Mucho se ha dicho respecto a la posibilidad que tienen las reclusas con hijos menores de 5 años de acceder a la prisión domiciliaria en favor de esos niños. Lo mismo puede decirse respecto a la posibilidad que tienen aquellas mujeres que se encuentran con encarcelamiento preventivo de acceder al mismo derecho. Pero qué sucede cuando el derecho invocado es en favor de un niño, niña o adolescente mayor a ese rango etario, es decir cuando no se verifica el extremo objetivo que los artículos 32 inciso “f” de la ley 24.660 y 10 inciso f del Código Penal (CP) exigen para la procedencia del beneficio, esto es, que se trate de un niño o una niña menor de 5 años.
Antes de dar inicio al tema que inspira estas líneas, resulta fundamental realizar algunas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre el instituto en cuestión.
Nuestro máximo tribunal en inveterada jurisprudencia tiene dicho que este beneficio de la prisión domiciliaria constituye en nuestra legislación la recepción del principio de trato humanitario en la ejecución de la pena, consagrado expresamente en nuestra carta magna (Constitución Nacional, artículo 75 inciso 22; "Declaración Americana de los Derechos del Hombre", artículo XXV; "Convención Americana sobre los Derechos Humanos" –Pacto de San José de Costa Rica–, artículo 5.2; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos", artículo 10; "Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes"). Esta atenuación de los efectos del encierro, que tiene sus orígenes en la "Declaración Universal de Derechos Humanos" del 10 de diciembre de 1948; las "Reglas Mínimas para el Tratamiento de Sentenciados" (Ginebra, 1955) y "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (Asamblea General ONU, 19 de diciembre de 1966, aprobada por la República Argentina por ley 23.313), se encuentra actualmente contenido en la ley 24660 en consonancia con otros documentos internacionales como las "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad" (Reglas de Tokio. diciembre de 1990) (TSJ Córdoba, Sala Penal, Sent. n.° 311, 24/11/2009, "Rocha, Sebastián Ricardo s/ejecución de pena privativa de libertad –Recurso de Casación").
Ahora bien, la prisión domiciliaria “…no constituye un cese de la prisión de la pena impuesta ni su suspensión, sino… se trata de una alternativa para situaciones especiales en las que los muros de la cárcel son sustituidos por un encierro en el domicilio fijado bajo el cuidado de otra persona o institución.” (TSJ Córdoba, Sala Penal, Sent. n.° 344, 22/12/2009, "Salguero, Miriam Raquel s/ejecución de pena privativa de libertad –Recurso de Casación"). Es decir que, cuando otro interés que también merece protección por parte del ordenamiento jurídico aparece en escena, se debe realizar una ponderación de intereses y de primar aquel, corresponderá analizar la factibilidad de una alternativa al encierro. Esto porque, más allá de que efectivamente existe un interés social en la persecución del delito, este interés no puede prevalecer sobre otros derechos o principios de contundente estimación, verbigracia: el derecho a la vida, a la salud, al interés superior del niño, etc.
Al respecto –aunque no en lo relativo a la edad de los niños–, el máximo órgano judicial de la Provincia estableció que “…debe procurar evitarse que la pena trascienda a la persona del autor y respetarse el interés superior del niño dentro del marco de lo razonable, para que aquella no constituya una sanción también para ellos… Esta necesidad de proporcionar una "protección especial" al niño (Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño) y la exigencia de brindarle una atención primordial al interés superior del niño (art. 3 de la CDN), el cual implica la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías que le son reconocidos (art. 3 de la Ley 26.061), brindan un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que ellos están involucrados, debiendo tenerse en consideración aquellas soluciones que les resulten de mayor beneficio. Es que, en función de asegurar el interés superior del niño, que fue el criterio cardinal para la incorporación de las causales aquí invocadas (art. 32 inc. e y f de la ley 26.472), le corresponde a los jueces, en cada caso que se les presente, velar por el respeto de los derechos fundamentales de los que son titulares cada niña o niño.” (TSJ Córdoba, Sala Penal, "Salguero", cit.). Cabe aclarar que en ese caso, lo que estaba en discusión era la posibilidad de que el incidente sea iniciado de oficio por el tribunal, pero es ilustrativo respecto a la primacía del “interés superior del niño” como derecho, por sobre el interés estatal y social de la persecución penal.
Ahora bien, adentrándonos en la cuestión que nos atañe, esto es la posibilidad de otorgar el beneficio de Prisión Domiciliaria en casos en que la mujer privada de su libertad tenga hijos o hijas mayores a 5 años, debemos analizar primeramente si un pedido en ese sentido debe ser rechazado in limine (por no estar comprendido en las causales legales) o si se puede –o debe– analizar el caso concreto.
Al respecto y siguiendo algunos precedentes dictados por tribunales de la provincia, puede derivarse del hecho de que así como la modalidad domiciliaria no es de automática concesión en los supuestos legales (TSJ Córdoba, Sala Penal, Sent. n.° 66, 23/03/2010, "Actuaciones Labradas por el Juzgado De Ejecución N.° 2…”, Expte. "A", 66/09), la denegatoria tampoco sería automática ante aquellos supuestos que desbordan los límites impuestos por el legislador.
Así el Tribunal Superior de Justicia ha entendido que los supuestos contemplados en la norma aludida no son taxativos “ya que permite albergar otras situaciones que respondan a la misma ratio legis que lo inspira, que atiende al principio de humanidad. El legislador ha intentado, con esta previsión, evitar que –respecto de la persona del interno– la ejecución de la pena privativa de libertad tenga un contenido aflictivo particular intenso, derivado de la especialísima situación en que se encuentra” (TSJ Córdoba, Sala Penal, Sent. n.º 25, 06/03/2008, "Peralta, Gabriela Beatriz Lorena s/ejecución de pena privativa de libertad –Recurso de Casación").
Ya específicamente en el punto central de la cuestión, esto es, el límite etario previsto en la ley, el Juzgado de Control de Lucha Contra el Narcotráfico ha sostenido que: teniendo en cuenta “…el fundamento de la norma, el límite legal de cinco años debe ser entendido en un sentido indicativo. Es decir, cuando el niño sea menor a cinco (5) años se presume que es la madre quien está en mejores condiciones de cuidar de aquel, salvo que los elementos probatorios demuestren su inconveniencia; de igual modo superado el límite se presume que no es indispensable que el menor esté al cuidado de la progenitora, salvo prueba en contrario […] Puesto que es atendible que un menor de edad pueda requerir los cuidados de sus progenitores superado dicho límite, el juez podrá otorgar la prisión domiciliaria a una madre de un niño mayor a cinco (5) años siempre que demuestre que se dan las condiciones que fundan este instituto que se basa en el interés superior del niño. Por lo tanto, no corresponde la denegatoria automática fundada en la sola circunstancia de haber superado el menor dicho límite sino que es necesario un análisis de las circunstancias del caso a la luz del interés superior de aquel y a fin de dar un acabado cumplimiento a las obligaciones asumidas internacionalmente a favor de los menores de edad […] De igual modo, tampoco corresponde una concesión automática del beneficio cuando se den los presupuestos objetivos, desde que pueden existir circunstancias especiales que tornen inconveniente la aprobación del instituto… (Juzg. Cont. Lucha c. Narcotráf., A. n.° 222, 22/08/2019, en autos "Incidente por solicitud de prisión domiciliaria en autos C. J. V. p.s.a. comercialización es estupefacientes"; lo resaltado me pertenece).
En función de dichos estándares, que permiten la modalidad atenuada del encierro más allá de los límites fijados por el legislador, cabe preguntarse si aquella procede en cualquier caso en que una mujer sea madre de niños menores que superen los cinco años o si, por el contrario, deberían darse circunstancias excepcionales que la habiliten.
En mi opinión, la opción plausible es la segunda, puesto que, habiendo el legislador nacional reglamentado las cláusulas constitucionales mediante un parámetro objetivo y razonable en términos generales –como es la edad de cinco años para los niños y niñas–, solo correspondería apartarse de este, cuando concurran particularidades fundadas en los motivos que inspiran al instituto.
Al respecto se ha dicho que la reforma introducida por la ley 26.472 –modificatoria de los artículos 32 y 33 de la ley 24.660–, que amplió las hipótesis de concesión de la prisión domiciliaria –en lo que aquí interesa– para la mujer embarazada y la madre de un niño menor de cinco años, tuvo como criterio rector la finalidad de asegurar el interés superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículos 1 y 3 de la Ley 26.061), destacando “… lo esencial que resulta para el desarrollo de los niños el contacto con su madre en los primeros años de vida y los perjuicios que sobre ellos produce la separación a tan corta edad; la ausencia de una figura adulta que cumpla las funciones de cuidado y crianza cuando sus madres cumplen encarcelamiento, así como los daños que se derivan de la permanencia de los niños con sus madres, dentro de los ámbitos carcelarios; por ello se manifestaron en el sentido de que la prisión domiciliaria garantiza tanto el cumplimiento de la pena –finalidad de la etapa de ejecución- como el interés superior del niño, preservando el contacto madre e hijo.” (TSJ Córdoba, Sala Penal, Sent. n.° 66, 23/03/2010, "Actuaciones…”, cit., destacado añadido).
Ello representa una clara pauta a la hora de analizar cada caso, puesto que más allá del límite que alcance la denominada primera infancia, la experiencia común indica que no puede equipararse –en abstracto– lo que significa el contacto con su madre para un niño o niña de cinco años, con la situación de uno/a de diez, ni mucho menos de diecisiete, aun cuando en todos los casos se trate de niños/as en los términos del artículo 1 de la Convención. En consecuencia, mientras la situación más se aleje del límite legal, más distante estará de aquello que dio fundamento a la norma.
En este análisis, también resulta útil traer a colación lo sostenido por nuestro máximo tribunal provincial en el sentido de que “No resulta correcto concluir que necesariamente la no presencia materna en el hogar familiar destruirá el principio del interés superior del niño (art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño). Es que, del repaso de los instrumentos internacionales destinados a su protección –primordialmente, la Convención sobre los Derechos del Niño–, puede advertirse que la previsión normativa del mismo se encuentra relativizada. Así, el artículo 7.1 establece que el niño tiene derecho "en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos"; el artículo 8.1 obliga a los Estados a respetar las relaciones familiares del niño "de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas". Más específicamente el artículo 9 se ocupa de los niños separados de sus padres, a quienes asegura "mantener relaciones personales y contacto directo... de modo regular" (art. 9.3), y cuando la separación resulta –entre otros supuestos– de "la detención... de uno de los padres del niño, o de ambos", lo que se garantiza al menor es "información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes..." (art. 9.4). Como se aprecia, la propia Convención no equipara “interés superior del niño” con convivencia materno-filial. Es más, para supuestos en que la madre se encuentre privada de su libertad expresamente se dispone el resguardo de menor intensidad: la información sobre el lugar donde puede contactar a su progenitor. Se advierte entonces la adecuación de la Ley 24.660 a las prescripciones de la citada Convención, ya que se ocupa del contacto del penado con su núcleo familiar (arts. 158 y ss.), asegurándole comunicación y visitas.” (TSJ Córdoba, Sala Penal, Sent. n.° 25, 06/03/2008, "Peralta").
Entonces, considerando que entre los cinco años que el legislador fijó como pauta objetiva para la concesión del beneficio y los dieciocho, existe una multiplicidad de situaciones que deben ser analizadas en cada caso concreto, para desentrañar si concurren circunstancias extraordinarias que ameriten apartarse de aquel límite, es que, al desdibujarse el límite legal, la concesión o denegatoria del beneficio en un caso concreto, no podría quedar en un plano de absoluta discrecionalidad, sino que debería basarse en concretos elementos que permitan establecer cuál de las soluciones responde a las directrices ya analizadas.
En pocas y simples palabras: la prisión domiciliaria para madres de niños o niñas menores de cinco años sería la regla establecida por la ley. Entonces, la prisión domiciliaria para madres de niños o niñas que superen esa edad sería la excepción. En ambos casos, siempre que ello sea lo más adecuado para su interés superior, en función de las particulares circunstancias del caso.
Partiendo de tales premisas, debe analizarse en cada caso y en concreto si resulta procedente el apartamiento del límite legal, teniendo en cuenta la edad de la niña o niño en cuyo favor se pide la medida.
Al respecto dos antecedentes del Juzgado de Control de Lucha contra el Narcotráfico –que a pesar de haber sido resueltos en sentidos opuestos, arriban a la misma conclusión– son muy ilustrativos. Se trata de la Resolución n.° 222 del 22/08/2019 dictado en el expediente SAC 8571005 (“Carime”) y de la Resolución n.° 122 del 05/08/2021 dictado en el expediente SAC 10019632 (“Sosa”). En dichos decisorios, la Magistrada del Juzgado de Garantías del Fuero de Narcotráfico, siguiendo otro precedente (de fecha 27/10/2019), de la Fiscalía de Instrucción de 2° turno con competencia en Lucha contra el Narcotráfico de la ciudad de Cruz del Eje, concluyó –aunque en otros términos– que es necesario la demostración de alguna situación extraordinaria que afecta al infante y que no esté relacionada con aquellas derivadas de la simple privación de la libertad de la progenitora. Ello se desprende del hecho de que, en aquella resolución, se “[...] procuró demostrar la real afectación del interés superior de la menor que superaba los 5 años de edad [...]” (el resaltado me pertenece), lo que demuestra que es necesario “[...] acreditar el extremo invocado que permitiese al juzgador resolver “al margen” de las previsiones del art. 33 de la Ley 24660.”
Resulta innegable que toda encarcelación de una persona y más aún de una mujer madre de niños pequeños, trae consecuencias en su núcleo familiar. Las implicancias en lo emocional y en la crianza de los niños que ello ocasiona, son una consecuencia natural y común a todos los casos en que se dispone el encierro de la persona imputada. Tales derivaciones del encarcelamiento y la necesidad de asegurar el interés superior de los niños, son precisamente el fundamento tenido en cuenta por el legislador al regular la posibilidad del cumplimiento de la pena –o medida de coerción- de una manera alternativa (prisión domiciliaria) en ciertas situaciones especiales, como lo es el caso de la madre con niños menores de cinco años. Adviértase entonces, que aun teniendo en cuenta todas las circunstancias mencionadas, el legislador ha optado por establecer ese criterio objetivo.
La mención de la necesidad de la presencia materna en el hogar familiar, no constituye una circunstancia especial que amerite apartarse –conforme ya se ha expresado– del límite legal, por no suponer por sí misma fuertes razones para entender que sea lo más apropiado al interés superior del niño.
En conclusión, entiendo que cuando la incidencia de la detención de la madre sobre sus hijos menores solo se corresponde con las consecuencias naturales que derivan de aquella situación de encierro, no habiéndose acreditado –en el caso en concreto– ninguna circunstancia extraordinaria que amerite el apartamiento del criterio objetivo legalmente estipulado (inciso "f" del artículo 32 de la ley 24.660), el otorgamiento del beneficio de la prisión domiciliaria se tornaría improcedente.
