Resumen: La idea de reparación se encuentra asociada al derecho civil; no obstante, se advierte que se ha incorporado tanto en institutos penales o procesales que la prevén expresamente, como en el análisis de política criminal. Nos proponemos dilucidar, con la extensión que nos permite la ocasión, la manera en la cual la reparación del daño incide en las necesidades públicas de castigo de cierta clase de delitos, a partir de un análisis multidimensional de la conflictiva delictual. Para ello se analiza los principios que determinan la actuación penal, los distintos tipos de conflictos que se suscitan ante la comisión de un hecho delictivo y los fundamentos de la reparación y del castigo. En base a dicho análisis pretendemos establecer cuándo, por qué y de qué modo influye la reparación para justificar la no aplicación de una pena.

Palabras clave: reparación del daño, alterum non laedere, conflicto primario y secundario, disponibilidad de la acción penal.

Sumario: 1. Introducción. 2. Breves precisiones conceptuales sobre fundamento y fin de las penas. 3. La reparación en el Derecho Civil: alterum non laedere. 4. Justicia Restaurativa y Tercera Vía. 5. Fundamentos de los institutos penales que receptan la reparación. 5.1. El delito en el marco de la mínima intervención. 5.2. Los fines del derecho penal y la necesidad de una pena aflictiva. 5.3. El delito como conflicto primario y conflicto secundario. 5.4. Conflictos y necesidad de pena. 5.5. Sobre el carácter preventivo de las normas civiles. 6. La reparación en el juego de los conflictos. 7. Conclusión. 8. Bibliografía.



1. Introducción

La reparación se ha asociado con una de las ramas del derecho común: la responsabilidad civil, mientras que la imposición de la pena, con motivo de la persecución y juzgamiento por parte del Estado ante la comisión de un delito, se ha asociado históricamente con el derecho penal. Lo que ahora, por distinción en los claustros universitarios y separación edilicia nos parece tan tajantemente separado –podría decirse que desde Binding –, no siempre lo fue. Los caminos de uno y otro sector del Derecho, público y privado, han tenido ciertos entrecruzamientos en su evolución, lo que determinó la influencia de uno sobre otro en diversas ocasiones. Así, por ejemplo, se incorporó la posibilidad de ejercer la acción civil indemnizatoria en un proceso penal, o se estableció un sistema de prejudicialidad penal (en algunos supuestos) y prejudicialidad civil (en otros).

En la evolución del derecho de responsabilidad civil al derecho de daños, y de la teoría de los fines de la pena se produjo un punto de contacto relevante, que determinó un serio estudio de las proyecciones de una rama del derecho en la otra y viceversa: la víctima. En tal sentido, la víctima pasó de un sujeto pasivo del derecho de daños, acreedor de una reparación ante el perjuicio sufrido, a un sujeto activo capaz de prevenir el daño o su agravamiento.

En el ámbito criminal, por su parte, la victimología influyó para la inclusión del sujeto pasivo del delito en el sistema penal no como una mera fuente de información, sino como un actor relevante con capacidad de iniciar, continuar o desistir la persecución penal; de igual manera, resultó determinante para la consideración del delito como conflicto –en abordaje multidimensional– y abandonar la idea del binomio infracción/retribución.

El año 2015 fue signado por importantes cambios legislativos: en primer lugar, comenzó a regir el Código Civil y Comercial (ley 26.994) que condensó la proyección que doctrina y jurisprudencia habían erigido en torno al derecho de daños y a la cláusula alterum non laedere. En segundo lugar, la ley 27.147 modificó algunos artículos del Código Penal, de forma tal que se incorporaron nuevas causales de extinción de la acción penal, profundizando así el camino de la disponibilidad de la acción iniciado con la suspensión del juicio a prueba y la oblación voluntaria de la multa.

La función preventiva que legislación y doctrina le asignan al derecho de daños, y la posibilidad de finalizar un proceso penal por reparación del perjuicio constituyó a la vez un nuevo punto de encuentro entre derecho penal y civil. Ahora bien, este encuentro no está exento de conflictos de interpretación, fundamentación y delimitaciones de intereses de los particulares afectados y del Estado en tanto titular de la acción penal pública. ¿Cómo han de congeniarse, pues, el derecho particular – de raigambre constitucional – del damnificado a recibir una reparación por el daño ocasionado por el delito, y el derecho-deber del Estado de cumplir con los fines inherentes al derecho penal y propios (y necesarios) de un Estado de Derecho?

Estructuramos el ensayo en tres partes: una introductoria que, como primer eslabón de análisis, contiene la descripción de los fundamentos y fines propios de la pena (y del derecho penal) y de la reparación en el derecho común. Si bien el antecedente directo se encuentra en el análisis de la llamada “lucha de escuelas”, por razones de extensión y en la inteligencia de que se cuenta con abundante bibliografía al respecto en manos del lector, nos centramos en aquellas posturas que nos van a servir de sostén e hilo conductor: las teorías dialécticas de Silva Sánchez, principalmente, y Claus Roxin. Luego sintetizamos la visión actual del derecho de daños en su faz preventiva, posición sostenida por los más encumbrados juristas nacionales de la rama. Para ello realizamos una traza de la evolución de la “responsabilidad civil”, a través de la descripción de los fundamentos históricos y modernos, pero nos detenemos sobre todo en la inclusión del principio alterum non laedere en la doctrina y jurisprudencia.

Lo que en la primera parte del trabajo presentamos de manera tan tajantemente separada, empieza a correlacionarse mediante el estudio de los lineamientos de la llamada Justicia Restaurativa del derecho anglosajón y la reparación como Tercera Vía en el derecho penal alemán. Ambas configuran formas de resolver conflictos de una manera alternativa a la respuesta punitiva por excelencia. Allí, observamos que la reparación del daño ocasionado por el delito presenta consecuencias penales relevantes y moviliza a la doctrina en el derecho comparado a estudiarla en relación con los fines de la pena.

Finalmente, en el tercer bloque, asumimos el problema complejo de dilucidar la manera en la cual la reparación privada del daño incide en las necesidades públicas de castigo de cierta clase de delitos. Para ello analizamos los principios que determinan la actuación penal, los distintos tipos de conflictos que se suscitan ante la comisión de un hecho delictivo y los fundamentos de la punición. Dicho de otra manera, pretendemos determinar cómo, por qué, en qué casos y mediante cuál de los institutos de derecho penal que prevén la reparación como componente extintivo de la acción, es válido priorizar la satisfacción del conflicto primario –de carácter privado– por encima del conflicto secundario –de interés público–.



2. Breves precisiones conceptuales sobre fundamento y fin de las penas

La cuestión de las teorías de la pena han sido abordadas en distintas ocasiones tanto en esta revista como en otras fuentes bibliográficas de consulta cotidiana, por lo que no se pretende ser reiterativo y menos aún enlentecer la lectura cuyo fin no es precisamente la discusión sobre dichas teorías.

Como se estableció en el parágrafo anterior, la postura que sirvió de basamento para la realización del trabajo fue principalmente la de Silva Sánchez, con algunas aportaciones de las ideas de Roxin, es decir, con un claro abordaje dialéctico de las teorías de la pena.

Recordamos que Silva Sánchez sostiene que el fin legitimante del derecho penal resulta de la síntesis de las finalidades preventivas con la lógica utilitarista y garantista . Plantea que el derecho penal resulta una necesidad de la vida en sociedad, ya que, si bien implica el uso de violencia estatal, se utiliza para repeler la violencia propia del delito, y la violencia total que resultaría de no tomar medidas adecuadas para controlar la transgresión de las normas penales.

En efecto, el derecho penal genera violencia, superior a la de cualquier otro sector del ordenamiento jurídico. Tiene como función producir paz social, lo que implica eliminar situaciones de venganza privada y, en coincidencia con Nozick, aquellas situaciones que producen “lesiones personales” y “miedo general” . Solo si la violencia que conlleva el derecho penal resulta socialmente más tolerable que la que se produciría si se renunciara a este, cabría sostener su legitimación. De tal manera, solo debería actuar ante delitos en sentido material, es decir, aquellas conductas cuya exclusión del ámbito del derecho penal produciría más violencia social total que la que resulta de la intervención del derecho penal .

La pena es un mal, ontológicamente es un castigo, la materialización más demostrativa del poder represivo estatal. Así es percibida tanto por aquel a quien se impone, como por la sociedad. Al igual que Jakobs, Silva Sánchez resalta que la pena tiene un valor comunicativo, que es el de reafirmar en términos formales el orden conmovido por la violencia social encarnada en el delito: la pena es un proceso de comunicación y, por lo tanto, el concepto de pena significa la permanencia de la realidad de la sociedad sin modificaciones, en cuanto permanencia de la realidad normativa sin alteraciones.

Sostiene el profesor catalán que para el cumplimiento de tales fines preventivos, es decir, la estabilización de la norma, bastaría con la declaración judicial de culpabilidad. Sin embargo, en algunas ocasiones se hace necesario aplicar una cuota de “dolor” (en tanto aflicción causada con violencia estatal) al culpable –la aplicación de una pena–, cuando la prevención no se agote con la simple declaración de vigencia de la norma. En estos casos, se hace necesaria una fundamentación preventiva específica: la imposición del “dolor penal” tiene como fin producir confianza real en que algunos se abstendrán de delinquir. Para que esta confianza fáctica se genere en las víctimas potenciales, es preciso que la pena produzca miedo o convicción en los autores potenciales (lo que la doctrina aborda habitualmente como “prevención general negativa”).

Como consecuencia de lo expuesto, se evidencia que el catedrático catalán, considera que la prevención general negativa se halla de cierta manera contenida en la positiva, aunque simultáneamente es limitada por esta de modo estricto a la reparación del daño culpablemente producido. Es decir, no puede imponerse una pena que, aun siendo necesaria para intimidar a otros, se manifieste como excesiva a la vista del daño producido por el autor que la sufre. Por tal motivo, a la hora de hacer efectivo el cumplimiento de una condena, ha de hacerse un cuidadoso juicio político-criminal de legitimación, ya que, conforme lo mencionado, non sequitur que toda pena impuesta deba ser, asimismo, ejecutada .

Tanto Silva Sánchez como Roxin consideran que la pena debe hacerse efectiva solo cuando sea estrictamente necesario y de la manera menos aflictiva para su destinatario. En efecto, del desarrollo realizado surge que a nivel comunicativo ya la sentencia solventa el fin preventivo general de reafirmación del orden jurídico, por lo que la aplicación de una pena aflictiva solo corresponderá en casos de estricta necesidad.



3. La reparación en el Derecho Civil: alterum non laedere

La reparación ha sido uno de los institutos de mayor estudio y crecimiento doctrinario en las últimas décadas en el ámbito del derecho civil. Ello se debe, principalmente, a la ampliación en número y complejidad de las formas de infligir daño a las personas, producto del avance científico, industrial, de redes sociales, nuevas formas de delincuencia y terrorismo, actividad del Estado –tanto por hechos lícitos como ilícitos–, etc.

Se han ampliado las funciones del derecho de daños, ya que no se prevé solamente la reparación una vez causado, sino su evitación mediante distintas formas de previsión. Zavala de González sostiene que:

El derecho de daños no versa únicamente sobre perjuicios y sus consecuencias jurídicas, sino que se ha expandido como un derecho sobre los derechos que no deben ser dañados, y estudia los bienes e intereses merecedores de tutela antes de su lesión o del peligro de que sucedan .

El derecho de daños se concentra en la responsabilidad resarcitoria o preventiva ante daños injustos producidos o previsibles: desde un derecho de las víctimas a que se indemnicen los perjuicios, hacia un derecho a no ser víctima.

Corresponde que nos preguntemos cuál es el fundamento de la reparación, es decir qué le da origen y justifica su existencia. Contestar estos interrogantes es clave, ya que para justificar la procedencia de una indemnización, es decir, el traslado de los efectos del daño sufrido por una persona o grupo de personas al dañador, debe haber una razón suficiente. Es menester fundamentar por qué o en qué casos el daño debe ser soportado por el que lo causó y no por el propio perjudicado, así como determinar el alcance de la reparación.

En la actualidad, y según surge del Código Civil y Comercial (en adelante C.C. y C.), los factores subjetivos (culpa y dolo) y objetivos (riesgo, equidad, etc.) comparten la escena de la responsabilidad. No obstante, la preeminencia de la culpa se observa en razón de la limitación normativa de las causales objetivas. Así, de acuerdo al artículo 1721 del C.C. y C., “la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa” .

Si bien los factores de atribución presentan una función fundamental a los fines de determinar el sujeto responsable de la reparación, en la actualidad la doctrina y la jurisprudencia consideran que el fundamento de la reparación es la violación al deber de no dañar.

Con anterioridad a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994), no existía en el ordenamiento jurídico una norma explícita que tradujera específicamente la obligación de no dañar a otro. Por tal motivo, la doctrina y la jurisprudencia tuvieron que echar mano a argumentos filosóficos, la lógica y la interpretación para entronizar el deber de no dañar como fundamento de la reparación.

Un intento de colocar al alterum non laedere como justificación de la reparación está dado por la tesis doctoral de María del Carmen Cerutti , según la cual, la regla de alterum non laedere no solo configura un principio implícito en el ordenamiento jurídico, sino que el mecanismo de derivación permite concluir la existencia del principio como una obligación que forma parte del derecho vigente. Esta obligación no está contenida expresamente en una norma promulgada por el legislador, pero su negación, dada la estructura conceptual empleada por los juristas, haría que el sistema se torne incoherente. Su tesis consiste en derivar lógicamente el alterum non laedere del mismo sistema jurídico argentino y atribuirle consecuencias como una sanción. No se vislumbra como analíticamente posible que el sistema jurídico impute una sanción a una conducta sin que la conducta contraria constituya un deber. Entonces, si el alterum non laedere es un deber jurídico que resulta de una norma implícita, el sujeto está constreñido a ajustar su conducta a dicha norma y, para el caso de violarla, se le impone una sanción que es la reparación de los daños.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación , por su parte, no ubicó al principio alterum non laedere como una norma implícita del sistema, sino que lo extrajo directamente de la interpretación a contrario sensu del artículo 19 de la Constitución Nacional. En efecto, el Máximo Tribunal sostuvo en “Gunther” y “Luján” que el derecho a la reparación del daño tiene jerarquía constitucional con sustento en el artículo 19 C.N.:

Los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civ. consagran el principio general establecido en el art. 19 de la Const. Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica.

La producción científica de los juristas argentinos en relación al alterum non laedere llevó a condensar en el nuevo Código Civil y Comercial el artículo 1716: “Deber de reparar. La violación de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”. La norma transcripta hace explícita como parte del sistema la prohibición contenida en el adagio de Ulpiano: alterum non laedere. Ante la violación de tal precepto, la consecuencia jurídica prevista en la norma es la obligación de reparar.

Si entendemos como fundamento de la reparación tal violación al deber de no dañar a otro, de manera consecuente el fin del derecho de daños es la evitación del daño o, en caso de su ocurrencia, su reparación. Actualmente hay acuerdo en la doctrina respecto a que una de las funciones del derecho de daños es la prevención. No obstante, mientras algunos le atribuyen un carácter complementario, otras consideran que debería tratarse de la función más relevante: Zavala de González y Kemelmajer de Carlucci consideran primordial la función preventiva. La primera considera que resulta preferible conservar y proteger los intereses valiosos en lugar de recomponerlos después de su menoscabo. Asimismo, esta función se enmarca en el contexto axiológico del principio alterum non laedere y los remedios constitucionales previstos para la amenaza de lesión (artículo 43 C.N.).

El deber en el que se fundamenta el derecho de daños es “no dañar”, no “dañar y reparar”. En tal sentido, cobra especial vigencia la función preventiva, en cuanto a que, dentro de lo posible, debe evitarse la materialización de un daño . El deber de prevenir, al igual que el de reparar, se fundamentan en el ya mencionado principio alterum non laedere que, rectamente interpretado, nos sitúa antes de la materialización del daño, pues comprende el deber de no perjudicar. Este deber no es vacuo, sino que implica una obligación positiva de actuar, de hacer, de tomar las medidas razonables tendientes a la evitación del daño o a su mitigación .

Cabe mencionar la transversalidad del principio alterum non laedere como norma base del sistema jurídico, en tanto justifica la implementación de herramientas de distinta intensidad tendientes a la evitación del daño en primer lugar, o su reparación en caso de que no haya podido evitarse. De tal manera:

La consagración del alterum non laedere como norma fundamental del sistema contribuye indirectamente al logro de una conciencia preventiva de daños. Su vigencia y operatividad motiva en todas las personas la necesidad de ser extremadamente cautelosas a fin de no ocasionar daños .

La doctrina sostiene que la función preventiva de la responsabilidad civil ayuda a mantener la paz social, la armonía y la solidaridad, en atención a que la reparación (aunque sea su intención) nunca es tan justa y equitativa que vuelva las cosas al estado anterior . En coincidencia con lo anterior, podemos citar que “la prevención del daño no es una tarea que resulte extraña al derecho en general ni al derecho civil en particular. El sistema jurídico debe indudablemente mantener una función preventiva y disuasiva” . En virtud de ello, que otras ramas del derecho tengan por función la prevención del daño no quiere decir que el derecho de la responsabilidad civil no sirva como instrumento preventivo o, lo que es peor, que no deba aspirar a serlo .



4. Justicia Restaurativa y Tercera Vía

Una primera aproximación plantea que la Justicia Restaurativa es una variedad de prácticas que buscan responder al fenómeno criminológico de un modo más constructivo que las respuestas tradicionales dadas por el sistema punitivo.

La justicia restaurativa no niega que el delito afecta a la sociedad, pero esa dimensión pública no debe ser el único punto de partida para resolver qué debe hacerse. El delito, además de la violación a una regla legal de conducta, es una violación o ataque de una persona a otra persona. No interesa tanto el derecho abstractamente violado sino el hecho concreto de que una persona fue lesionada por las acciones ilícitas de otra y es ese daño el que debe ser reparado .

Las ideas transcriptas permiten distinguir los conceptos de conflicto primario y conflicto secundario. El primero es el que involucra a las partes, es decir, víctima y autor de un delito que a su vez provocó un daño a aquella. El segundo gira en torno a la infracción a una norma de orden público y por lo tanto el interés del Estado de aplicar la sanción prevista en el ordenamiento jurídico. Comprender el delito desde el conflicto primario implica asumir que lo central es atender a la reparación de la víctima, y para ello potenciar los intereses de las partes en la solución del conflicto; por el contrario, priorizar el conflicto secundario implica desplazar a la víctima del rol central y hacer jugar intereses sociales (prevención, rehabilitación, seguridad jurídica, etc.) que determinen en definitiva un monólogo estatal con el foco puesto en el delito y su autor.

El movimiento de la justicia restaurativa, cuyo objetivo es ampliar la idea de justicia más allá del monopolio exclusivo que sobre ella ejerce el Estado, rompiendo el único binomio Estado-delincuente, incorpora tanto a la víctima como a la comunidad en un concepto de reparación basado en la responsabilidad. Este modelo nos lleva a una nueva concepción de la justicia penal con un cambio de paradigma que no es fácil de insertar en una sociedad que pide sanciones más severas con penas de prisión, aunque esté demostrado el fracaso del encierro y de los programas de resocialización mediante el aprisionamiento .

Kemelmajer de Carlucci considera que la división entre pena y restauración es más una cuestión filosófica que de efectos prácticos: la justicia restaurativa se muestra no como una alternativa para el derecho penal, sino una alternativa más dentro del derecho penal. Sancionar puede ser un posible efecto paralelo de la justicia restaurativa y esta diferencia constituye su valor positivo ético social, pues abre oportunidades para distintas respuestas sociales al delito, creando mayor reparación a la víctima, más paz y seguridad social para la comunidad, y más oportunidades de reinserción para el ofensor .

Asimismo, Binder considera que:  

Al tratarse de un enfoque, una dirección, un paradigma o una brújula, le ha dado marco de actuación a muchos programas que se han ido desarrollando de un modo más creativo; más que un desarrollo conceptual han sido esos programas prácticos los que han ido moldeando las características del movimiento de justicia restaurativa .

Por su parte, se denomina “Tercera Vía” a la concepción doctrinal según la cual la reparación, aunque no una pena propiamente dicha, se inserta en el sistema penal junto a las penas (primera vía) y medidas de seguridad (segunda vía). Uno de sus principales promotores fue el profesor alemán Claus Roxin. Este asegura que la reparación puede ser efectiva desde los puntos de vista preventivo general (positivo) y especial (positivo). La consideración de la reparación en el sistema de sanciones no significa reprivatización del derecho penal; tampoco constituir a la reparación como una clase nueva de pena, ni como un fin nuevo de la pena. Para el profesor alemán, la reparación es una prestación autónoma que puede servir para alcanzar los fines tradicionales de la pena mencionados, y que también podría sustituir a la pena en algunos casos o ser computada para atenuarla .

En relación con el principio de subsidiariedad, es fácil advertir que en tanto ultima ratio, la pena de prisión debe ser aplicada solo cuando sea estrictamente necesario desde el punto de vista político-criminal, por lo que siempre que sea posible hay que recurrir a herramientas alternativas. La reparación aparece aquí como un medio idóneo para satisfacer este principio de subsidiariedad en tanto reemplazo o atenuación de la pena, como una “tercera vía” más benigna.

Podemos afirmar que los legisladores y la jurisprudencia han ido introduciendo en los últimos años consideraciones de justicia restaurativa y reparación como medida alternativa en el sistema penal. No obstante ello, no se advierte una debida conciliación o fundamentación entre esas tendencias a la reparación y la necesidad del Estado de aplicar una pena.

Mediante la relajación del principio de legalidad de actuación, se han ido incorporando soluciones alternativas a la persecución penal como consecuencia inevitable ante la producción de un delito, como la mediación, la composición del conflicto en sede penal juvenil, la creación de nuevas formas de participación de la víctima y reconocimiento de sus intereses en sede penal, el ingreso de la reparación como atenuante de la pena, como condición o directamente como causal de cierre del proceso cuando hay acuerdo con la víctima.

Binder considera que la justicia restaurativa promueve la creación de soluciones distintas a las que ofrece la justicia penal en su funcionamiento tradicional. En tal sentido, la idea de solución de conflicto ya es un objetivo formal de la justicia penal, y no uno alternativo. Esta visión de solución de conflicto nutre a distintos movimientos que tienen en común el rechazo a la idea de que la prisión sea la única respuesta de la justicia penal, por lo que la justicia restaurativa avanza en mostrarnos la profundidad de la idea de solución de conflicto, y que ella no tiene que ser vista como un simple mecanismo de descongestión de los tribunales, sino como un nuevo paradigma en la comprensión del problema penal .

En tal sentido, una de las principales bondades de las corrientes analizadas es la de favorecer el cambio de concepción del delito como infracción, que implicaba una relación vertical entre el delincuente y el Estado como creador y protector del universo normativo, hacia una intelección del delito como conflicto, que repercute en intereses individuales y en intereses comunitarios. Ello también permite analizar que hay veces que uno de los intereses deberá prevalecer sobre el otro, y, como veremos en los sucesivos capítulos, no siempre el Estado deberá avanzar con su maquinaria de violencia penal –poder punitivo– para imponer una pena.

Tales concepciones, así como la cuestión de la participación de la víctima en el proceso penal, son consideradas desde un análisis multidimensional del sistema penal y del derecho en general, que contempla también la imposibilidad que tiene el Estado de brindar respuesta a absolutamente todos los conflictos penales.



5. Fundamentos de los institutos penales que receptan la reparación

Desde una óptica unidimensional, es decir, a partir de un abordaje estrictamente normativo, la afirmación de que una conducta sea señalada como delito implica necesariamente la aplicación de un castigo –mirada propia de las teorías absolutas–. Sin embargo, a diario observamos cómo la mayor parte de las acciones típicas, antijurídicas y culpables quedan impunes, en tanto que un ínfimo número de aquellas recibe la consecuencia jurídica propia del contenido admonitorio de la norma.

Ello no puede explicarse sino desde una perspectiva multidimensional, que contemple consideraciones sobre las finalidades y funciones de la pena –y del derecho penal– en una determinada sociedad . En tal sentido, el derecho –en sus dos dimensiones, como derecho positivo y como conjunto de principios ético-jurídicos– es solo uno de los “componentes fundamentales de la red de relaciones complejas que configuran el mundo jurídico, junto a los conceptos de persona, sociedad y cultura” .

Como veremos a continuación, el derecho penal tiene su razón de ser en tanto herramienta útil para cumplir determinadas funciones en una sociedad y cultura determinadas, tomando en consideración los principios y valores que rescatan los derechos fundamentales de la persona destinataria del sistema penal. En base a ello, en primer lugar expondremos ciertos lineamientos sobre los principios que nutren al sistema penal y al mismo tiempo ponen límite al poder aflictivo propio del ejercicio del ius puniendi.

Tales principios, denominados genéricamente como de mínima intervención, servirán de guía para concretar, por un lado, la idea de delito como conflicto con repercusiones sociales e individuales; por otro, con qué fin y en qué casos es válido –e ineludible– llegar a la aplicación de una pena, mientras que en otros puede preverse un mecanismo menos violento para la solución del conflicto y cumplimiento de los fines de la pena.

En el momento oportuno analizaremos, a la luz de los principios alterum non laedere y de mínima intervención, las funciones preventivas que actualmente la doctrina asigna al derecho de daños y el rol de la reparación dentro del sistema penal. En relación con ciertas propuestas de análisis político-criminal de Silva Sánchez y Roxin, y la repercusión que podemos asignar a la reparación en el juego de los distintos planos del conflicto, describiremos, los institutos vigentes de disponibilidad de la acción penal que se presentan como mecanismos racionales de selección de casos cuya no punición es factible de ser socialmente tolerada (y aún considerada útil).



5.1. El delito en el marco de la mínima intervención

Una primera aproximación al principio de lesividad, de sustrato constitucional (artículos 19 y 75 inciso 22 C.N.), establece que no es válido prohibir o castigar una acción humana, si esta no perjudica o de algún modo ofende los derechos individuales o sociales . Dicho de otro modo, no puede haber delito ni pena si no hay una conducta que afecte bienes jurídicos .Si bien todo delito es una acción que ofende de algún modo derechos individuales o sociales, no toda ofensa a esos derechos constituye un delito, sino que es menester aún atravesar otros tamices constitucionales, además del principio de legalidad: lesividad, proporcionalidad, subsidiariedad y fragmentariedad.

En palabras de Cancio Meliá, no basta con que se observen los requisitos formales del principio de legalidad para que un comportamiento pueda ser considerado legítimamente una infracción criminal . Los principios mencionados son parte de la definición del concepto material de delito, que solo puede hallarse en el concepto de daño social . Por tal motivo, adelantamos que para la existencia de delito, es decir, para la legitimidad de criminalización de un comportamiento será necesaria la ocurrencia del daño social –lesividad social– de un bien jurídico, que no es otra cosa que una realidad social relevante .

Ferrajoli, a su vez, considera que es factible articular el principio de lesividad en dos subprincipios: el de lesividad en abstracto, que podría anclarse a la Constitución mediante una formulación del tipo “nadie puede ser castigado por un hecho que no ofenda bienes jurídicos de relevancia constitucional” (como mandato dirigido al legislador); y el de lesividad en concreto, con el cual se podría establecer que “nadie puede ser castigado por un hecho que, aun correspondiendo a un tipo normativo de delito, no produzca en concreto, al bien por éste protegido, algún daño o peligro” (como mandato dirigido al juez penal). En ambos casos, este principio tiene la forma, que es propia de todas las garantías, de límite o conditio sine qua non de la intervención penal .

Ahora bien, el requisito de lesividad social es complementado con una determinación de la intensidad que debe alcanzar el hecho lesivo del bien jurídico. En tal sentido:

Se habla de la doble fragmentariedad del Derecho Penal: éste debe reaccionar solo frente a las agresiones más graves producidas contra los bienes jurídicos más importantes. Esta exigencia de doble limitación de la intervención penal deriva, desde la perspectiva del ordenamiento en su conjunto, del principio de subsidiariedad, es decir, de la consideración de que el Estado solo debe acudir a las sanciones –más graves– del Derecho Penal cuando otras instancias (autorregulación, Derecho Civil, Derecho Administrativo) fracasan en la regulación de la materia: el Derecho Penal se constituye en ultima ratio del ordenamiento jurídico .

Por su parte, el principio de proporcionalidad establece el límite al castigo penal, en tanto que debe existir una relación de justa proporción entre la gravedad del delito y la especie y medida de la pena a aplicar , donde también se deben tener en consideración los fines de la pena . La manifestación más concreta de este principio en el derecho penal se verifica en que los marcos penales deben ser acordes a la gravedad del hecho conminado, siendo, por ende, contrario a este principio que hechos que según la sistemática general son menos graves que otros, tengan una reacción penal más rigurosa . En refuerzo a ello, Balcarce considera que “el principio de proporcionalidad exige que la determinación de la sanción no supere –desde el punto de vista racional–, al momento de su imposición, el contenido de injusto del comportamiento castigado” .

En el mismo orden de ideas, Cancio Meliá sostiene que la acción limitadora del Estado solo resulta adecuada al principio de proporcionalidad si resulta idónea (si la amenaza de pena puede contribuir a la protección del bien jurídico), necesaria (si el recurso a la sanción penal resulta imprescindible para asegurar el efecto social perseguido, y proporcional en sentido estricto (en la medida en que de una comparación entre el desvalor del hecho delictivo y la pena se colija que la sanción elegida resulta adecuada)  –a lo que ya se hizo referencia en el párrafo precedente–.

Guillermo Yacobucci, por su parte, entroniza al principio de proporcionalidad como primera materialización de la confluencia de exigencias comunitarias e intereses particulares, y hace derivar de él los principios de ultima ratio. Refiere que “el principio de proporcionalidad requiere de criterios de subsidiariedad y de ultima ratio para poder influir realmente en la formulación de la política criminal, pues de lo contrario sería la proporcionalidad un simple criterio formal de relación entre medio y fin” . El camarista porteño afirma que desde la óptica de este principio, las decisiones en materia político criminal deben girar en torno a la consideración de la importancia de “los objetivos que se persiguen –fines o bienes–, la aptitud de las medidas escogidas para ello –necesidad, idoneidad, limitación, el nivel de la restricción que produce– no abusivo o excesivo, prudencia–, posibilidad de éxito y fundamentación –oponibilidad social, jurídica y política–” .

Por último, Binder hace referencia a los principios del derecho penal como ultima ratio como:

Los grandes reguladores de una política criminal de base democrática y constituye un segundo orden de límites vinculado a la idea de eficacia de la política criminal, tan importante como el primer orden, que se funda en las ideas limitativas del Estado de derecho o la dignidad humana, fundadoras de todos los límites externos al poder punitivo .

Asimismo, el profesor de la Universidad de Buenos Aires hace referencia a que como concepto regulativo es relacional, en el sentido de que se refiere a la primacía de otros instrumentos de intervención. De tal manera, no existe ultima ratio sino en referencia a otros instrumentos que deben ser utilizados antes que la intervención violenta. No se trata de “poca violencia” sino de otro instrumento de gestión del conflicto siempre y antes del instrumento violento .

Los principios reseñados, como anticipamos, sirven como indicadores o criterios racionales de selección de casos que pueden quedar sin pena, ante la imposibilidad material de brindar efectiva respuesta a todos los delitos. De tal manera, en base a principios como el de proporcionalidad y lesividad podemos agrupar en abstracto o precisar en el caso concreto aquellos delitos comparativamente menos graves que otros, o aquellos en los que una alternativa a la pena se presenta como una mejor opción para llevar a cabo el ideal de derecho penal como ultima ratio.



5.2. Los fines del derecho penal y la necesidad de una pena aflictiva

Resaltamos en su oportunidad que la pena en tanto mal que debe ser soportado por el autor de un delito, tiene un valor comunicativo: la sentencia condenatoria reafirma la vigencia y validez del orden jurídico conmovido por el ilícito y, en determinados casos en que sea necesario, puede requerir la aplicación de una pena aflictiva (“dolor penal”) para reforzar la amenaza preventiva. Al ser conocida la condena por la generalidad, se produce el efecto de “estabilización de la norma y la ratificación de la confianza general en el derecho”.

Silva Sánchez no solo asigna sentido comunicativo a la imposición de una pena, sino también, en menor medida al ingreso de un ciudadano al sistema penal, que ya es visto y sentido como un mal. Afirma el profesor catalán que el proceso provoca al imputado un padecimiento, limitaciones (restricciones patrimoniales, impedimento de salir de la ciudad o del país, prohibición de tomar contacto con determinadas personas o realizar determinadas acciones, etc.), necesidad de recurrir a una defensa y, por más que rija el estado de inocencia, la sindicación en calidad de imputado es ya en sí misma punitiva a nivel de la mirada social. De tal manera, para el incoado el proceso contiene el mensaje de que su comportamiento, por el cual es responsable, se desvió de la norma; a la víctima, por su parte, se le comunica que ella no tuvo responsabilidad en lo sucedido, sino que tiene un derecho; ambos mensajes, a su vez, trascienden a la sociedad .Sobre ello y su articulación con la reparación volveremos más adelante.

Roxin sostiene que la pena requerida preventivamente se encuentra limitada por la culpabilidad y su medida, pero además la pena adecuada a la culpabilidad únicamente puede imponerse dentro del marco de lo preventivamente indispensable:

Dicho sencillamente, la pena debe quedar por debajo de la medida de la culpabilidad si ello es preventivamente razonable. Si, por ejemplo, el cumplimiento de una pena que se corresponde con la culpabilidad destruyera la existencia civil del autor y lo des-socializara, debería imponerse –en caso, por lo demás, de buen pronóstico– una pena inferior que posibilite la condena de ejecución condicional. Pues si una pena más leve logra de la misma manera o mejor sus fines preventivos que una más grave en sí merecida, entonces le faltará a la pena que agota la medida de culpabilidad la legitimación por la necesidad social .

Ahora bien, la ejecución efectiva o no de la pena va a depender del caso, ya que el análisis político-criminal debe cuidar que la inejecución no obste a los objetivos de la prevención general negativa, es decir, que los potenciales infractores no puedan contar –al realizar el análisis abstracto de costo-beneficio– con la inejecución .Cumplida ya la finalidad preventiva general positiva mediante la declaración de culpabilidad, resta al juzgador realizar el análisis político–criminal sobre la conveniencia o no de aplicar ese plus que constituye el mal o aflicción a través de la ejecución efectiva de la pena.

De igual manera, el profesor Silva Sánchez concluye su análisis de necesidad de las penas diciendo que:

Las formas de ejecución más aflictivas deben sustituirse por otras menos aflictivas, salvo que las exigencias preventivas del caso concreto no lo permitan. Por ello, he propuesto la vigencia de un principio que debería definirse como de restricción máxima de la ejecución de las penas privativas de libertad, así como de aflictividad mínima de aquellas que deban ser finalmente ejecutadas .

En virtud de lo expuesto, ambos autores citados consideran que la pena debe hacerse efectiva solo cuando sea estrictamente necesario y de la manera menos aflictiva para su destinatario. En efecto, del desarrollo realizado surge que a nivel comunicativo ya la sentencia solventa el fin preventivo general de reafirmación del orden jurídico, por lo que la aplicación de una pena aflictiva solo corresponderá en casos de estricta necesidad.



5.3. El delito como conflicto primario y conflicto secundario

Al momento de adentrarnos en los postulados de la justicia restaurativa destacamos el cambio de apreciación sobre lo que es el delito y sus consecuencias: de la lógica infracción-castigo se avanzó hacia una intelección relacional del fenómeno criminal en tanto conflicto que provoca ciertas consecuencias sociales.

Oportunamente, hicimos referencia a los conceptos de conflicto primario, que describe la relación entre las partes implicadas como autor y víctima, y de conflicto secundario, que denota la relación entre el autor y el Estado (como titular del ius puniendi). Siguiendo a Silva Sánchez, podemos profundizar el contenido de los distintos tipos de conflictos mencionados en base al daño provocado por el autor del delito. En tal sentido, el profesor catalán afirma que:

La doctrina dominante contempla el delito ante todo como la conducta causante de un daño, de la lesión de un bien. Desde luego, en buen número de delitos puede apreciarse un daño personal material, sufrido por la víctima: una lesión corporal, un perjuicio en el patrimonio, etc. En muchos de estos casos, es común que, además, la víctima sufra un daño personal inmaterial: la humillación, la culpabilización y otros similares. Ahora bien, hay delitos en los que el daño material y concreto no se aprecia: así, hay delitos de peligro que no producen lesión alguna; hay tentativas en las que el autor no alcanza su propósito lesivo. No obstante, también en éstos puede advertirse seguramente el daño inmaterial al que se ha hecho referencia. En los casos en que produce un daño material e inmaterial a la víctima, o incluso solo inmaterial, puede advertirse, además, un daño social. Éste tiene, por un lado, una dimensión más fáctica: la inseguridad, la desorientación en cuanto a cómo organizar la vida futura, el condicionamiento de los planes de vida de las víctimas potenciales o, en general, del conjunto de los ciudadanos. A este daño psicológico-social que causan, incluso, los delitos que no producen daños materiales en las concretas víctimas, ciertos autores lo denominan daño intelectual. Con todo, parece preferible reservar esta expresión de daño intelectual para aludir al daño ideal o simbólico que el delito produce sobre el Derecho (expresión de una racionalidad y una voluntad general) al negarlo mediante la conducta del delincuente (expresión de voluntad particular) […] En los delitos sin víctima concreta (victimless crimes) puede faltar el daño personal material y el inmaterial; sin embargo, concurre desde luego el daño ideal y, muy frecuentemente, también el daño psicológico-social. Así, una visión realista del problema debe conducir a afirmar que los delitos producen siempre un daño ideal; casi siempre –esto es, en la medida en que sean conocidos- un daño psicológico-social; y muy frecuentemente, asimismo, un daño material .

En virtud de ello, evidenciamos que, de acuerdo al daño provocado, “conflicto primario” es aquel en el cual hay un daño material o inmaterial provocado por un autor a una víctima determinada; y “conflicto secundario” es aquel donde hay un daño ideal (al Derecho) y/o un daño social (a la generalidad en tanto víctimas potenciales). La persecución de estos últimos tipos de daño es realizada por el Estado: “no tiene derecho a incriminar ni a penar, sino que tiene el deber de hacerlo, porque es un deber que surge de su función misma, es decir, la propia razón de su existencia. El Estado existe porque es necesario para posibilitar la coexistencia y, por ende, para esta función le resulta imprescindible incriminar y penar, porque de otro modo no puede tutelar adecuadamente ciertos bienes jurídicos contra ciertos ataques” .

Luego de precisados los tipos de daño posible, Silva Sánchez sostiene que los conflictos se articulan en dos planos: uno vertical, conformado por la lesión al derecho en su vigencia especial y como ley general, sumada a la lesión de la víctima como sujeto jurídico autónomo; y otro horizontal, que se da en las relaciones interpersonales y sociales del “mundo de la vida”. Argumenta el maestro catalán que en el plano horizontal de relación interpersonal y social concreta el delito constituye una agresión, un acto de guerra que supone la ruptura de la relación de reconocimiento recíproco como seres humanos, por lo que, aun en los delitos menos graves, se niega el ser personal de la víctima: “ésta deviene cosificada, incluso existencialmente destruida, convertida en un  medio para la consecución de los fines propios del autor” .

Ahora bien, el enjuiciamiento, la condena y la eventual pena expresan el éxito del derecho penal estatal, y restablecen esa relación de plano vertical aludida, en tanto resuelven el conflicto jurídico-público. Sin embargo, no puede decirse igualmente que restauren la dimensión horizontal afectada ya que, como entiende Silva Sánchez, “con la sola intervención del derecho penal estatal tampoco se alcanza la solución del conflicto. El delito, como acto de guerra en el plano horizontal […] solo se supera realmente mediante la consecución de la paz interpersonal (esto es, la reconciliación)” .

Este reconocimiento de que el acto estatal de juzgamiento y eventual castigo no resuelve el conflicto horizontal, aunque restablezca el conflicto en el plano vertical, se debe a que, como vimos en el capítulo tercero, la cuestión atinente a la reparación y restauración de la víctima no integra los fines propios de la pena (ni del derecho penal). No obstante ello, refuerza la idea Silva Sánchez de que se debe hacer lo posible para restablecer el Derecho sin impedir la superación existencial del conflicto; por el contrario, un Estado social de derecho debe promover tal superación existencial en cuanto sea posible .

En otras palabras, aun resolviéndose el conflicto secundario en tal plano vertical, el conflicto primario no se ve superado en el plano horizontal (“más aun, no es infrecuente que la ejecución de la pena agrave el conflicto interpersonal entre autor y víctima”  ). Ante ello, correspondería preguntarnos qué ocurriría a la inversa, en caso de superación del conflicto primario, con el conflicto secundario.

De conformidad a lo expresado, el plano vertical está conformado por dos componentes: la violación al Derecho y la afectación a la víctima (con repercusiones sociales) o, en palabras de Silva Sánchez, “la negación de la norma y, asociada a ésta, la lesión de la condición de la víctima como persona en Derecho” . La solución del conflicto primario o aplacamiento del conflicto a nivel horizontal, podría influir en el último elemento de esta conformación del conflicto de plano vertical, de manera tal que decrezca el conflicto secundario en su intensidad.



5.4. Conflictos y necesidad de pena

Cuando hablamos de imposición y ejecución de una pena, consideramos la resolución del conflicto en el plano vertical . Dijimos que la pena se impone por necesidad preventiva general, de modo tal que, si no se impusiera, generaría mayor violencia social total que la que resulta de su imposición. Esto lleva a suponer que la pena se impone en virtud de la mayor consideración del conflicto secundario o la necesidad de solución del conflicto en el plano vertical, con prescindencia de la resolución del conflicto en el plano horizontal; dicho de otro modo, se impone por el deber del Estado de cumplir con los fines que justifican su existencia –en referencia a Zaffaroni– o para disminuir la violencia total de la sociedad –al decir de Silva Sánchez–.

Resulta evidente que la diferenciación de los delitos en base a una escala de pena da cuenta de su mayor o menor gravedad en consideración a los fines sociales y necesidades preventivas: no se castiga con igual rigurosidad una puesta en peligro de un bien que la aniquilación del mismo o una lesión ínfima que una lesión grave. Ello se relaciona con lo que Roxin considera como la prevención en la etapa de conminación de la norma, en consideración a la formulación de Feuerbach.

Si bien la mayoría de los delitos se encuentran penados con pena única o alternativa de prisión, parafraseando a Foucault como una misma medicina para distintas enfermedades, varía el quantum de la pena establecida para cada delito, permitiendo delinear aquellos más graves, aquellos de gravedad media y los de escasa gravedad. El mismo Código Penal distingue los tipos de pena y los ordena según su gravedad (artículo 5: “Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación”). En tal sentido, el principio de proporcionalidad establece la necesidad de diferenciación de las penas de acuerdo a la gravedad de los hechos conminados en abstracto. Luego, también al momento del juzgamiento el principio de proporcionalidad tendrá relevancia, pero en el momento de realizar el análisis político criminal de necesidad de imposición de pena.

Correlativamente con lo expuesto, podemos afirmar que la mayor cuantía de pena prevista en abstracto devela un gran interés social por proteger el bien jurídico, y, por lo tanto, la mayor necesidad de imposición de pena, lo que se identifica con los delitos más graves y socialmente nocivos. En cambio, en otros supuestos donde la pena conminada en abstracto es de menor cuantía, se determina prima facie la menor necesidad de pena .

Dejamos planteada en el título anterior la cuestión de la influencia de la resolución del conflicto en el plano horizontal en la definición del conflicto en el plano vertical. En este punto nos preguntamos: ¿tiene igual solución el conflicto en plano vertical cuando en el plano horizontal ha habido reconciliación o cuando no la ha habido? En el acto, la respuesta intuitiva por la negación se impone. De acuerdo a la consideración que realizamos del principio de proporcionalidad, se violaría la idea de justa proporción si se resolviera en idéntica forma un supuesto u otro. A su vez, juega aquí un rol importante el principio de fragmentariedad, es decir, la intensidad con que se ha dañado el bien jurídico protegido, lo que en definitiva, va a influir en la mayor o menor necesidad de pena.

Mencionamos el argumento intuitivo de que no podía obtener la misma respuesta punitiva un autor que había recompuesto su vínculo con la víctima en el plano horizontal, que uno que no lo hubiera hecho. Ello se fundamenta en primer lugar en el principio de fragmentariedad: la reparación del daño a la víctima disminuye la intensidad de la lesión al bien jurídico protegido. Si bien no hay una equivalencia directa entre el componente “lesión de la condición de la víctima como persona en Derecho” del conflicto en plano vertical y el conflicto en plano horizontal, adquiere especial relevancia aquí la consideración de Roxin respecto a que la víctima es un elemento representativo de la generalidad y la reconciliación con ella genera la sensación de pacificación, elemento de la prevención general positiva. De tal manera, la solución del conflicto en el plano horizontal puede determinar una disminución de la intensidad del conflicto en el plano vertical, por recomposición del elemento “lesión a la víctima”, y con ello una menor necesidad comparativa de imposición de pena.



5.5. Sobre el carácter preventivo de las normas civiles

La prevención que se realiza mediante la norma penal aparece como la más intensa y grave, pero al mismo tiempo subsidiaria del resto del sistema preventivo del Derecho. Podemos simplificar el análisis afirmando que las normas civiles presentan consecuencias generalmente reparatorias, las normas administrativas ciertas consecuencias sancionatorias (e incluso premios o incentivos), y las normas penales consecuencias sancionatorias más graves comúnmente llamadas penas . Si bien la realización de una conducta contraria a una norma en general impacta negativamente en la sociedad –implica un desvalor, un empobrecimiento injustificado o un traslado de recursos–, el contenido de las normas penales se refiere a conductas especialmente graves .

De conformidad a lo expuesto anteriormente, el derecho civil ha sufrido un cambio paradigmático en el cual las teorías y normas creadas en torno a la responsabilidad civil, mutaron al actual derecho de daños. En ese proceso adquirió especial relevancia el reconocimiento de la norma alterum non laedere como sustrato del sistema, y a partir de allí se tejieron fundamentos y fines tendientes a la prevención en el derecho civil. Se pasó de un derecho a la reparación ante el daño causado injustamente, a un derecho a no ser dañado .

La norma que prohíbe dañar a otro, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica” .

De tal manera, con el cambio de paradigma y el rol asignado a la norma que prohíbe dañar a otro, el derecho de daños ha asumido un papel más activo desde la prevención, habiendo sido dotado de herramientas procesales para lograr la evitación de un daño o la disminución de sus efectos, así como de consecuencias sancionatorias tendientes a eliminar la obtención de un lucro a partir de la causación de daño a otro.

Algunos autores consideran que los preceptos de esta rama del derecho se han proyectado comunicativamente al punto de adquirir ciertos caracteres preventivos. Entre nosotros, Binder sostiene que:

No solo nuestra legislación civil acentúa el carácter preventivo de la responsabilidad civil (CCyCN arts. 1710 y ss.) sino que ello es expresión del desarrollo de la legislación, jurisprudencia y doctrina a nivel internacional […] La responsabilidad civil o la respuesta a los daños producidos sí tiene efecto disuasivo, incluso superior a las penas de encierro, aunque debemos reconocer que esto deberá ser el objeto de investigaciones empíricas particularizadas. Pero no se trata solo del efecto “disuasivo”. Las modernas doctrinas sobre la responsabilidad civil le reconocen también un efecto sobre la vigencia de las normas .

Esta caracterización preventiva de la norma civil encuentra su asidero, pues, en la transversalidad del principio alterum non laedere que le asigna la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que regula cualquier disciplina jurídica; pero sobre todo, se emparenta con la manifestación de los principios de mínima intervención y proporcionalidad del derecho penal. De tal manera, en el segundo título citamos a Binder, quien considera que entender al derecho penal como ultima ratio implica que otros mecanismos deben primar por sobre él: no existe ultima ratio sino en referencia a otros instrumentos que deben ser utilizados antes que la intervención violenta. No se trata de “poca violencia” sino de otro instrumento de gestión del conflicto siempre y antes del instrumento violento.

Asimismo, Silva Sánchez cita a Frehsee y afirma en coincidencia con él que “la innegable contribución de la reparación del daño (Schadensersatz) al aseguramiento de la confianza en el Derecho y el propio principio de subsidiariedad abonan la prioridad del Derecho civil en el (mal) denominado ‘control social’” .

Las citas realizadas resultan entusiastas, en el sentido de asignar carácter preventivo a las normas de derecho de daños. Sin embargo, es menester que precisemos que no presentan el alcance preventivo de las normas penales, de lo contrario, no serían estas necesarias. El mismo Roxin señala que la reparación tiene un efecto menos intimidatorio que la pena, por lo que, en base a la teoría de Feuerbach, no tiene mayor sentido de coacción psicológica .Si bien presenta una vocación de generalidad, la aplicación de aquel se suele circunscribir a la relación de particulares, por lo que su alcance es menor, y generalmente relacionado con cuestiones patrimoniales (generalmente no-violentas).

En orden a los planos de conflicto analizados, podemos inferir que la evitación de un daño mediante los estímulos propios del derecho de daño, o la propia reparación, generan la desaprobación del comportamiento dañoso y, de tal forma, la reafirmación de la norma alterum non laedere: se transmite el mensaje de que la norma se encuentra vigente y forma parte del sistema, a la vez que se genera el efecto pacificador y de confianza en el derecho, aunque el efecto comunicativo se produzca a menor escala que la imposición de una pena.



6. La reparación en el juego de los conflictos

El uso de las causales extintivas de la pena previstas en el Código Penal (oblación voluntaria de la multa, suspensión del proceso a prueba, etc.) se encuentra supeditado a ciertos delitos o a ciertos grados de participación, no a todo el catálogo previsto en las leyes penales, y no en todos los casos por igual. ¿Por qué no? Consideramos que se relaciona con lo explicitado por Silva Sánchez en cuanto a la necesidad de ejecutar ciertas penas, aquellas derivadas de los hechos que comparativamente presentan mayor dañosidad y violencia social, ya que resulta necesario reforzar el mensaje preventivo-general mediante la aplicación de una pena aflictiva.

En cambio, en otros casos, en atención a fines preventivo-especiales, se debería evitar la pena de encierro e intentar formas alternativas que tengan que ver con reglas de conducta, reparación, trabajo comunitario, etc., de conformidad a la cita de Roxin.

En su momento, hicimos referencia a que mediante la advertencia de pena conminada en abstracto se podía distinguir prima facie la mayor o menor necesidad de pena. Resulta de interés para nuestro análisis la disquisición que realiza Silva Sánchez sobre el rol de las normas primarias y las normas secundarias –de conformidad a la conocida distinción hartiana –, a la hora de articular una prevención orientada a la reducción de la violencia: la distinción tiene un sentido político-criminal, en la medida en que la separación entre ambas permite que la adopción de eventuales medidas de tolerancia en el ámbito de las segundas no coarte de modo relevante el alcance preventivo de las primeras. Dicho de otro modo: “permite mantener el nivel de prevención (afirmando qué es lo injusto, lo contrario a las normas de conducta), al tiempo que disminuye el nivel de sufrimiento (mediante el amplio reconocimiento de excusas o de causas de exclusión de la punibilidad)” .

Dicho de otra manera, la declaración de culpabilidad de una persona ante la comisión de un delito, genera la estabilización de la norma primaria, aquella que imperativamente prohíbe la conducta delictiva (estafar, robar, matar, etc.); por su parte, la norma secundaria, dirigida al magistrado que aplica la norma primaria, lo habilita a ejecutar o no ejecutar la pena dispuesta para el delito de que se trate, o incluso a utilizar alguno de los institutos alternativos a la pena ya mencionados. Todo ello es realizado por el juez no solo en consideración de los fines penales, sino también de sus principios limitantes.

Ya hicimos referencia a nuestro argumento sobre la conexión entre la magnitud del conflicto primario y secundario, y la relación con los principios constitucionales. Aquí cobra especial trascendencia la teoría de Roxin en relación a qué papel puede cumplir la reparación en el sistema penal a la luz de las relaciones precisadas. Sin ánimos de resultar reiterativos, y remitiéndonos a lo ya expuesto, vale recordar que el profesor de Munich asigna un importante rol a la reparación al lado o en reemplazo de la pena, articulándose con fines preventivo-generales (positivos) y preventivo-especiales (por supuesto, también positivos).

De acuerdo con ello, en aquellos delitos en los que la norma primaria no presenta un quantum de sanción elevado, de modo tal que revela prima facie una menor necesidad de aplicación de una pena, el juez se encuentra facultado por una norma secundaria a realizar un análisis político criminal en concreto que determine la no-aplicación de una pena aflictiva o de un instituto alternativo que pueda incluir o no a la reparación (v. gr. la suspensión de juicio a prueba no requiere obligatoriamente el acuerdo con la víctima). Ello se verifica con mayor claridad, por ejemplo, en los procesos de justicia juvenil (donde el juez está facultado para considerar la pena aplicable para la tentativa aunque el hecho haya sido consumado) o en los casos de menor participación (partícipe secundario) o menor peligrosidad en concreto al bien jurídico (tentativa inidónea).

Ahora bien, la norma alterum non laedere es una norma primaria del sistema, dispuesta principalmente para la evitación del daño, o que determina la obligación de reparar. Su articulación en un proceso penal de manera tal que elimine completa o parcialmente el conflicto en el plano horizontal y reduzca correlativamente el elemento individual del conflicto en plano vertical, puede confluir en un argumento del análisis de política criminal a realizar por el juzgador (o actor público, dependiendo el caso) que determine la no-necesidad de continuar con el trámite judicial, o se imponga una medida alternativa a una pena aflictiva. Esta posibilidad de valoración de la menor necesidad de pena en función de la disminución de la intensidad del conflicto está dada por una norma secundaria del sistema que posibilita la no-punición en caso de que no sea preventivamente necesaria.

Por otro lado, analiza Roxin que la reparación también puede tener efectos positivos desde el punto de vista preventivo especial: por intermedio de la reparación, el autor se enfrenta con los daños causados y con la persona a la que los causó, de manera que puede internalizar el padecimiento ajeno, distinto a cuando la víctima permanece abstracta y anónima. Asimismo, la reparación aparece como una prestación social constructiva, que puede ser vivida por el autor de una manera distinta a la pena de prisión, como plena de sentido y justa, lo que lo conduce al reconocimiento del Derecho.

Paralelamente, si la reconciliación entre autor y víctima, en tanto prevención integrativa, es valorada positivamente por la comunidad, se disminuye el efecto desocializador y de menosprecio que provoca la pena de prisión, favoreciendo de tal manera la reinserción social del delincuente . Ambas cuestiones, reconciliación con la víctima y reinstalación social son también analizadas por los defensores de la justicia restaurativa, de conformidad a lo ya expuesto en el tercer capítulo.

Maier, por su parte, acota a este respecto que “desde el punto de vista preventivo especial, la reparación se valora positivamente como el mejor esfuerzo del autor por reconocer su injusto y reinsertarse en la comunidad jurídica, a más de superar los peligros del tratamiento” .

Asimismo, la satisfacción de los fines preventivos mencionados y la disminución de la aflicción al autor del delito, permiten cumplir con los ideales planteados por Silva Sánchez y Roxin y los principios penales de origen constitucional. En ese orden de ideas, Arocena y Balcarce consideran que:

Si el derecho penal pretende a través de la pena reducir la violencia que surgiría de la venganza de la víctima o de la sociedad por el entuerto o promover la readaptación del victimario, contradictorio sería imponer la violencia estatal a un conflicto en que ninguno de los dos primeros protagonistas ha sido defraudado en sus expectativas: ora, por la reparación del daño, ora por nulo strepitus fori, sumado al arrepentimiento activo demostrado por el autor del entuerto .

La inclusión de la reparación en algunos institutos de extinción anticipada de pena representa una forma de inclusión positiva de la víctima en el sistema penal. Algunos autores consideran que implican “devolverle el conflicto a la víctima” ; otros consideran que ayuda a sanar heridas que provoca el delito más allá del daño material causado (justicia restaurativa) o soluciona el conflicto a nivel horizontal (en términos de Silva Sánchez); sin embargo, nos resulta atractiva la visión de Binder, quien considera que la incorporación de la reparación es “una herramienta central y permanente de una política criminal eficaz, que busca reducir el poder penal en busca de herramientas más eficientes para cumplir los cometidos de pacificación social” .

Dejamos a salvo, a fin de evitar confusiones conceptuales, que no se pretende equiparar la reparación a la pena, consideración propia de las teorías abolicionistas. Si bien atribuimos, en coincidencia con eminentes autores –Silva Sánchez y Roxin–, cierto carácter comunicativo y preventivo a la reparación, reafirmamos que no reviste la fuerza intimidatoria en abstracto que presenta la pena de prisión –aunque en casos de delitos de contenido patrimonial, como señala Binder, tenga un mayor impacto para algunos individuos–. En efecto, coincidimos con Hirsch en cuanto a que la reparación no podría ser considerada una pena por su esencia, aunque sea vista como un mal por el obligado al resarcimiento “dado que la prevención general y el sufrimiento del mal se dan en todas las consecuencias jurídicas perjudiciales, que afectan al individuo como efecto legal de su comportamiento” .

En tal sentido, la circunstancia de que la reparación haya tenido ingreso al sistema penal como un elemento más de análisis de política criminal al momento de determinar el cierre de un proceso o la disminución de una pena aflictiva, no se basa en argumentos abolicionistas, sino, por el contrario, en consideraciones de los principios que imbuyen al sistema penal como ultima ratio. La reparación no equivale a la pena ni presenta una misma ontología, sino que en base al principio de subsidiariedad, como señala Binder, se debe recurrir a institutos que revistan la menor aflictividad posible para la solución de los conflictos sociales.

Podemos agregar que los efectos que los juristas citados asignan a la reparación se ven aumentados cuando esta ocurre en el ámbito de un proceso penal (y no como arreglo extrajudicial o en otro ámbito judicial), en razón de lo que manifiesta Silva Sánchez sobre el valor comunicativo que presenta el proceso penal per se, aunque no se llegue a una sentencia. En tal sentido, se suman los efectos preventivos generales y especiales emanados de la participación del autor del hecho en un proceso penal, con las consecuencias que resaltamos de la reparación. La víctima, en ese caso, no solo recibe el mensaje de que su actuar fue correcto y que tiene ciertos derechos, sino que también percibe mediante la reparación una finalización a su favor del proceso. El autor, por su parte, recibe el mensaje del reproche de su accionar delictivo, asume su responsabilidad y obra en consecuencia, de modo tal que se genera la solución del conflicto en el plano horizontal.

Asimismo, la inclusión de la reparación y otros supuestos de disponibilidad de la acción penal se erigen como criterios necesarios para racionalizar y transparentar el proceso de selección real de lo que se castiga, ordenándolo hacia una política de persecución penal más transparente y eficaz. De tal modo, la elección de los delitos que se persiguen no se realiza informalmente sino con base en criterios preestablecidos por el legislador por parte de un operador y mediante una decisión explícita y controlable .

Una de las consecuencias de la selectividad informal que vislumbramos es que entre las causas que van a parar al casillero de la prescripción, un sinnúmero de víctimas quedan sin poder ejercer su derecho a obtener una reparación por el daño material o inmaterial recibido. En efecto, para que se aplique la accesoria prevista en el artículo 29 C.P., la causa debe llegar hasta la última instancia y obtener un pronunciamiento a su favor, lo que, lamentablemente, ocurre en un ínfimo número de casos.

Con ello, la doctrina citada considera que la incorporación de criterios de disponibilidad puede ampliar el número de causas a ser resueltas por el sistema de justicia, y, agregamos nosotros que, al contener especiales consideraciones sobre la reparación y la víctima, se brindaría solución a mayor número de casos, con reducción o eliminación del conflicto primario y su consecuente efecto sobre el conflicto secundario (menor necesidad comparativa de pena). Todo ello implicaría como resultado un aumento significativo en la pacificación social como efecto de la prevención general positiva, al encontrarse solución al conflicto en plano horizontal y la reducción de la intensidad del conflicto en plano vertical.

Claramente los criterios de disponibilidad que incluyen a la reparación no pueden ser aplicados a todos los procesos. Hemos hecho la salvedad de que en aquellos casos graves, comparativamente más necesitados de pena, no queda más remedio que oponer violencia penal a la conmoción causada por el delito, para salvaguardar los fines preventivos del derecho penal y, de tal manera, cumplir con el fin del Estado. No obstante, en otro universo de casos será posible la aplicación de una medida alternativa, en virtud de la menor cuantía de la escala penal fijada por el legislador y la menor necesidad de pena que resulte del análisis político-criminal en concreto.

La menor cuantía de los delitos a los que prima facie resulta aplicable alguno de los institutos que analizamos en el cuarto capítulo, sumado a la menor necesidad preventiva de pena en virtud de la dilución del conflicto primario con motivo de la reparación, permite que se pueda prescindir de la aplicación de la pena como castigo, y aun que pueda omitirse la realización de una investigación completa o una etapa de juicio, sin que por ello ocurra un menoscabo a los fines de la pena ni a los del Estado.

Asimismo, corresponde evaluar que la reparación no se articula de la misma forma en todos los casos: en algunos, se presenta como un atenuante (v. gr. en casos de aplicación de pena efectiva o de pena condicional), en otros como una condición (v. gr. en la suspensión del proceso a prueba o la oblación voluntaria de la multa), y finalmente en otros casos como una forma extintiva dentro de un acuerdo conciliatorio (v. gr. el instituto previsto en el artículo 13 inciso 5 del C.P.P. de Córdoba en referencia al artículo 59 inciso 6° C.P.). Como factor común evidenciamos la relación entre la reparación y los conflictos primario y secundario a la que hicimos referencia, con las características propias de cada instituto.

En algunos supuestos, se hace necesaria la condena, por más que la reparación incida en mensuración (v. gr. supuestos de violencia familiar, donde Argentina ha asumido un compromiso internacional de enjuiciamiento); en otros, se considera necesario a la par de la reparación, el cumplimiento de normas de conducta (en tanto criterios preventivo-especial); por último, en aquellos casos donde el conflicto revista escaso daño social, puede mediante la reparación sanar el conflicto primario y, en tal sentido, hacer innecesaria la prosecución del proceso penal por haberse tornado insignificante el conflicto secundario.



7. Conclusión

El recorrido realizado nos ha permitido describir ciertas relaciones relevantes entre delito, daño, reparación, fundamento y fin de las penas, no solo para discernir aquellos casos menos necesitados de castigo, sino también para racionalizar de alguna manera la selectividad propia del sistema penal.

En primer lugar, establecimos que la moderna doctrina del derecho de daños asigna a la norma alterum non laedere una función preventiva, transversal a todo el sistema del Derecho, y reforzada por estímulos negativos económicos (mediante la reparación e incluso mediante sanciones punitorias), o penales (en caso de que, a la par del daño, se presente también la comisión de un delito).

Luego destacamos la subsidiariedad del derecho penal para hacer frente a los conflictos individuales y sociales, en la medida en que aquel constituye una solución violenta, solo justificada ante eventos que generen una violencia social total mayor que la que surgiría de su no intervención. Así, desde una perspectiva multidimensional, recalcamos la idea del delito como conflicto que genera daños sociales e individuales en distintos planos, que requiere soluciones distintas en un variado universo de casos.

Desde un ideal de justicia absoluta, por cada delito debería imponerse una pena, y, a la vez, en caso de que haya una víctima determinada, esta debería obtener su reparación integral. No obstante, en la realidad tal situación ideal rara vez ocurre: por una parte, los recursos para perseguir y juzgar todos los delitos se presentan como escasos. Ello deviene en una necesaria e inevitable selección de casos que llegarán a obtener algún tipo de resolución, mientras que el resto quedará en el “casillero de la prescripción”. Por otra parte, a la luz de los principios penales-constitucionales que reglan el sistema, no resulta conveniente ni necesario para la sociedad perseguir y juzgar absolutamente todos los delitos.

En atención a tal imposibilidad material y a lo inconveniente de lograrlo (aun si fuera posible), es menester aplicar criterios que tornen razonable y controlable la selección de casos, tanto los más necesitados de castigo, como aquellos que son susceptibles de recibir un tratamiento alternativo o más indulgente que la aplicación del “dolor penal”. Estas consideraciones de política criminal son factibles de ser realizadas en base a principios constitucionales y a normas secundarias que autorizan a los funcionarios judiciales a la valoración del caso concreto y a la determinación de la necesidad o no de aplicación de la pena conminada en abstracto en la norma primaria.

En ese contexto de derecho penal como último recurso del sistema normativo, y en consideración de los fines de la pena, es posible determinar distintos grupos de delitos en función de la gravedad (en tanto lesividad/fragmentariedad) y en proporción a la mayor o menor necesidad comparativa de pena. El análisis político criminal en abstracto y en concreto permite identificar ilícitos menos necesitados de una pena aflictiva (como aquellos conminados con pena de multa o de prisión de escasa magnitud), de manera que se otorgue a ellos un tratamiento alternativo; y delitos más necesitados de pena, que requieren una mayor concentración de energía y recursos del Estado para lograr el cumplimiento de sus fines preventivos (a través de la sentencia y la imposición de la pena aflictiva).

Luego de un análisis de los distintos planos que conforman al delito, concluimos que el plano horizontal (o privado) presenta incidencia en el plano vertical (o público), de manera tal que la solución del primero incide en la disminución de la necesidad preventiva de castigo. Cuando tal situación ocurre en un delito de los identificados como menos necesitado de pena, resulta tolerable para la sociedad (y deseable desde el punto de vista del derecho penal mínimo) la no-punición.

La reparación adquiere especial relevancia porque se presenta como un criterio más de política criminal, que ayuda a determinar la mayor o menor necesidad de perseguir y juzgar un delito, e imponer una pena. Advertimos cómo aun en los casos en que aquella se presente como necesaria desde el punto de vista preventivo (por la magnitud del conflicto en plano vertical), la reparación puede tener incidencia como elemento atenuante en atención a las pautas de mensuración de pena del artículo 41 C.P. (como conducta del delincuente posterior al hecho), así como considerada de manera positiva para la concesión de la ejecución condicional de la pena.

Asimismo, de lege lata, la reparación se presenta como elemento a tener en cuenta para la concesión de la suspensión del proceso a prueba y de la oblación voluntaria de multa; pero su mayor incidencia se materializa –en tanto restablecimiento de la norma alterum non laedere– en el instituto previsto por el artículo 59 inciso 6° C.P. y regulado en el orden local en el artículo 13 bis inciso 5° C.P.P. dentro de un acuerdo conciliatorio de contenido patrimonial.

Consideramos que, de lege ferenda, en atención a la relación estudiada de los distintos planos del conflicto, se debería dotar a la reparación de regulación procesal autónoma (separada de la conciliación), sin llegar a estipularla como pena en sí misma (como la compensatio order en el sistema anglosajón), pero sí como causal de extinción por disponibilidad en caso de delitos patrimoniales no violentos (v. gr. estafas y defraudaciones, hurtos, etc.). Ya que no se puede brindar una solución a todos los delitos puestos en consideración de las autoridades, la reparación en esa clase de delitos –que presentan mayor entidad en el conflicto a nivel horizontal que vertical– sería la consecuencia más deseable, sin perder de vista que, al ocurrir la solución dentro de un proceso penal, se cumplirían en parte, como afirma Silva Sánchez, ciertos fines preventivo generales y, como sostiene Roxin, también fines preventivo especiales positivos.

La propuesta no resulta irrazonable, teniendo en cuenta que el legislador penal ya ha dispuesto que algunos delitos, los llamados de “acción privada”, tengan un trámite diferenciado en función, justamente, de la menor entidad del conflicto en el plano vertical, pero con mayor relevancia en el plano horizontal. Como dijimos, este número –en principio finito de casos de acción privada–, se puede ampliar en base a las causas donde (por aplicación de un criterio de disponibilidad), la víctima decida transformar la acción pública en privada.



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Notas

*Abogado (Universidad Nacional de Córdoba). Magister en Derecho y Argumentación Jurídica (Universidad Nacional de Córdoba). Ex Profesor Adjunto de Metodología de la Investigación Jurídica (Universidad Católica de Córdoba). Adscripto de Derecho Penal I (Universidad Nacional de Córdoba). Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal (Comisión Jóvenes Procesalistas) y del Instituto de Derecho Penal de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Empleado del fuero penal del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Correo electrónico: esteban_grand@hotmail.com y egrand@justiciacordoba.gob.ar

1  Claus Roxin, “La reparación en el sistema de los fines de la pena”, en De los delitos y de las víctimas, AA. VV., 129-156 (Buenos Aires: Ad Hoc, 1992).

2  Jesús María Silva Sánchez, Aproximación al derecho penal contemporáneo, ampliada y actualizada, (Montevideo-Buenos Aires: Editorial BdeF, 2010).

3  Robert Nozick y Rolando Tamayo, Anarquía, Estado y utopía, (México: Fondo de Cultura Económica, 1988).

4  Jesús María Silva Sánchez, En busca del Derecho Penal. Esbozos de una teoría realista del delito y de la pena, (Montevideo-Buenos Aires: Editorial BdeF, 2015), 61 y 67.

5  Silva Sánchez, En busca del Derecho Penal..., 78-80.

6  Silva Sánchez, En busca del Derecho Penal..., 80.

7  Roberto Andorno, “El principio de precaución: un nuevo standard jurídico para la era tecnológica”, La Ley, 2002-D-1326.

8  Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, Tomo IV. Presupuestos y funciones del derecho de daños, (Buenos Aires: Hammurabi, 1999), 37.

9  Atilio A. Alterini, Temas de Responsabilidad Civil, (Buenos Aires: Ed. Ciudad Argentina, 1995).

10  María del Carmen Cerutti. Derecho de daños. Análisis de algunos problemas conceptuales, (Córdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 2011).

11  CSJN in re “Santa Coloma, Luis F. y otros v. Ferrocarriles Argentinos” (Fallos, 308:1160), “Gunther” (Gunther, Fernando v. Gobierno Nacional, Fallos 308: 1118), “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”, 21/09/2004, en RCyS (2004): 542.

12  Zavala de González, Resarcimiento de daños..., 419-423.

13  Aída Kemelmajer de Carlucci, Justicia restaurativa: posible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad, (Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2004), 379-380.

14  Carlos A. Calvo Costa, “La pretensión preventiva en el derecho de daños”. La Ley, 19/02/2018, http://thomsonreuterslatam.com/2018/02/la-pretension-preventiva-en-el-derecho-de-danos/ el día 15/06/2019.

15  Jorge Mosset Iturraspe, “Prevención versus reparación. Daño a la persona. Derecho a la no discriminación. Daño por discriminación”. Revista de Derecho de Daños. Prevención del daño, n.° 2 (2008): 10.

16  Elena Inés Highton, “Reparación y prevención del daño al medio ambiente ¿Conviene dañar? ¿Hay derecho a dañar?”. En Derecho de Daños. (Buenos Aires: Editorial La Rocca, 1993), 833.

17  Edgardo López Herrera, Teoría General de la Responsabilidad Civil, (Buenos Aires: Lexis Nexis, 2006), 45.

18  Kemelmajer de Carlucci, Justicia restaurativa…, 112-113.

19  Ana María Cortés, “La justicia restaurativa y el fin de prevención especial de la pena”, Cuadernos de Derecho Penal, (2017): 65.

20  Kemelmajer de Carlucci, Justicia restaurativa..., 166-168.

21  Alberto Binder, Derecho procesal penal: Teoría del proceso composicional. Reparación y pena. Conciliación y mediación. Suspensión del proceso a prueba, (Buenos Aires: Ad-Hoc, 2018), 518-519.

22  Roxin, “La reparación…”, 155.

23  Binder, Derecho procesal penal..., 545-546.

24  Enrique Rodolfo Buteler, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del proceso a prueba en Córdoba – Inserción de la reforma al Código Procesal Penal de Córdoba (ley n° 10.457, BO 16/6/2017), en la reforma al Código Penal de la Nación (ley n° 27.147, BO 18/6/2015), (Córdoba: Mediterránea, 2017), 41.

25  Carlos Julio Lascano (h), “Conceptos fundamentales del derecho penal”, en Derecho Penal – Parte General, C. Lascano [Ed.] (Córdoba: Advocatus, 2005), 23.

26  Luis María Bonetto, “Derecho Penal y Constitución”, en Derecho Penal – Parte General, Carlos Julio Lascano (h), [Ed.] (Córdoba: Advocatus, 2005), 117-118.

27  Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General – Tomo I, (Buenos Aires: Ediar, 1998), 40.

28  Manuel Cancio Meliá, “Lesividad social del delito y estado actual de la política criminal”, Delitos contra el patrimonio – II – Revista de Derecho Penal, (2012): 607-608.

29  Cancio Meliá, “Lesividad social...”: 608.

30  Cancio Meliá, “Lesividad social...”: 613-615.

31  Luigi Ferrajoli, “El principio de lesividad como garantía penal”, Revista de Derecho Penal y Criminología 2, n.° 8 (2012): 9.

32  Ferrajoli, “El principio de lesividad...”: 628.

33  Bonetto, “Derecho Penal y …”, 116-117.

34  Marcelo Sancinetti, Casos de Derecho Penal, (Buenos Aires: Hammurabi, 1986), 95-96.

35  Sancinetti, Casos..., 96.

36  Fabián Ignacio Balcarce, Dogmática penal y principios constitucionales, (Montevideo-Buenos Aires: Editorial BdeF, 2014), 201.

37  Cancio Meliá, “Lesividad social...”: 629.

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39  Yacobucci, El sentido..., 347.

40  Alberto Binder, “Los principios de ultima ratio como condiciones de eficacia de la política criminal”, en La cultura penal: Homenaje al profesor Edmundo S. Hendler, (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2009), 123.

41  Binder, “Los principios...”, 126.

42  Silva Sánchez, En busca del Derecho Penal..., 75-76.

43  Claus Roxin, “Transformaciones de la teoría de los fines de la pena”, en Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales – homenaje a Claus Roxin, (Córdoba: Marcos Lerner, 2001), 214.

44  Silva Sánchez, En busca del Derecho Penal..., 80.

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46  Jesús María Silva Sánchez, Tiempos de Derecho Penal. Escritos breves sobre teoría y práctica, vida social y economía, (Montevideo-Buenos Aires: Editorial BdeF., 2009), 30-31.

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49  Silva Sánchez, “Restablecimiento del derecho...”, 497.

50  Silva Sánchez, “Restablecimiento del derecho...”, 498.

51  Silva Sánchez, “Restablecimiento del derecho...”, 500.

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53  Silva Sánchez, “Restablecimiento del derecho...”, 497.

54  Enrique Rodolfo Buteler, “Nuevos criterios reglados de disponibilidad de la acción penal (ley 27147) Naturaleza jurídica y competencia legislativa nacional”, Cuadernos de Derecho Penal, n.° 3, (2017): 157-174, http://www.acaderc.org.ar/ediciones

55  Silva Sánchez, En busca del Derecho Penal..., 26-28.

56  Silva Sánchez, En busca del Derecho Penal..., 30.

57  Zavala de González, Resarcimiento..., 42.

58  Zavala de González, Resarcimiento..., 42.

59  Binder, Derecho procesal penal..., 40-43.

60  Silva Sánchez, En busca del Derecho Penal..., 66.

61  Claus Roxin, Fundamentos político-criminales del Derecho penal, (Buenos Aires: Hammurabi, 2008).

62  Herbert Lionel Adolphus Hart, El concepto de derecho, [Ed. Trad. 1992], (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961).

63  Silva Sánchez, En busca del Derecho Penal..., 71-72.

64  Silva Sánchez, En busca del Derecho Penal..., 71-72.

65  Julio Maier, “La víctima y el sistema penal”, Jueces para la Democracia, n.° 12 (1991): 37.

66  Gustavo Arocena y Fabián Ignacio Balcarce, Análisis penal-procesal, (Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo, 2004), 247-278.

67  Julio Rodríguez Delgado, “La reparación como sanción jurídico-penal”, en Revista Nueva Doctrina Penal, 141-167, (Buenos Aires: Editores del Puerto S.R.L., 1999), 141-167.

68  Binder, Derecho procesal penal..., 139.

69  Hans Joachim Hirsch, “Acerca de la posición de la víctima en el Derecho Penal y Procesal Penal”. En De los delitos y de las víctimas, AA. VV., 91-128, (Buenos Aires: Ad Hoc, 1992).

70  Buteler, Disponibilidad..., 43.