y que se castiga la conducta pese a no haberse consumado la finalidad de explotación. En este orden, la Senadora Ibarra -miembro informante-, al momento de producirse el tratamiento de la Ley 26.364, expuso que: “no hace falta que se consume la explotación sexual, ni el trabajo forzado, ni la extracción de órganos. El delito de trata es el traslado, reclutamiento, el acogimiento y la recepción de las víctimas con la finalidad de explotación y con ello, queda consumado...”22. Justamente por ello, en la redacción de los tipos dados por la ley 26.842, la explotación de la persona agrava el delito ya configurado de trata, mediante la comisión de cualquiera de las acciones que fueran previamente analizadas.



2.2) Influencia del consentimiento de la víctima a partir de la sanción de la Ley 26.842

Previo a la sanción de la ley 26.842 el art. 145 bis establecía que las conductas descriptas era típicas si se ejercían a través de algunos de los medios previsto en la figura.

Así, el autor debía haber procedido mediante el empleo de modos engañosos o fraudulentos o haber ejercido violencia, amenazas o cualquier otro medio coercitivo o intimidatorio. En todos estos casos no existía una voluntad libre de la víctima, que no tenía capacidad de obrar por propia determinación.

También, procedía el encuadre típico cuando el autor obrara en razón del ejercicio abusivo de la autoridad que ostenta sobre el sujeto pasivo. Este abuso de autoridad tenía que provenir de un tercero ajeno a las relaciones personales o familiares que estaban incluidas como agravantes de la figura (vgr. parentesco colateral).

De igual modo, se cometía el delito, si el sujeto actuaba sobre la víctima aprovechando su situación de vulnerabilidad, esto es, respecto de quien podía ser fácilmente sometido a los designios y voluntad del autor de la comisión delictiva en virtud de las especiales circunstancias en las cuales se encontraba (pobreza, desamparo, etc).

Por último, podía cometerse el injusto cuando el sujeto actuaba efectuando alguna concesión pago o beneficio para obtener el consentimiento del sujeto pasivo.

Desde distintos sectores sociales, se criticó la exigencia de que la trata de mayores de edad sólo sea típica si el sujeto activo empleaba los medios descriptos en el artículo 145 bis -enunciados en el punto anterior- para vulnerar la voluntad de la víctima, porque consideraban que en el caso de víctimas mayores de 18 años, si existía el consentimiento por parte de estas, no se configuraba el delito.

La doctrina entendía que el tipo penal del art. 145 bis no invertía la carga probatoria en lo atinente al consentimiento, ni tampoco despenalizaba la conducta cuando éste existía, ya que en todos los casos previstos por la norma, había un consentimiento viciado en su origen y fundamentación.

Al respecto, Buompadre se preguntaba ¿el consentimiento de la víctima prestado libremente tiene eficacia discriminatoria? Y categóricamente afirmaba que el consentimiento adquiere plena eficacia como excluyente del tipo penal23.

Cita, en apoyo de su opinión que, el art. 2 de la ley suministra el concepto de trata de mayores de 18 años de edad y no hace alusión al consentimiento de la víctima, a diferencia del art. 3 que tipifica la trata de menores y si refiere a ello. También, señala que, si el legislador tuvo en cuenta el Protocolo de Palermo para elaborar la normativa interna, que establece que el consentimiento dado por la victima de la trata de personas a toda forma de explotación no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados (violencia, engaño, etc.), y no consigna expresamente la irrelevancia del consentimiento de la víctima, de ello se deduce que si existe en forma no viciada tiene plena eficacia desincriminante.

No obstante, el citado autor señala como supuesto de excepción la situación que se presenta en la reducción a la esclavitud, por cuanto tal situación importaría la aniquilación de la persona como categoría jurídica. Por ello, sólo en tal supuesto, el consentimiento es irrelevante.

Ahora bien, este debate en torno al consentimiento tuvo repercusión a nivel parlamentario, a punto tal que se originó en la Cámara de Diputados de la Nación, en la Comisión de Legislación Penal, de Familia, de Niñez y Adolescencia un proyecto de ley de modificación de la ley 26.364 (de fecha 10/09/2010), por el cual se pretendía establecer una definición del delito de trata independientemente de la edad de la víctima y se consignaba, en forma expresa que, el consentimiento de la víctima no constituye en ningún caso causal de eximición de la responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores. Tal proyecto legislativo fue sancionado como ley nº 26.842 el 19/12/12 (Promulgada el 26/12/12 y publicada el 27/12/12), la cual modifica los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal.

Esta nueva normativa eliminó la diferencia entre trata de personas mayores de edad y menores de edad y establece en el art. 145 bis una figura básica que castiga con pena de prisión de 3 a 10 años al que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima24.

A su vez, en el art. 145 ter se enuncian los agravantes del tipo penal, entre los cuales se incluye el empleo de violencia, amenaza o cualquier otro medio de coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima -medios comisivos de la trata de personas mayores de edad estipulados en la antigua figura legal- y se mantienen como calificantes la comisión del delito por concurrencia de tres o más personas, por el número de víctimas -tres o más personas y por la calidad del sujeto activo -ascendiente, descendiente, cónyuge, colateral o conviviente, tutor, curador, ministro de algún culto religioso, encargado de la educación o la guarda o funcionario público-. Como novedad se incluyen nuevas calificantes, a las cuales haremos referencia posteriormente.

Esta reforma ha generado diversas posturas críticas por parte de la doctrina. Así, Buompadre afirma que toda situación de trata presupone una situación de dominio y sometimiento sobre una persona, esto es, la anulación o disminución de su voluntad, de su capacidad de discernimiento y autodeterminación libremente manifestada, circunstancias que evidencian la ilegalidad de las conductas reprimidas y la consecuente intervención penal25.

En este sentido, el citado jurista entiende que, el artículo 145 bis -texto según ley 26.842-, describe una forma de “trata voluntaria” de mayor de edad, que, a su juicio, no resulta compatible con el concepto de trata de personas, el cual supone, siempre, la anulación de la capacidad de autodeterminación de la persona.

Más aún, agrega que, si los medios violentos, fraudulentos o abusivos son esenciales al concepto de trata, también lo son para la configuración del tipo agravado y por ello, concluye que se estaría violentado el principio “non bis in ídem”, que impide que un mismo elemento sea valorado doblemente como necesario para el tipo básico y al mismo tiempo para el tipo calificado26. Así, concluye que, el delito, objeto de análisis, sólo puede configurarse si la conducta va a acompañada del empleo de medios vulnerantes de la voluntad, del titular del bien jurídico protegido, afectando, de ese modo, su capacidad de autodeterminación o autonomía personal, de lo contrario, la conducta debería quedar excluida de la intervención punitiva 27.

Pese a las críticas formuladas, la Comisión de Reforma del C.P. creada por el PEN mediante decreto 103/17 (B.O. 12/2/17) mantiene la irrelevancia del consentimiento de la víctima para la configuración del delito de trata de personas y las otras modificaciones introducidas por la ley 26.842.



2.3) Problemas suscitados en torno a la sistematización del delito de Trata en el título de delitos contra la libertad y el valor del consentimiento de la víctima

En relación a lo tratado respecto del bien jurídico protegido por el art. 145 bis del C.P. y el análisis enunciado en torno al consentimiento de la víctima mayor de edad, es que creemos necesario formular algunas precisiones, por cuanto estas cuestiones han sido arduamente criticadas por la doctrina.

En este orden, Buompadre nos dice que, en relación a la ubicación sistemática de este delito, en un principio, esto es, durante la vigencia de la ley 25087/99, se encontraba ubicado en el Titulo III -Delitos contra la integridad sexual- del Código Penal, con lo que, el bien jurídico protegido en dicho momento era la libertad sexual de la persona. Tras la reforma introducida por la ley 26.364, el precepto se situó fuera de los delitos sexuales, para ubicarse dentro de los delitos contra la libertad, en el título V del Código de Fondo, circunstancia que no se modificó con la entrada en vigencia de la ley 26.84228. De ello, deducimos la intención del legislador de no erradicar la trata de personas de entre aquellos delitos que afectan o ponen en peligro la libertad individual de los seres humanos.

Ahora bien, no nos caben dudas que la modificación efectuada por la mencionada ley 26.842 obedeció a la crítica de ciertas agrupaciones sectoriales de lucha contra este flagelo, que objetaban, que la figura legal bajo análisis se configuraba sólo si el sujeto activo empleaba ciertos medios para doblegar la voluntad de la víctima y en caso de que existiera consentimiento por parte de estas, tales situaciones quedarían impunes.

Pensamos que la nueva redacción dada a la figura básica del delito en estudio por la Ley 26.842, resulta, cuanto menos criticable, dado que con anterioridad a su entrada en vigencia ya existían herramientas en su regulación que permitían reputar ese consentimiento como inválido.

En efecto, uno de los medios comisivos incluidos en la anterior redacción, era el aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad, entendida -de acuerdo a la definición dada por las Reglas de Brasilia-, como el estado en el que se encuentran aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud, ante el sistema de justicia, los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, citando, como posibles causas de vulnerabilidad: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad, entre otras.

Por ello, a partir de una correcta interpretación de esa situación de vulnerabilidad, en base a la normativa citada, estimamos que, ya en la redacción de la figura originaria podía reputarse, el consentimiento prestado por la víctima, como inválido y de eso modo seguir sosteniendo la existencia del delito de trata.

Siguiendo esta línea, creemos acertado afirmar que el cambio efectuado por el legislador al momento de modificar el art. 145 bis del Código Penal es incompatible con la ubicación de esta figura en el título V del ordenamiento de fondo. En efecto, si lo que se protege en este título, es la libertad de autodeterminación de la persona, su consentimiento, prestado con discernimiento, intención y libertad, nos conduce, indefectiblemente, a sostener la inexistencia del delito.

Esta interpretación, que sostenemos, resulta acorde con la regulación de la trata de personas en el Protocolo de Palermo, canon que, sin dudas, tuvo en cuenta el legislador al momento de sancionar la ley 26.364, toda vez que este, es el intento de armonización legislativa de mayor relevancia que ha servido de modelo a nuestra y otras legislaciones.

En tal instrumento, se establecen dos figuras, la trata de personas mayores de edad y de menores de edad, estructurándose, la primera, en base a tres elementos: una actividad (captación, transporte, traslado, acogida y recepción), los medios vulnerantes de la voluntad (fuerza, amenaza u otra forma de coacción, rapto, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pago o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra) y la finalidad de explotación.

Por las razones que acabamos de exponer es que compartimos las críticas formuladas a la reforma. En idéntico sentido, se ha pronunciado Buompadre, quien cuestiona la nueva normativa por diversas causas.

En efecto, el citado autor sostiene que a partir de la ubicación sistemática de este delito, que se encuentra regulado dentro del título V del Código Penal, que protege la libertad individual de las personas, -bien jurídico disponible por su titular- y de una interpretación restrictiva del tipo, se impone la exigencia de que como mínimo, cuando las acciones típicas -traslado, ofrecimiento, captación, recepción o acogimiento- se perfeccionen con consentimiento del titular del interés protegido, se ponga en peligro al menos la libertad de la persona humana29.

En esta línea, considera Buompadre, no se concibe como lógicamente posible, un supuesto de trata forzada, violenta o abusiva “con el consentimiento del sujeto pasivo”. Ni tampoco un supuesto de trata voluntaria de mayores de edad con el empleo de tales medios.

Agrega que, el empleo de medios fraudulentos, violentos o abusivos son la esencia del fenómeno. Toda situación de trata, presupone una situación de dominio y sometimiento de una persona, esto es, la anulación o disminución de su voluntad. La trata sólo puede ser ilegal, en la medida en que se lleve a cabo mediante la concurrencia de ciertos y determinados medios que producen aquellos resultados. Esto, lo lleva a concluir que, en una situación de tráfico, si concurrieren modos violentos o abusivos, el hecho se desplazaría al tipo agravado del inc. 1º del art. 145 ter, lo cual, permite inferir que la figura básica del 145 bis, a diferencia de la regulación del texto derogado, describe una forma de “trata voluntaria de mayor de edad”, circunstancia que, a simple vista, carece de relevancia para justificar la intervención del derecho penal.

Y es acá, donde realiza el primer cuestionamiento constitucional a la nueva norma, por cuanto concluye que si los medios violentos, fraudulentos o abusivos, son esenciales al concepto de trata y al mismo tiempo, también son elementos imprescindibles del tipo agravado, entonces se estaría violentando, a su juicio, el principio nos bis in ídem, el cual prohíbe que un mismo elemento sea valorado doblemente30.

Otra aspecto, que el citado jurista advierte como inconstitucional está relacionado al desvalor de acción exigible por el art. 145 bis, el que se relaciona con la afectación de la libertad o de la dignidad del titular del bien jurídico protegido, salvo que se piense, que el indicio de ese desvalor se encuentra en los “fines de explotación” del traficante, con lo cual estaríamos introduciendo una presunción (de peligrosidad ex ante) de que todo tráfico de personas con fines de explotación (sexual) es trata, por cuanto dicha conducta pone en peligro ciertos derechos del sujeto pasivo, aun cuando, en el caso concreto, no suceda tal cosa31.



Nuestra posición

En nuestra opinión y compartiendo las críticas formuladas al nuevo tipo básico del delito de trata introducido por la ley 26.842, creemos importante formular otras precisiones que estimamos relevantes, las que nos llevan a concluir que este, podría ser tachado de inconstitucional.

Así, como punto de partida, debemos decir que nos pronunciamos en favor del fundamento constitucional del principio de racionalidad o lesividad, entendido como una exigencia de afectación (peligro o lesión) a bienes jurídicos, consistentes en intereses individuales o sociales con reconocimiento constitucional32

Siguiendo esta idea, no dudamos en afirmar que, el bien jurídico, penalmente tutelado, es la relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante la tipificación penal de las conductas que le afectan33.

En consecuencia, el bien jurídico es un concepto al que hay que aludir para hacer efectivo el principio de lesividad, pero no es legitimante del poder punitivo del Estado; este tiene una función de límite o garantía, la cual consiste, precisamente, en el hecho de que la lesión de un bien debe ser condición necesaria, aunque nunca suficiente, para justificar su prohibición y punición como delito34.

Este principio impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, ya sea en sentido estricto o en términos de un peligro.

De este modo, es que entendemos que el concepto de bien jurídico tiene relevancia en dos planos, uno de ellos, es la función intrasistemática, es decir, dentro de la dogmática jurídica penal y de la interpretación teleológica y por ello, cuando el legislador estructura un tipo delictivo, toma en cuenta un bien al que la conducta allí descripta, pone en peligro y por ello es el criterio interpretativo fundamental de la parte especial del Código Penal35.

El otro aspecto, es la llamada función extrasistemática o critica del bien jurídico, lo que implica que estos, no pueden ser creados por el legislador penal ya que uno de sus condicionamientos limitadores es precisamente que se trata de bienes con reconocimiento previo, (en la Constitución, otras fuentes constitucionalizadas como tratados y en las leyes no penales)36. Por ello, entendemos que la legislación penal es sancionatoria y no autónoma para reconocer bienes jurídicos.

El derecho penal requiere, que para habilitar el ejercicio del poder punitivo haya un bien jurídico -tutelado- lesionado (principio de lesividad). Al limitar la interpretación de los tipos penales para que no se elasticen y habiliten el ejercicio del poder punitivo en hipótesis no abarcadas por el tipo o no conflictivas, el derecho penal (el saber jurídico) tutela cualquier bien jurídico que pudiera ser afectado por estas pulsiones de integración analógica37.

En esta línea, entiende Zaffaroni, que la legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que estos son creados por la Constitución, el derecho internacional y el resto de la legislación. En esos ámbitos se trata de bienes jurídicos tutelados (por la respectiva norma que lo manifiesta). La ley penal, sólo, eventualmente, individualiza alguna acción que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede brindarle una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentaria y excepcional. El derecho penal recibe el bien jurídico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo no hace más que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesión a este38.

Entendemos así, un concepto limitativo -garantizador- de bien jurídico, según el cual para permitir el ejercicio del poder punitivo del Estado debe haber una afectación significativa a dicho bien39.

Ahora bien, partiendo de esta postura, y teniendo en claro que para permitir el ejercicio del poder punitivo del Estado, debe haber una afectación significativa de un determinado bien jurídico -ya tutelado-, a nuestro juicio, la conducta incriminada en el art. 145 bis del Código Penal, no afecta el interés jurídico reconocido en dicha norma, esto es, la libertad de autodeterminación de la persona. Ello así, por cuanto si el sujeto pasivo, voluntariamente, presta un consentimiento no viciado, a la realización de algunas de las acciones contenidas en la citada normativa, mal podría decirse que se vea afectada su libertad de decidir y llevar a cabo sus acciones.

No nos escapa que la idea de definir el concepto de bien jurídico como la relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto, es criticada por quienes clasifican a estos en disponibles e indisponibles. Coincidimos con Zaffaroni en que, ello, deriva de la identificación de disposición con destrucción, ya que esta, es un límite -poco usual- de la disponibilidad, pero en un Estado social y democrático de derecho, la forma ordinaria de disponibilidad es el uso o aprovechamiento del objeto de la relación40. En este caso, la libertad, es un bien jurídico esencialmente de este tipo, pues en cada instante de su vida, los sujetos hacen uso de ella.

En nuestra opinión, la modificación introducida por la ley 26.842 en la figura básica del delito de trata de personas, podría catalogarse como propio de un estado paternalista -inmoral-, el cual queda excluido por imperio del art. 19 de la Constitución Nacional 41 . Ello así, porque no es admisible la moral como bien jurídico, por el contrario el ámbito de autonomía moral es, sin duda, un bien jurídico protegido constitucional e internacionalmente. Por ello, creemos que lo que se está castigando a través del art. 145 bis, es un ámbito de autonomía propio de la persona y de este modo, no se estaría tutelando su libertad de autodeterminación, sino que, paradójicamente, se estaría salvaguardando, una determinada moral, erigiéndosela, así, como el inter jurídico realmente tutelado.

Asimismo, creemos que esta regulación también es una clara manifestación de la llamada legislación penal simbólica42, por cuanto si nos remontamos al momento de su sanción, debemos valorar que su disparador fue la sentencia absolutoria recaída en el caso “Marita Verón”, que produjo una gran presión social que llevó a los legisladores a promulgar la reforma, la que no tuvo, a nuestro criterio, eficacia para contener o palear el fenómeno de la trata de personas.

Es oportuno resaltar que cuando la sanción o modificación de una ley obedece a ese fenómeno, se reconocen dos bienes jurídicos: el manifiesto, que es secundario -la libertad- y el latente o real, que es el prestigio del Estado como proveedor de soluciones a conflictos, para salvar así, la imagen pública de su capacidad resolutiva43. La crítica más relevante a este tipo de legislación, formulada desde la más elemental ética republicana, se centra en que “resulta dudoso que un Estado de derecho no pueda tolerar que una imagen falsa de sí mismo se erija en bien jurídico”44.

También, como hiciéramos mención anteriormente, compartimos la crítica formulada por Buompadre en cuanto a que esta forma de tipificar el delito de “trata voluntaria” implica descartar como desvalor de la conducta la ofensa a la libertad -a la cual no afecta por existir un consentimiento válido de la víctima aunque irrelevante a los fines de la norma- y situarlo en la “finalidad de explotación”. Ello implica, a nuestro juicio, una técnica legislativa propia de un derecho penal de autor y no de acto, pues se estaría introduciendo una presunción de peligrosidad ex ante, en clara violación al principio de reserva consagrado constitucionalmente.

Creemos que esta normativa, tampoco encuentra sustento válido, incluso, desde la perspectiva de bien jurídico planteada por Jakobs, quien lo reduce a “la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito de vigencia de la norma puesta en práctica”45. Pues, en el caso de la trata voluntaria, no resulta claro cuál sería la norma vigente o subyacente, a la cual, el sujeto (autor) se opone, realizando el comportamiento que acarrearía consecuencias negativas, toda vez que, el bien jurídico penal, para el citado autor, sería, en este caso, “la validez del contenido de la norma”46. De este modo, a nuestro modo de ver, el agente no se organiza de un modo tal, que cause un daño imputable, pues la victima consiente el acto, con lo que su actuar, entraría dentro de lo que Jakobs denomina “alternativa inocua”47 y por ende, no punible.

Así, concluimos en que, ya sea desde el punto de vista de aquellos que sostienen la noción de bien jurídico como imprescindible y legitimante del derecho penal o desde la perspectiva de los que lo niegan y erigen a la validez fáctica de las normas, como el interés jurídico penal a proteger, no se puede justificar la punición del delito tipificado por el art. 145 bis del C.P.



2.4) Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. Solo admite dolo directo. El tipo subjetivo requiere un elemento subjetivo específico adicional distinto del dolo48 o un dolo específico49, esto es, que el sujeto actúe con fines de explotación. Tales finalidades se encuentran establecidas en el art. 1, segundo párrafo de la ley 26842, a saber:



a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre bajo cualquier modalidad

Como una aproximación al tema, debemos aclarar que tanto esta modalidad como la que será luego tratada, referida a trabajo forzoso, se encuentran incluidas dentro de lo que la ley denomina “explotación laboral”.

Así, es pertinente distinguir que entre la reducción a la servidumbre y el trabajo forzado, habría una relación de género a especie.

La esclavitud de acuerdo al Estatuto del Tribunal Penal Internacional es el ejercicio de atributos del derecho de propiedad sobre una persona o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de ellos, en el tráfico de persona, en particular, de mujeres y de niños. Debemos tener en cuenta que de acuerdo al art. 15 de nuestra Carta Magna la esclavitud se encuentra abolida.

La servidumbre consiste en una situación de hecho que representa un estado de sometimiento o sujeción de una persona al poder, dominio o voluntad de otra, que puede implicar o no la privación de la libertad ambulatoria de la víctima.

En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que no es determinante para configurarla la pérdida total de la libertad física del sujeto pasivo o un absoluto dominio psíquico, (por ejemplo los casos en los que la víctima soporta la situación con un espíritu rebelde), toda vez que, lo que se propone punir son situaciones de hecho, para lo cual, lo esencial es el sometimiento de la víctima a la voluntad del sujeto activo50.

Estimamos importante destacar que la servidumbre se distingue de la esclavitud en cuanto a la función o el servicio abusivo o coactivo que desarrolla el sujeto pasivo, para lo cual no se exige que se ejerzan atributos del derecho de propiedad sobre su persona51.

La anterior ley incluía también dentro de esta finalidad a las prácticas análogas, a la servidumbre o esclavitud, y comprendía aquellas situaciones que guardaren similitud con ellas, por el modo en que las víctimas fueran explotadas, v.gr., la venta y el tráfico de menores, el reclutamiento de niños para ser utilizados en conflictos armados52. Dichas situaciones también quedan comprendidas, conforme la nueva redacción de la ley que expresamente hace referencia a la esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad.



b) Obligar a una persona a realizar trabajos o servicios forzados

Esta modalidad, es aquella que tiene lugar cuando la trata alcanza su finalidad, es decir, se da, cuando la explotación se consuma. Por ello, no deben confundirse la noción de trata y la de “explotación por trabajo forzoso”, ya que si bien son fenómenos emparentados, sumamente graves y muchas veces igual de dañosos, son conceptos dispares53.

Así, la explotación laboral es una noción que apunta a agrupar, entre las formas posibles del delito de trata de personas, aquellas que tiene por finalidad que la víctima sea utilizada como fuerza de trabajo, excluyendo así la explotación sexual y la extracción de órganos54.

El trabajo o servicio obligatorio es definido por los instrumentos internacionales como aquel exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual la persona no se ofrece voluntariamente.

Dos características distinguen a este instituto: el carácter involuntario de la prestación y la amenaza de castigo, que no necesariamente debe ser física. En muchos casos, más que la violencia, en este tipo de mercado la persona explotada sufre frecuentemente engaño o chantaje55. Entre las prácticas más habituales se encuentran, la amenaza de realizar acciones violentas a sus familiares, la asignación de un salario netamente inferior al acordado, o desarrollar un trabajo distinto del pactado, la no restitución de documentos personales de la víctima, etcétera.

Al respecto, a la hora de dar por sentado este particular elemento subjetivo de la figura, debemos tener en cuenta que una mera situación irregular en la situación laboral o en el monto del salario no constituyen per se una situación de explotación laboral.

Los sectores donde generalmente opera este flagelo son en los trabajos domésticos, agrícolas, construcción, hotelería, fábricas textiles, etcétera.

En el ámbito de la Unión Europea, diversos intentos confluyen con miras a perseguir e investigar la trata con fines de explotación laboral. Así, la Decisión Marco del Consejo de Europa, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos, antecedente inmediato del Convenio del Consejo de Europa, ya hace referencia a este delito, al disponer que los Estados miembros deben castigar cualquier forma de contratación, transporte, traslado o alojamiento de una persona a la que se ha desposeído de sus derechos fundamentales, siendo indiferente el consentimiento de la víctima cuando el autor de la infracción realiza la acción mediante el uso de coacción, fuerza o amenazas, rapto, engaño; abuso de autoridad o de influencia, presiones u ofrecimiento de pago a un tercero56.

Jurisprudencia reciente de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba57 hace alusión a esta situación, en tanto se señaló que: “…el beneficio obtenido por los imputados mediante la explotación de las supuestas víctimas, a lo que se suma la ganancia obtenida por la falta de registración laboral, la falta de pago de una obra social o atención médica, lo cual lleva a obtener aún más provecho de esta situación en el sentido de que obtiene ganancias a costa del trabajo de los trabajadores. Esto es lo que se denomina explotación laboral. Por otra parte, debe tenerse en cuenta la denuncia presentada por la AFIP la que da cuenta de las condiciones inhumanas en las que se encontraban trabajando once personas en el predio de los encartados R. y alude a la situación de extrema necesidad habitacional, de higiene y salubridad que presentaban estos empleados rurales…Respecto al medio utilizado por los encartados a los fines de la explotación laboral, debo decir que los mismos se habrían aprovechado de una situación de vulnerabilidad exteriorizada por las víctimas, conducta también descripta dentro de las previstas por el art. 145 bis del C.P. en su primer párrafo…”.

En idéntico sentido se expresó la Sala A de la Cámara Federal ya citada, mediante sentencia de fecha 28/07/2016, recaída en autos”G.B.N.M y otro, por infracción ley 26.364" (Espte. Nº 22016802/2011/CA2) en cuanto sostuvo: “…El primer elemento a destacar dentro del contexto de los hechos investigados consiste en que la totalidad de las personas que trabajaban en el taller textil de la imputada G.B se encontraban en una situación de precariedad, inestabilidad o informalidad laboral y, en su mayoría, eran migrantes…En el caso traído a estudio, la precariedad laboral constituye la base fáctica de un contexto en el que se verifican otras circunstancias que, valoradas en conjunto, resultan claros indicadores de una situación de explotación laboral…En efecto, de las constancias de autos surge con claridad que las presuntas víctimas provenían del mismo país- Perú-, es decir, eran migrantes y se encontraban en una situación socioeconómica que amerita ser considerada como de “pobreza”…Resultan claros en tal sentido los elementos que surgen de los informes de las entrevistas psicológicas realizadas a las personas que trabajaban en el taller textil de G.B, al surgir de allí que OKS y CKS y los restantes trabajadores del taller textil de la prevenida eran migrantes oriundos de la República de Perú y que, a pesar de la exigua remuneración que habrían percibido de parte de la nombrada, no habrían tenido alternativa laboral concreta por otra parte para mejorar su situación, resignándose entonces a soportarla. Ambos extremos evaluados de manera conjunta autorizan a conjeturar que, las presuntas víctimas se habrían encontrado en situación de vulnerabilidad psicológica, afectiva, económica y social…Puntualmente, en el caso de autos la “situación de vulnerabilidad” de las presuntas víctimas se basa fundamentalmente en la “pobreza” en la que se encontraban, circunstancia que resultaba agravada por ser “migrantes”, lo que implica desarraigo afectivo y social, como así también, desconocimiento de los mecanismos legales e institucionales que tutelan sus derechos…”58



c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos.

La anterior ley nº 26.364 establecía como modalidad de explotación “cuando se promoviere, facilitare o desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual”. Se advertía aquí una diferencia con el Protocolo de Palermo, que hace referencia a la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual.  El concepto de explotación sexual es más amplio que el de comercio sexual, comprensivo no sólo de la prostitución, como una modalidad de prestación sexual a cambio de dinero, sino también de todo tipo de actividades de naturaleza sexual y relacionadas a ella, tales como, la pornografía, los matrimonios forzados, los clubes o discoteca del sexo, las agencias matrimoniales, los anuncios de sexo por internet, los anuncios por televisión de líneas eróticas, etc.

No obstante ello, la doctrina, entendía que la ley 26364 debía ser interpretada de modo amplio, comprendiendo el comercio sexual cualquier forma de modalidad o explotación sexual de la víctima59.

Este criterio fue adoptado por el Juzgado Federal nº 2 de la Ciudad de Córdoba en el marco de una causa en la cual se investigaba a un imputado que habría acogido a una menor de edad en su local comercial -vulgarmente denominado whiskería-, donde la víctima prestaba servicios sirviendo y compartiendo bebidas alcohólicas con los distintos clientes que acudían al lugar y luego, en algunas ocasiones, acordaba mantener relaciones sexuales fuera del local con éstos60.

Ahora, la nueva normativa legal en la línea de la redacción del Protocolo de Palermo, alude a la promoción o facilitación o comercialización de la prostitución ajena o cualquier forma de oferta de servicios sexuales ajenos, optando así por una cláusula más amplia que comprende todas las hipótesis mencionadas en el párrafo que antecede.

En efecto, la formula ahora empleada no persigue sancionar el ejercicio de la prostitución en sí, sino a quienes se encuentren detrás de esta actividad, ya sea instigando, allanando los obstáculos o lucrando a costa del padecimiento y sacrificio de terceros.

De este modo, por explotación de la prostitución ajena deberá entenderse la obtención por parte de una persona de cualquier ventaja financiera u otro beneficio procedente de la explotación sexual de ella, atentando de ese modo, la dignidad y la libertad de las víctimas y afectando potencialmente, su equilibrio psicosocial61.

En esta dirección, cuando se configura la trata de personas con fines de explotación sexual, resulta irrelevante la autorización estatal para el ejercicio de la prostitución, de allí que la Procuración General de la Nación ha impartido instrucción precisas a los fiscales, con el objeto de que propicien las clausuras (resol. 99/09). Esta directriz se adoptó a raíz del fallo “Rojas” (19/08/2009) de la Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, por el cual se declaró inconstitucional el art. 17 de la ley 12.331 de Profilaxis Antivenérea (argumentando que su estructura no se presenta como lesiva al bien jurídico tutelado, es decir, la salud pública).

El Ministerio Publico Fiscal de la Nación a través de la Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos y Trata de Personas, emitió con fecha 08 de febrero del año 2010 un informe que defendía la constitucionalidad de la norma y la importancia de sus efectos en lo que respecta a la investigación y represión del delito de trata de personas con fines de explotación sexual.

En este orden, se puntualizó que los prostíbulos constituyen el destino por excelencia de la trata de personas con fines de explotación sexual, y que la norma, mediante su prohibición, intenta justamente, prevenir y combatir este flagelo, protegiendo la libertad en general y la integridad sexual.

Por su parte, la ley 26.842, sustituyó el párrafo 6º del artículo 23 del Código Penal, el cual, en su parte pertinente, reza: “en el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los arts. 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bies, 145 ter y 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar, la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad u objeto de explotación…”.62



d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido

La ley 26.842 incluye también esta nueva modalidad de explotación comprendiendo la promoción, facilitación o comercialización de pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido.

Así, se tiende a proteger al menor de edad frente a las situaciones en las cuales se lo incita, se lo estimula, se provoca, se allanan los obstáculos o se le proporcionan los medios para que sea protagonista de cualquier manifestación explicita en la que aparezca realizando actividades sexuales o exhibiendo sus partes genitales con fines netamente sexuales.

Aunque no está previsto expresamente, creemos que cuando se alude a la pornografía infantil se hace referencia a aquellas manifestaciones de carácter sexual lúbrica y grosera, a través de grafías, medios visuales u otros semejantes, que tienden a la provocación sexual de terceros en la cual resulten afectados menores de 18 años edad, teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento legal se considera menores a aquellas personas que no hayan cumplido los 18 años de edad, conforme lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, incorporada a nuestro derecho interno con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) y el art. 126 del Código Civil Argentino.

A nivel internacional, amén de la Convención sobre los Derechos del Niño que representa la base para la protección de sus derechos, nos encontramos con el Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil, la cual menciona que esta expresión abarca, entre otras situaciones, la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o las actuaciones pornográficas.

El núcleo central tanto a nivel nacional como internacional es la preservación del menor, de toda situación que, por su corta edad, no debe vivenciar; así como la defensa de los derechos elementales de los niños, quienes, dada su inmadurez física y mental, necesitan de especial contención y protección jurídica.

Por último, esta modalidad puede concurrir idealmente con las figuras de reproducción de imágenes pornográficas infantiles y organización de espectáculos de ese tipo previstas en el art. 128, párrafos 1º y 3º del C.P.



e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho

Este modo de explotación incorporado por la nueva ley, pretende tutelar la libertad de la propia autodeterminación del sujeto en la conformación de su vida personal y se incluye no sólo el matrimonio como institución regulada en el ordenamiento civil, sino, también, cualquier tipo de unión de hecho.

Creemos que para la configuración del mentado supuesto, es necesario el empleo de algún medio concreto tendiente a anular el consentimiento de la víctima -violencia física, o moral-. En este orden, la Declaración Universal de Derechos Humanos (París 10/12/1948), proclama el derecho de las personas a casarse y a fundar una familia, y exige, a los fines de ser considerado un acto valido, que dicha decisión sea adoptada de manera libre y con pleno consentimiento de los contrayentes63.

En la misma línea se encamina el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por cuanto hace referencia a la imposibilidad de que el matrimonio se celebre sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes64.

Debemos aclarar que esta forma de explotación no es la misma que el “matrimonio servil”, el cual se encuentra tipificado en el art. 140 del C.P., no obstante ello, las disposiciones internacionales en la materia, generalmente, definen dichos conceptos de manera conjunta y no fragmentada, tal como lo hizo el Congreso con la modificación, por cuanto se ha entendido por matrimonio forzoso o servil a toda institución o practica en virtud de la cual: i) una mujer o niña sin derecho a negarse a ello es prometida o dada en matrimonio con arreglo al pago de una suma de dinero o en especie a sus padres, tutores, familia o a otra persona o grupo; ii) el esposo de la mujer, su familia o su clan tienen derecho de transferirla a otra persona por un valor recibido u otra consideración; iii) una mujer, a la muerte de su esposo, puede ser heredada por otra persona65.

Creemos oportuno señalar que esta definición deriva de la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud y se refiere, exclusivamente, a la práctica bajo tratamiento solo en relación a la mujer, por lo que creemos que, en función de la modificación introducida por la Ley 26.618 al art. 172 del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual contempla el llamado matrimonio igualitario, resulta imprescindible actualizarla, con el objeto de poder incluir prácticas en las que tanto las mujeres o niñas, como los hombres y los niños sean objeto de matrimonios forzosos o serviles66.



f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos

Esta modalidad de explotación comprende el tráfico de órganos, fluidos y tejidos humanos en general, es decir, de cualquier parte del cuerpo humano. Expresamente se hace referencia a los fluidos humanos, los cuales no estaban enumerados en la redacción anterior de la ley, no obstante lo cual la doctrina los consideraba incluidos. Estimamos que la manera en la que quedó definida esta forma de explotación en la nueva ley, merece, cuanto menos una observación, en tanto el art. 1º, inc. f) utiliza los términos “promover, facilitar o comercializar” la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos, con lo que queda excluido de este supuesto, la conducta de quien realiza la práctica descripta, cuestión que si estaba contemplada en la antigua redacción del art. 4º, inc. d) de la ley 26.36467

En nuestro país, la ley 24.193 -modificada por la ley 26066- regula el transplante de órganos y materiales anatómicos y establece que los actos médicos referidos a ello sólo podrán ser realizados por médicos o equipos y establecimientos registrados y habilitados al efecto por ante la respectiva autoridad de contralor (arts. 3 y 9).

Este modalidad se configura aun cuando la acción (captar, trasladar, etc.) este encaminada a la realización de una extracción de órganos en el exterior, en un país donde se encuentre permitida la compraventa de partes del cuerpo humano, toda vez que como se trata de un ilícito contra la libertad, en el que no es requisito para la consumación que se cumpla con el fin previsto por el autor, habiendo un vicio en el consentimiento, se verifica la conducta desvaliosa para nuestro sistema jurídico.

Se encuentran incluidos dentro de esta finalidad, todos los órganos y tejidos corporales, ya sean de aquellos cuyos trasplantes estén contemplados o no en la reglamentación vigente, toda vez que esta se refiere a aquellas prácticas científicamente aprobadas como de técnica medica corriente, como así también, el tráfico ilícito de sangre68



2.5) Circunstancias calificantes

Como ya lo mencionáramos, a partir de la sanción de la Ley 26.842, los medios comisivos, que antes se encontraban previstos en la figura básica de trata de mayores de edad, ahora constituyen circunstancias calificantes de ella y se encuentran previstas en el art. 145 ter del C.P.

De este modo, y en una primera fase, la figura de trata de personas se agrava:



a) cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.

A su vez, estos medios pueden separarse en dos grupos: aquellos que importan una situación de constreñimiento liso y llano de la víctima y los que se presentan de manera engañosa para esta69.

Al primero de los grupos mencionados pertenecen la violencia, la amenaza o cualquier forma de intimidación o coerción y el abuso de autoridad.

No se discute que el concepto de violencia implica el empleo de fuerza o energía física suficiente sobre la victima tendiente a vencer o a evitar su resistencia.

Cuando la ley hace mención de la amenaza se está refiriendo a casos de violencia moral, o sea, cuando la resistencia de la víctima es vencida en virtud del temor que a ella se le infunde, merced al anuncio de producirle un mal grave e inminente.

En cuanto al abuso de autoridad, tal y como surge de las convenciones, se refiere al sentido literal amplio del término. Se trata de un desborde funcional, un exceso de quien tiene poder sobre otro o facultad de mando. Debe provenir de un tercero ajeno a las relaciones personales o familiares contenidas en el inciso primero de esta misma disposición.70

Continuando con el desarrollo de las agravantes establecidas por la nueva ley, en el segundo grupo que distinguimos se encuentran los medios engañosos propiamente dichos, estos son el engaño y el fraude. Por engaño, debe entenderse la falta de verdad en lo que se dice o hace, lo que lleva a un tercero a padecer un error sobre que verdaderamente es. A su vez, para que exista engaño es necesario llevar adelante una conducta contraria a la verdad, con el objeto de hacer creer como verdadero lo que es falso.

La diferencia del engaño con el fraude radica en que en el caso del segundo, requiere de una conducta que se manifieste en una especial maquinación o artificio que implique una puesta en escena por parte del autor. El fraude, debe ser siempre engañoso, o sea, es necesario el uso de artificios o maniobras objetivas para simular hechos o disimularlos.

Asimismo, dentro de este segundo grupo, nos entramos con el abuso de una situación de vulnerabilidad, y la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.

La situación de vulnerabilidad, se trata de un concepto introducido por la ley 26.364 que creó el art. 145 bis del Código Penal y que ahora es considerado como una agravante del delito base. Ella, se encuentra ligada a alguna situación de disminución del sujeto pasivo -tanto física, moral o de otra índole- que lo coloca en un estado de indefensión frente a terceros, y que es aprovechada por el tratante para su beneficio económico71.

En este sentido, para poder descifrar cuales serían las situaciones concretas que impiden al sujeto valerse por sí mismo, se recurre a los enunciados que emergen de las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad, las cuales precisan que se hallan en dicha situación aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

A su vez, establece que podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad. La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico72.

Este catálogo brindado por las Reglas de Brasilia no es taxativo, sino que constituyen pautas que deben ser consideradas o evaluadas en cada caso en particular por el juzgador.

Resultan evidentes condiciones de vulnerabilidad, por ejemplo, el caso de los migrantes que se desplazan fuera del territorio del Estado de donde son nacionales, ya que, luce claro que en el Estado de destino se encuentran más débiles frente a terceros, más aún, si se trató de un ingreso ilegal o si la persona está indocumentada.

En cuanto a la pobreza, se manifiesta también, como una evidente situación de desigualdad o vulnerabilidad, posibilitando o facilitando el reclutamiento de las víctimas por parte de las redes de trata.

Investigaciones realizadas por distintos organismos internacionales coinciden en señalar que si bien todos podemos ser potenciales víctimas del delito de trata, la inmensa mayoría de los damnificados provienen de contextos de desigualdad, pobreza y de entornos con serios problemas sociales73.

Al tratarse de un extremo que debe ser probado en cada caso particular y, por ende, que obliga a la comprobación del aspecto subjetivo: esto es, el conocimiento por parte del sujeto activo de esta situación y la voluntad de realizar el comportamiento típico -lo que resulta una tarea difícil-, haremos referencia a algunos antecedentes jurisprudenciales que brindan directrices tendientes a interpretar bajo qué circunstancias se puede considerar probada dicha situación.

En relación a esta situación, la Cámara Federal de Mar del Plata, en fallo de fecha 26/05/2009 en autos “Av. Pta. Inf. Ley 26364”, c. 6082, estableció que “…si bien es cierto que algunas de las víctimas tenían conocimiento de la actividad que iban a desarrollar en el país, advertimos que el presunto consentimiento prestado oportunamente se encontraría viciado, pues las particulares circunstancias personales de las mujeres, su situación familiar y económica evidencian un grado de debilidad y vulnerabilidad tal que es demostrativo de que aquel se encontraba afectado de alguna u otra manera pro las características particulares de los sucesos previos o por la desamparada situación en que se encontraban antes de su reclutamiento…”

También, la Cámara Federal de Casación Penal, Sala I, con fecha 29/12/2016, sentencia nº 2603/16, en causa nº 62000076 estableció que: “…el a quo no analizó debidamente cuales fueron las distintas versiones de las víctimas y sin considerar la característica de los hechos denunciados, la situación de vulnerabilidad de las diversas mujeres, quienes, no solo vivían en lugares que fueron descriptos como al menos anti higiénicos, sino que en uno de esos locales, se encontraban aisladas en más de 9 kms. del centro urbano más cercano, de tal manera debían recurrir a un remis que le proveían los imputados para poder movilizarse, además de que varias de ellas refirieron que no podían entablar relaciones con clientes y que una de ellas narró que eran sometidas a violencia o malos tratos, ello, de ninguna manera descarta que pueda mediar un abuso de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban sumidas…el aprovechamiento de la soledad, de la marginalidad, de las necesidades primarias básicas insatisfechas, de la falta de instrucción y de medios económicos, de la lejanía de algún tipo de contención familiar o de su carencia absoluta, es otra forma de ejercer la violencia sobre las mujeres; cuyo cuerpo se explota durante largas jornadas para el comercio sexual y que deben compartir los ingresos obtenidos con los encargados de los locales, que las mantienen hacinadas en lugares sin higiene, en uno de los casos, alejado de cualquier tipo de auxilio o medio de transporte público…”

Igualmente, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación, mediante sentencia de fecha 14/10/2016, en autos Nº 53200042, resolvió “…que la situación de vulnerabilidad se tuvo por acreditada, ponderando las declaraciones testimoniales practicadas de las cuales surgía que la víctima fue trasladada de Misiones hasta Córdoba que llegó a Huinca Ranancó aproximadamente en octubre de 2011 y que la imputada le proporcionó cocaína y ante su negativa le aclaró que debía hacer lo que ella le indicara, mientras le mostró fotografías de su hija y según ha sido reconocido, a lo largo de su vida, la víctima (analfabeta, madre adolescente, con imposibilidad de satisfacer sus necesidades básicas lejos de su lugar de origen, adicta a los estupefacientes) se vio envuelta en una situación de extrema vulnerabilidad y ha sido víctima del delito de “trata de personas”.

En cuanto a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, se señaló que la redacción utilizada por el legislador resulta confusa, contradictoria y gramaticalmente inadecuada, dado que al incluir los términos “concesión y “recepción” unidos entre si por la conjunción “o”, se alude a dos acciones diferentes: por un lado, conceder y recibir y, sin embargo, luego se hace mención a una única finalidad: la de obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la victima que sólo es compatible con la acción de conceder un pago o beneficio74.

A pesar de esta defectuosa técnica legislativa, puede interpretarse que lo que se quiso contemplar es un supuesto de codelincuencia, en el cual son sujetos activos el que concede y el que recibe un pago o un beneficio y es, este último el que tiene autoridad sobre la víctima y de quien se espera el consentimiento.



b) la víctima estuviere embarazada o fuere mayor de setenta años. Al respecto no se ha establecido expresamente que al sujeto activo deba tener conocimiento de tal condición, por lo que se entiende que sólo su mera existencia califica la figura.



c) la victima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.



d) las víctimas fueran tres o más.

El fundamento de esta agravante radica en la reiteración delictiva y en el mayor menosprecio de los bienes jurídicos tutelados y resulta indistinto que las personas -victimas- hayan estado privadas de su libertad y hayan sido sometidas a las vejaciones que implica esta actividad en un mismo espacio temporal.



e) en la comisión del delito participaren tres o más personas.

En las circunstancias agravantes descriptas en los apartados b, c y e, describen situaciones en las que la víctima se encuentra en condiciones evidentemente desfavorables para ofrecer una real resistencia a la acción del tratante.

Así, en caso de la mujer embarazada, del mayor de setenta años o una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma, resulta claro que la persona damnificada se encontrará en una situación de inferioridad frente al sujeto activo, pues su posibilidad de reacción se ve limitado por el estado de gravidez, por la avanzada edad o porque sus capacidades intelectuales o motrices están condicionadas, ya sea por discapacidad, enfermedad o porque no pueda valerse por sí misma.

En el caso del apartado e) basta para que se configure el agravante la sola concurrencia de tres o más sujetos de manera tal que aumenta las posibilidades de concretar y facilitar la ejecución del hecho, al tiempo que disminuye la eventual defensa del sujeto pasivo.



f) el parentesco entre la víctima y el victimario.

La mayor sanción en el caso de esta agravante, se funda, por un lado en la violación de los deberes de custodia -que tienen, por ejemplo, los padres para con sus hijos-, y por otro, en el incumplimiento de un vínculo parental que le exige al sujeto activo el resguardo de los bienes jurídicos afectados.



g) cuando el autor fuere funcionario público o miembro de un fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.

El mayor reproche en este caso, se fundamenta en el deber que tienen los funcionarios y los miembros de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria, de otorgar seguridad y protección a los ciudadanos y en la relación de preeminencia respecto de ellos, la cual es aprovechada para concretar su designio delictivo.

Asimismo, también se incluye como una circunstancia calificante con mayor penalidad -mínimo de ocho y máximo de doce años de prisión- “cuando el autor logra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata”. Ello obedece al cumplimiento del propósito delictivo del autor, quien logra realizar o efectivizar el fin de explotación tenido en miras al llevar a cabo las acciones típicas establecidas en el art. 145 bis, comenzando, a partir de aquí, la parte más tortuosa -en la que debe soportar los más graves padecimientos- la víctima.

Por último, se agrava la pena, elevándose la escala penal en un mínimo de 10 años a 15 de prisión, por la calidad del sujeto pasivo, es decir, cuando se trate de un menor de 18 años de edad.

En este caso, la calificante responde, por un lado, a la menor posibilidad del sujeto pasivo de ofrecer resistencia frente a la acción del autor, principalmente, por su corta edad, su inexperiencia y su alto grado de vulnerabilidad y por otro, debido a la mayor obstinación y el mayor menosprecio demostrados por el agente75.



2.6) Consumación y tentativa

Resulta evidente que el delito se consuma con la realización de cualquiera de las acciones típicas previstas en la figura, sin necesidad de que se concrete la finalidad de explotación contemplada como elemento subjetivo distinto del dolo, es decir, que la víctima efectivamente sea explotada sexual, laboralmente, etc.

Ahora bien, respecto de la posibilidad de admitir la tentativa en este delito es una cuestión discutible.

Al respecto, consideramos oportuno traer a colación un fallo dictado por el Tribunal Oral Criminal Federal nº II de Córdoba76, que constituyó la primer condena dictada en la provincia de Córdoba por el delito de trata de personas.

En tales actuaciones se atribuyó al acusado en el período comprendido entre el día lunes 15 de septiembre del año 2008 y el día 17 del mismo mes y año en circunstancias de encontrarse en la terminal de ómnibus de esta ciudad haber intentado captar, con finalidad de explotación sexual, la voluntad de las menores A.V.R. de 13 años de edad y C.L.L. de 14 años de edad -al momento del hecho-, quienes se encontraban fugadas de un instituto de menores.

Así, el acusado, aprovechándose de la situación de vulnerabilidad de las menores las habría engañado haciéndoles creer que les iba a dar trabajo en distintos negocios de su propiedad que tenía en la provincia de Mendoza y de ese modo habría intentado ganarse su confianza y su voluntad con la intención de someterlas, posteriormente, al tráfico sexual.

El Tribunal, a partir del cúmulo probatorio reunido, principalmente del relato de las dos menores receptado de conformidad a las previsiones del art. 250 bis del C.P.P.N., es decir, por intermedio de un psicólogo especializado en niños y adolescentes, del testimonio de una persona con una estrecha vinculación con una de las menores por haber tenido su guarda durante un tiempo, del personal policial actuante, que intervino oportunamente impidiendo el efectivo traslado de las menores y de la propia psicóloga que entrevistara a las menores, consideró probado el hecho reseñado previamente.

Resulta de interés analizar el encuadramiento legal realizado por el Tribunal. En este punto, conviene recordar que el delito bajo análisis se trata de un tipo mixto complejo de acciones alternativas77 que contempla distintas acciones típicas o modalidades comisivas, a saber: ofrecer, captar, transportar o trasladar y acoger o recibir.

Coincidimos con el Tribunal en que la conducta desplegada por el acusado se ajusta a la acción descripta en el tipo como captación, que es característica del primer momento del proceso de trata de personas y debe ser entendida como lograr, atrapar, traer, conseguir, etc. la voluntad de otro, es decir, manifestaciones que inciden en el interior de otra persona78.

Ahora bien, el Tribunal consideró que la conducta desplegada por el encartado no logró consumarse, puesto que la prueba colectada permitió tener por acreditado que el acusado en un primer momento había logrado entusiasmar a las menores a viajar la provincia de Mendoza, pero posteriormente, en razón de circunstancias que le fueron ajenas su designio criminal se vio interrumpido.

Así, el Tribunal citando en su apoyo la opinión de Javier de Luca79 entendió que la conducta atribuida al acusado quedó en grado de tentativa, admisible en este tipo de delitos.

En este punto, no coincidimos con la calificación legal fijada por el Tribunal, en razón de que entendemos que todas las acciones típicas previstas en la norma son -con excepción del traslado o transporte- delitos de mera o de pura actividad o de consumación anticipada, en los cuales la realización del tipo coincide con el último acto de acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella80 y, en consecuencia, resulta bastante discutible la admisión de supuestos de tentativa que no constituyan por sí mismos actos ya consumados.

Al respecto, Bustos Ramírez entiende que admitir la posibilidad de la tentativa en este tipo de delitos implicaría castigar la puesta en peligro de una puesta en peligro, lo cual aparece muy lejano con relación a la afección del bien jurídico y en consecuencia se vería vulnerado el principio de lesividad81.

En idéntico sentido, Roxin sostiene que en los delitos de mera actividad para comprobar la consumación del hecho, solo es preciso examinar la concurrencia de la propia acción del autor y en ellos también coincide la tentativa acabada (o sea el momento en el que el autor ha hecho todo lo necesario para provocar el resultado) con la consumación del delito82.

También, la doctrina española afirma que en los delitos de mera actividad la mera acción consuma el resultado83 y por tanto no es concebible la tentativa84.

Por su parte en la doctrina nacional, Soler, considera que en los delitos formales o de pura actividad “es difícilmente concebible la tentativa, pues para que de ésta pueda hablarse es preciso que por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, no ocurra el suceso exterior con el cual el delito (material) se consuma”85.

Más aún, incluso Pessoa, quien admite la tentativa en los delitos formales sólo en dos casos particulares86, niega terminantemente que la forma de la tentativa acabada se pueda dar en este tipo de ilícitos, porque ella implica la totalidad de la conducta productora de la finalidad y ausencia de resultado, fenómeno que es imposible que se configure en los tipos formales, porque éstos no contienen un resultado sino que se agotan en la conducta, de manera que, cuando la conducta está dada en su plenitud el delito está consumado87.

En particular, sobre el delito de trata de personas, Buompadre considera que se consuma con la realización de las conductas típicas y no requiere resultado alguno y que por la particular naturaleza de las acciones previstas en el tipo penal la tentativa aparece de difícil realización en la práctica88.

En idéntico sentido, Tazza y Carreras entienden que la consumación se produce conforme se realicen las acciones típicas establecidas en estas norma, ya que siendo un delito contra la libertad individual, la consumación se producirá desde el mismo inicio de la relación con la víctima ya cuando ésta es captada por el autor89.

En conclusión, y retomando el análisis del fallo jurisprudencial citado, entendemos que el acusado realizó la conducta consistente en captar a las víctimas en su plenitud, es decir, atrajo la voluntad y confianza de éstas, y por ello el delito se consumó. La captación como delito de pura actividad se consumó cuando el autor desplegó la conducta tendiente a atraer la voluntad de las víctimas, no requiriendo que finalmente tal voluntad sea efectivamente atraída.

En nuestra opinión, si, conforme las razones expuestas por el Tribunal, “lo que se vio frustrado fue el plan de trasladar a las menores” por circunstancias ajenas a la voluntad del imputado -comunicación de una de las menores con un familiar y oportuna intervención del personal policial-, tal argumento justificaría la calificación en grado de tentativa si el accionar atribuido al encausado hubiera sido el transporte de las menores y no la captación -conforme lo fijado en el hecho que le fuera enrostrado al encausado-, para la cual el imputado había realizado todo lo necesario para que el resultado delictivo se produzca.

En este punto corresponde poner de relieve que, a nuestro entender, el traslado o transporte90 de las menores, es la única acción típica prevista en la norma que no constituye un delito de mera actividad sino de resultado, que se consuma cuando el autor lleva de un lugar a otro a las víctimas y que admite la tentativa cuando ese traslado es interrumpido por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo91. Es que las acciones de captar (mera actividad) y de trasladar (resultado) son dos acciones punibles distintas. Si en el caso reseñado el autor hubiera logrado el traslado de las víctimas a otro lugar, habría consumado dos acciones típicas, en primer término, al haber captado la voluntad de ellas y en segundo término, y en un estadio inmediato posterior, al trasladarlas a otro lugar.



3) El art. 5 de la ley 26.364: ¿excusa absolutoria o causal de inculpabilidad?

La ley 26.364 ha previsto en su art. 5 que las personas que han sido objeto del delito de trata de personas, estarán exentos de pena por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de su condición.

Respecto a esta disposición, si nos enrolamos en la postura de Núñez, podemos afirmar que estamos ante la presencia de una excusa absolutoria, cuyo poder liberatorio no reside en el aniquilamiento de la potestad de perseguir el delito, sino, en una razón que opera a pesar de la subsistencia de esa potestad92. De acuerdo a esta opinión, si alguna víctima del delito de trata de personas cometiera un delito como consecuencia directa de su sometimiento a tal condición, estaríamos ante un hecho típico, antijurídico, culpable, pero no punible por razones de política criminal.

En idéntico sentido, Hairabedián entiende que se trata de una causal de no punibilidad de carácter estrictamente personal, por lo cual quien participa junto con el beneficiado por la excusa absolutoria, como coautor, cómplice o instigador, tiene responsabilidad penal y no queda abarcada por la eximente93.

Desde otro punto de vista, conforme las bases sentadas por Roxin en su obra Política criminal y sistema de derecho penal (1970), es posible introducir razonamientos políticos-criminales en cada una de las categorías de la teoría del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al caso concreto, pero sin renunciar a la seguridad jurídica como meta última de la elaboración del sistema.

Con arreglo a tal paradigma, creemos que la disposición bajo análisis podría constituir una causa de inculpabilidad para la víctima de trata de personas que cometiera un delito como resultado directo de su condición, puesto que estaríamos en presencia de una circunstancia que excluye el acceso a la norma penal en condiciones de normalidad motivacional. La anormalidad motivacional, -fundamento común a toda causa de exclusión de la culpabilidad-, no procede aquí de una anormalidad en el sujeto, sino de una anormalidad en la situación94, derivada en este supuesto, de la especial condición de víctima del delito de trata de personas. En un estado social y democrático de Derecho, el Derecho no puede castigar las conductas adecuadas al baremo del ciudadano medio. Un derecho penal democrático no quiere ser un derecho de héroes, sino un derecho a la medida de la gran mayoría95. No obstante ello, corresponde destacar que esta “no exigibilidad” no significa de ningún modo ausencia de prohibición, es decir, que estamos ante una conducta antijurídica.

Otra postura distinta respecto de la naturaleza jurídica de la disposición bajo análisis es la sustentada por Reinaldi, quien considera que estamos ante una causa de justificación, por lo que la víctima de trata de personas que comete un delito como resultado directo de su condición comete un hecho típico pero no antijurídico96.

Nos encontramos, igualmente, con una opinión que sostiene que una interpretación armónica de la norma nacional y los instrumentos internacionales debería llevarnos a considerar que la más correcta justificación es que, si consideramos que en los casos de trata de personas el consentimiento para la explotación se encuentra anulado y/o viciado, es lógico inferir que mientras persista esa situación no podrá atribuírsele a la víctima la comisión de otros delitos estrechamente vinculados con la actividad ilegal o que sean el resultado directo de ella97.

Pensamos que esta posición, resulta cuestionable, en tanto resultaría solamente aplicable en caso de que concurrieran las agravantes de la figura y no así en el delito base, el cual presupone el consentimiento libre y voluntario del sujeto pasivo (sin perjuicio de las críticas que formuláramos oportunamente).

Por último, cabe referir que la doctrina ha criticado esta disposición, por su amplitud, ya que podría dar lugar a que personas que cometan graves delitos intenten buscar su impunidad haciéndose pasar por ofendidos penales de la trata de personas98. Por ello, será tarea del juzgador, establecer en qué casos el delito cometido es consecuencia directa de la condición real de damnificado.

Pese a los reparos formulados por la doctrina, la ley 26.842 no ha sustituido la redacción del art. 5 de la ley 26.364.



4) Confluencia de la Trata de Personas con otras figuras

Tal y como fuera desarrollado anteriormente, la estructura compleja del delito bajo análisis, nos lleva a analizar su concurrencia con otras figuras, por cuanto habrá que determinar si entre esta y las figuras que podrían estar comprendidos en la “finalidad de explotación”, puede existir un concurso real, ideal o aparente, cuestión que no se manifiesta unánime ni en la doctrina ni en la jurisprudencia.

Así, nos encontramos con autores que sostienen que la estructura delito de trata de personas permite pensar que con el resto de los delitos que pueden ejecutarse durante el proceso de trata -incluso los constitutivos de la correspondiente explotación-, concurrirán de manera material, por cuanto, si la figura bajo análisis se perfecciona con el ofrecimiento, recepción, acogimiento, etc., todas las acciones que sucedan con posterioridad -reducción a la servidumbre, trabajo forzado, explotación sexual-, serán consideradas ulteriores a su consumación y por ello constituyen hechos independientes99.

Según esta postura, ello emerge de la redacción del artículo 2º de la ley 26.364 (texto según ley 26.842), cuando establece que a “los fines de esta ley se enciende por explotación la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas”, por lo que la norma es clara en cuanto a que entre la trata y los supuestos de explotación se presenta un supuesto de concurso real100.

Desde otro costado, nos encontramos con los que entienden que entre la figura de trata de personas con aquel delito que encuadre en la conducta de explotación, existe un concurso ideal, en razón de la relación de medio a fin que presenta cada uno de ellos101.

Por último, hay autores que afirman que entre la trata de personas y las demás figuras que conforman la explotación, existe un concurso aparente de leyes, en tanto, las acciones previstas en el delito de trata son anteriores a la etapa de explotación propiamente dicha, por lo que cuando el autor supera esa primera fase y concreta esta última finalidad, la aplicación de artículo 145 bis y/o ter queda desplazada por aquella en la que se subsuma la explotación de la que es víctima el sujeto pasivo102.

Entre los partidarios de esta opinión, Hairabedián señala que, en el texto originario de la ley 26.364, el fin de explotación de este tipo penal, o el medio para lograrlo, cuando se concreta, muchas veces será autónomamente delictivo, por lo que se aplicaran las penalidades del concurso real, como puede suceder con la corrupción de menores; la explotación de la prostitución ajena; la pornografía infantil; etcétera.

Sin embargo, dice el mencionado autor, la solución a favor del concurso material con los delitos propios de la explotación que aparecía clara bajo el sistema represivo anterior a la sanción de la ley 26.842, luego de esta, ha entrado en crisis, pues, en la actual redacción, la consumación de la explotación eleva la pena (de 8 a 12 años), es decir, opera como una agravante. Entonces, si la explotación consumada está prevista como parte integrante de la figura calificada, ya no habría concurso real, sino que habría un concurso aparente por “implicación”, desde que un tipo contiene o involucra, necesariamente, al otro, aun, sin tener entre ellos un núcleo típico común, pese a que describen dos conductas distintas.

En palabras del citado jurista, seguir sosteniendo, tras la reforma, que existe concurso material entre la trata calificada por consumación del fin y el delito que configure esa finalidad, tropezaría con el obstáculo del non bis in ídem, garantía esta que, amén de impedir la doble o sucesiva persecución penal, prohíbe la punición múltiple, desde que también “alude a la doble represión de los elementos fundamentadores de una imputación, cuando son únicos”103.

A su vez, expresa que, elegido el concurso aparente como el encuadre jurídicamente correcto, se produce una seria desproporción en las penas, por dos razones. En primer lugar, por la intención del legislador, que quiso elevar las sanciones y al ser un concurso aparente, en vez de uno material, termina aplicándose una penalidad menor (ya que no corresponde la sumatoria de penas máximas) y en segundo término, por las distintas escalas penales previstas para las figuras involucradas, ya que a veces, será susceptible de menor represión en abstracto, la trata de personas agravada por consumación de la finalidad de explotación, que la propia explotación ejecutada sin tráfico de personas.

A fin de zanjar esta cuestión, Hairabedián plantea como una posible solución o alternativa viable, que la trata agravada por consumación de la explotación se aplique solo a aquellos autores que desplegaron las acciones de la trata (captar, ofrecer, trasladar, etc.) sin llegar a la explotación por mano propia; y reservar el tipo autónomo (v.gr. reducción a la servidumbre) al explotador104.

Desde nuestro punto de vista, creemos oportuno señalar que nada impide que entre la figura de trata de personas y los delitos autónomos de explotación, y siempre dependiendo del caso concreto, pueda existir un concurso ideal de figuras, teniendo en cuenta la teoría de la unidad de hecho como fundamento para la aplicación del art. 54 del C.P.

En efecto, en base a nuestro sistema -de represión liberal-, que no admite que pueda castigarse dos veces por el mismo hecho (non bis in ídem), a la vez que veda que los elementos fundamentadores de una imputación sean utilizados en una doble represión, la mayor o menor extensión que se dé a los criterios de exclusión, aplicables al concurso aparente de tipos, determinará la mayor o menor extensión del concurso ideal, que aparece como un principio de interpretación cuyo objeto es, fundamentalmente, evitar una doble punición con la utilización múltiple de un elemento único105.

De allí que, el concurso ideal debe ser entendido como el desarrollo de un principio garantista de interpretación y resulta aplicable como solución para el caso de la concurrencia entre la figura de trata y aquellas que pueda comprender la “finalidad de explotación”.



5) Jurisdicción y competencia

La ley ha establecido que la trata de personas sea un delito de competencia federal, en razón de que frecuentemente excede fronteras internas o externas, o en otras palabras, no constituye, a criterio de Buompadre, un “delito estacional”106, que se caracteriza como un fenómeno que se ejecuta y consuma en un mismo lugar. Por el contrario, abarca una cadena de tráfico que siempre implica el desplazamiento de la víctima.

Ahora bien, como acertadamente señala Hairabedián, pese a la claridad de la ley para establecer la jurisdicción federal, no se descarta que en casos concretos de menor gravedad se plantee algún conflicto de actuación con la justicia ordinaria, teniendo en cuenta la reiterada y conocida regla en la materia en cuanto a que “la intervención del fuero de excepción está condicionada a la existencia de hechos que puedan perjudicar directa y efectivamente a la Nación”107.

La ley 26.842 mantiene la jurisdicción federal para el juzgamiento de este delito.



Notas

1 Pérez Cepeda, Ana Isabel, Globalización, tráfico internacional ilícito de personas y derecho penal, Editorial Comares, Granada, 2004, p.1.

2 Basilico, Ricardo A., Poviña, Fernando L., Varela, Cristian F., Delitos contra la libertad individual.Astrea, Buenos Aires 2011, pág. 193

3 Buompadre, Jorge Eduardo, Trata de personas, migración ilegal y derecho penal, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2009, p. 57.

4 Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit. p.60.

5 Basilico, Ricardo A., Poviña, Fernando L., Varela, Cristian F., ob. cit. págs. 197-199

6 Pérez Cepeda, Ana, ob. cit. p.23.

7 Buompadre, Jorge Eduardo, ob.cit. p.50.

8 Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit. p.51 y Pérez Cepeda, Ana, ob. cit. p.26.

9 Nuñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal Parte General 4ª Edic. actualizada por Félix González y Roberto Spinka, Edit. Lerner, Córdoba, 1999, pág. 261.

10 En idéntico sentido los autores del Anteproyecto de Reforma del Código Penal creada por el PEN mediante Decreto 103/17 (Decreto 103/17 -B.O: 13/2/17-) proponen una recodificación del orden punitivo para evitar la dispersión legislativa.

11 Castany y Tarantino, al respecto opinan que el bien jurídico es definido más allá del concepto de libertad de desplazamiento, porque se reconoce que la víctima puede llegar a tener periodos, durante el itercriminis en los que la libertad ambulatoria no este afectada.

12 Mediante la Trata de Personas se violan los derechos humanos básicos de las víctimas a estar libres de explotación, a estar libre de un trato cruel e inhumano, a estar libres de la discriminación basada en el género y a estar libres de violencia. Asimismo, se viola el derecho a la salud, a la educación y a la libertad de movimiento. En definitiva, a una vida digna, opinión de la diputada Silvia Augsburger en diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 5º Reunión, 2º Sesión Ordinaria. 9/4/2008.

13 Luciani, Diego S., Trata de Personas y otros delitos relacionados, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2015, pág. 185

14 Ibídem, pág. 184.

15 Muñoz Sánchez, Juan, Los Delitos Contra la Integridad Moral, pág. 22 y ss, Tirant, Lo Blanch, colección “Los Delitos nº 20”, Valencia, 1999.

16 Tráfico de Personas, Maximiliano Hairabedian, 2º edición actualizada, Ad-Hoc, Bs. As, 2013, pág. 27.

17 Cámara Federal de General Roca, 18/11/10, autos:” A.C, Rosa Anyolina s/ delitos contra la libertad” (Expte. P. 21.910)

18 Buompadre, ob. cit. pág. 97

19 Luciani, Diego S, ob. cit. págs.192-195.

20 Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit., p. 62.

21 Cámara Federal de La Plata, 29/06/2010, autos: “C.C.S y T.C.A s/ presunta infracción 145 bis del Código Penal”.

22 Luciani, Diego S., ob. cit., pág. 190

23 Buompadre, Jorge, Eduardo, ob. cit. p. 64.

24 Esta Ley fue promulgada pocos días después (26/12/2012) del dictado de la sentencia absolutoria (11/12/2012) a favor de los trece imputados en la causa por el caso Marita Verón, fallo que provocó un generalizado repudio social y cuya repercusión fue potenciada a través de los medios de comunicación.

25 Buompadre, Jorge E. “Genero, violencia, explotación y prostitución. Una visión crítica de la política criminal argentina en las recientes reformas al Código Penal, con especial referencia a la Ley Nº 26.842 de prevención y sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas”, pág. 366. Libro Homenaje a la Escuela Procesal Penal de Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Córdoba, julio, 2015.

26 Ibídem y, en igual sentido, Pérez Alonso E. tráfico de personas e inmigración clandestina, págs. 326 y ss., edición Tirant Lo Blanch, monografías, nº 529, Valencia, España, 2007.

27 Buompadre, Jorge E. “Genero, violencia, explotación y prostitución. Una visión crítica de la política criminal argentina en las recientes reformas al Código Penal, con especial referencia a la Ley Nº 26.842 de prevención y sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas”, pág. 366. Libro Homenaje a la Escuela Procesal Penal de Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Córdoba, julio, 2015.

28 Buompadre, ob. cit. pág. 367

29 Buompadre, ob. cit. pág. 368.

30 Buompadre, ob. cit. pág. 366.

31 Ibídem, pág. 366-369

32 De La Rúa, Tarditti, Derecho Penal, Parte General, tomo 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, pág. 70

33 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal Parte General, V Ed., Ediar, Buenos Aires, 1999, pp. 389/390. Hacemos alusión al término “sujeto” y no a “individuo”, toda vez que los sujetos, algunas veces no son personas y otras no son personas de existencia actual. (cfme. Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit. pág. 466).

34 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y otros, Trotta, Madrid, 2000, p. 471; y cfme. FINKELSTEIN NAPPI, Juan Lucas, “La función política de la teoría del bien jurídico afectado (a propósito de la obra: “Bien jurídico y Sistema del Delito” de Gonzalo Fernández, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004)”, en Nueva Doctrina Penal 2004-B, pp. 733/ 746

35 De La Rúa, Tarditti, ob. cit. pág. 73

36 -Zaffaroni, Alagia, Slokar-, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 2000, Ediar, pág. 464. En idéntico sentido, Roxin, Derecho Penal, Parte General, traducido de la 2ª ed. Alemana por Luzon Peña, Miguel Díaz; García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, tomo 1, págs.. 55-56.

37 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Prologo, en Luis F. Niño; Martínez, Stella Maris, Delitos contra la libertad, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 13

38 Cfme. Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit. pág. 464.

39 Si bien somos partidarios de la postura que sostiene el fundamento constitucional del principio de racionalidad o lesividad, no desconocemos la opinión sustentada por la corriente más extrema del funcionalismo, que desde una perspectiva crítica, relativa a los bienes jurídicos, entienden que el fin de las normas penales es su validez fáctica como modelo de orientación social y ello es, a su vez, el llamado bien jurídico penal que conforma un concepto más amplio que los bienes jurídicos (Jakobs, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y Teorías de la Imputación. Trad. De Joaquín Cuello Contreras y José Luis serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 55), o también la doctrina que postula como concepto central del Derecho Penal, los deberes éticos sociales, aduciendo que la misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social y solo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares (Walzel, Derecho penal alemán. Parte General, 11ª ed., trad. De Juan Bustos Ramírez y Sergio Yañez Pérez, 11ª ed. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1970, pág. 15).

40 Zaffaroni, Slokar, Alaggia, ob.cit. pág. 466/467.

41 Ibídem.

42 Zaffaroni, Slokar, Alaggia, ob.cit. pág. 468

43 Manna, Adelmo, Beni dellapersonalità e limitidellaprotezionepenale, Padua, 1989, pág. 651 y ss.

44 Zaffaroni, Slokar, Alaggia, ob.cit. pág. 467

45 Jakobs, Günther, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación, traducción: Joaquín Cuello Contreras, José Luis Serrano González de Murillo, 2º edición corregida; ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 45.

46 Jakobs, Günther, ob. cit. pág. 47.

47 Jakobs, Günter, ob.cit. pág. 46.

48 Lascano, Carlos J. y otros, Derecho Penal Parte General, Edit. Advocatus, Córdoba, p 280.

49 Nuñez, Ricardo C., ob. cit. p.140.

50 Cám. Fed. de Casación Penal, Sala IV, Registro nº 1315/16, 19/10/2016, in re nº 22452)

51 Luciani, Diego S., ob. cit., pág. 200

52 Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit. p. 78.

53 Castany, María L., Tarantino, Marisa S., Problemas actuales de la parte especial del derecho penal, pág. 174.

54 Ob.cit., pág. 177.

55 Pérez Cepeda, Ana, ob. cit. p.38.

56 Basilico, Ricardo, Poviña Fernando L.; Varela, Cristian F., Delitos contra la libertad individual, ed. Astrea, Buenos Aires, 2011, pág. 208.

57 Cám. Fed. Apelaciones de Córdoba, Sala B, en autos “R.J.M y otros p.s.a. infracción art. 145 ter, inc. 5° de la ley 26.842” (Expte. N° FCB 22017031), decisorio de fecha 12/03/2015, al momento de confirmar un procesamiento dictado por el Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba, del voto del Dr. Abel Sánchez Torres -que conformó el voto de la mayoría-.

58 Cám. Fed. de Apelaciones de Córdoba, Sala A -del voto de la Dra. Graciela Monstesi-, al momento de revocar el sobreseimiento dictado por el Juzgado Federal nº 2 de Córdoba, autos: “G.B.N.M y otro, por infracción ley 26.364" (Expte. Nº 22016802/2011/CA2), 28/07/2016.

59 Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit., p. 80.

60 JF nº 2 de la ciudad de Córdoba, “Taltavull, Gabriel A p.s.a. Infr. art. 145 ter C.P.”, (Expte. Nª 16070/10) , 10/10, confirmado por la Excma. Cámara de Apelaciones, Sala a, elevado a juicio al TO Criminal nº 1.

61 Luciani, ob. cit. pág. 210.

62 Hairabedián, Maximiliano, ob. cit., pág. 89

63 Arts. 16.1 y 16.3.

64 Art. 23.

65 Art. 1 inc. “c” de la Convención sobre la abolición de la esclavitud, la trata de personas, las instituciones y prácticas análogas de la ONU.

66 Cfme. comentario, Ley modelo contra la trata de personas, Naciones Unidas, Nueva York, 2010.

67 Redacción ley 26.364. Art. 4º, inciso d) Cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.

68 HAIRABEDIAN, MAXIMILIANO, ob. cit., pág. 90-91

69 LUCIANI, Diego S. ob. cit., pág. 229.

70 TAZZA, Alejandro y CARRERAS, Eduardo Raúl, El delito de trata de personas, en L.L, año LXXII, Nº 97.

71 Luciani, ob. cit. pág. 233

72 Las Reglas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad han sido aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que ha tenido lugar en Brasilia durante los días 4 a 6 de marzo de 2008.

73 Luciani, ob. cit., pág. 235.

74 Luciani, ob.cit., pág. 242

75 Luciani, ob. cit., pág. 247

76 T.O.C.F. Nº II, “Palacio, Hugo Ramón, p.s.a. trata de personas menores de edad para su explotación”, Causa nº 9-P/09, 27/04/10.

77 Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit. p. 62.

78 Ibidem y Hairabedián, Maximiliano, Tráfico de personas. La trata de personas y los delitos migratorios en el derecho argentino e internacional, 1ª Ed, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2009, pág. 22.

79 De Luca, Javier, Delitos contra la libertad individual en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Directores David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, tomo 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pág. 496.

80 Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 328.

81 Bustos Ramirez, Juan, Manual de derecho penal, Parte general, 4ª ed., PPU, Barcelona, 1994, p. 333.

82 Roxin, ob. cit. p.329.

83 Bermudo Gomez de la Torre, Ignacio y otros, Curso de Derecho Penal Parte General, Ediciones Experiencia, Barcelona, 2004, p. 206.

84 Quintero Olivares, Gonzalo, Curso de derecho penal, Parte General, Cedecs Editorial S.L., Barcelona, 1997, p.463, citado por Buombadre, Jorge, ob. cit. p.118.

85 Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, t II, TEA, Buenos Aires, 1970, p. 157.

86 Pessoa, Nelson, R, La tentativa Distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución de delitos, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1998, p.113/115, este autor señala que la tentativa en los llamados tipos formales o de pura actividad sólo puede asumir dos formas: a) la modalidad de delito imposible o tentativa inidónea, cuando el acto productor se llevó a cabo, pero el mismo no es idóneo para obtener la finalidad y b) la modalidad de tentativa inacabada, porque el acto productor de la finalidad comienza pero no termina.

87 Pessoa, Nelson, ob. cit. p.114.

88 Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit. pág. 81.

89Tazza, Alejandro o, Carreras, Eduardo Raúl, El delito de trata de personas, La Ley 2008 C-1053.

90 Hairabedián, Maximiliano, ob. cit., p. 22/23, coincidimos con el criterio de este autor para quien la acción de trasladar tiene en nuestra lengua el mismo significado que el de transportar, por lo cual resulta una redundancia legal su conminación. En consonancia con dicho criterio, la nueva ley 26.842 sólo menciona como acción típica el traslado.

91 En contra Tazza, Alejandro y Carreras Eduardo ob. cit. p. 4 y Hairabedián, Maximiliano, ob. cit. p. 23. En opinión de estos autores, para que se configure la acción de traslado o transporte no es necesario que éste haya culminado, una vez que el traslado de un lugar a otro comienza, la acción típica ha quedado perfectamente configurada. En nuestra opinión y haciendo un paralelismo con el delito de transporte de estupefacientes, donde se admite la posibilidad de tentativa cuando es interrumpido por circunstancias ajenas a la voluntad del autor -vgr. operación interrumpida por oportuna intervención de la autoridad- (conf. Laje Anaya, Narcotráfico y Derecho Penal Argentino Ley 23.737, Editorial Lerner, Córdoba, 1992, p. 105), siendo la misma acción típica la prevista en ambos ilícitos, es decir trasladar de un lugar a otro, también en el transporte previsto en el tipo del art. 145 bis del C.P. es perfectamente concebible la hipótesis de tentativa.

92 Nuñez, Ricardo C, ob. cit. p.221.

93 Hairabedián, Maximiliano, ob. cit. p.76.

94 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1998, p.616/617.

95 Ibídem.

96 Reinaldi, Víctor, “Comentario a la ley 26.364. Prevención y sanción de la trata de persona y asistencia a sus víctimas”, en Núñez, Ricardo, Manual de Derecho Penal, Lerner, Córdoba, 2008, p. 567.

97 Luciani, ob. cit., pág. 111

98 Hairabedián, Maximiliano, ob. cit. p. 76.

99 Luciani, ob. cit., pág. 248-249.

100 Postura sostenida por la miembro informante, Senadora Ibarra al momento de producirse el debate parlamentario de la ley 26.364. Donna, Edgardo Alberto, Delitos contra la Integridad Sexual, Rubinzal-Culzoni, 2000, pág. 303.

101 Carreras y Tazza, citado por Donna en Derecho Penal, parte especial, cit. tomo II-A, pág. 301-302.

102 Conf. CNFed. CCorr., sala I, 19-2-2009, “Decarlo, Silvia”, c.42.770, reg. 84.

103 Hairabedián, ob. cit. pág. 63-64.

104 Hairabedián, ob. cit. pág. 65.

105 De la Rúa, Tarditti, ob. cit. pag. 377

106 Buompadre, ob. cit. p. 84.

107 Hairabedián, Maximiliano, ob. cit. p. 78-79.

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