Palabras clave: autor, partícipe, estructura de poder

Sumario: Introducción. I. Adolf Eichmann. II. Autor y partícipe. Conceptos. Teorías. III. Dominio del hecho. IV. La tesis de Roxin. Dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados. IV.a. Requisitos. IV.b. Juicio a Adolf Eichmann. V. Aplicación de la teoría en otros casos.



Introducción

 En el presente trabajo, se aborda la problemática de la autoría y participación, estableciéndose cada uno de estos conceptos, y buscando dilucidar, de entre los distintos enfoques doctrinarios, cuál es la postura que logra plasmar la realidad doctrinaria y pragmática. El trabajo gira en torno a un caso emblemático e históricamente relevante (el caso Eichmann) en el cual se aplicó la novedosa teoría del profesor y jurista de la Universidad de Göttingen, Claus Roxin. Se analiza cuáles son los elementos de esta postura, y se destaca su aplicación en otros casos más recientes. Se sigue una metodología bibliográfica, citándose particularmente al maestro Roxin, y analizando su pensamiento a la luz de tan resonado caso.

 

I. Adolf Eichmann

“‘Larga vida a Alemania. Larga vida a Austria. Larga vida a Argentina. Estos son los países con los que más me identifico y nunca los voy a olvidar. Tuve que obedecer las reglas de la guerra y las de mi bandera. Estoy listo’. Tras estas palabras, Adolf Eichmann era ahorcado el 31 de mayo de 1962 en Ramla, Israel, acusado de crímenes contra la humanidad y de ser el responsable directo de la "solución final" durante el Tercer Reich.”

 Adolf Eichmann, ha sido llamado el ingeniero del holocausto nazi. Fue quien organizó la logística para transportar a millones de judíos hacia los campos de concentración. La película “Operación Final”, protagonizada por el actor británico Ben Kingsley en el rol de Adolf Eichmann, revive la captura de este último en Argentina.

 Eichmann nació en la ciudad alemana de Soligen, pero durante su niñez, la familia se mudó a Austria. A sus 26 años, decidió afiliarse al Partido Nazi, donde evidenció su gran capacidad organizativa y de gestión. Relata la National Geographic, “Durante el Holocausto, Eichmann gestionó las deportaciones por ferrocarril de los judíos europeos hacia los campos de exterminio de Auschwitz, Treblinka, Sobibor, Chelmno, Belzec y Madjanek, donde en un año fueron asesinados un total de 2.361.885 judíos. En 1944, junto con la milicia Cruz Flechada Húngara, acabó con la vida de 400.000 personas y en 1945 gestionó la evacuación de 60.000 personas más en las conocidas "marchas de la muerte".”

Cuando se analiza la participación de Adolf Eichmann, en el plan de exterminio nazi, resalta el hecho de que, no ha llevado a cabo materialmente la ejecución de los miembros del pueblo judío, sino que ha sido ideólogo o quien ha organizado las tareas de transporte hacia los campos de concentración. ¿Cómo se puede analizar su conducta o responsabilidad penal? ¿Quién es responsable en estos casos? ¿Es responsable jurídicamente quien aprieta el gatillo o quien manda a hacerlo? ¿Y si dicha orden ha sido impartida dentro de lo que se conoce como una estructura de poder? Vamos a tratar de develar estos interrogantes.



II. Autor y partícipe. Conceptos. Teorías

En primer lugar, debemos, establecer qué significa ser autor de un hecho delictivo y qué significa ser partícipe del mismo, ya que, ello tendrá trascendencia tanto desde el análisis de la culpabilidad atribuible a cada uno, como así también desde las consecuencias jurídicas punitivas o sanciones que pudieran corresponderles. En este punto, la doctrina mucho ha discutido y debatido, elaborándose distintas teorías para resolver estos controvertidos conceptos.

 En un primer momento de discusión doctrinaria, se estableció un concepto unitario de autor, no diferenciándose las figuras de autores y partícipes, estableciéndose solamente distinta respuesta punitiva. Luego, comienzan a delinearse las figuras correspondientes a autores, coautores y partícipes. Entre dichas teorías podemos mencionar las más relevantes o ilustrativas:

 Teoría subjetiva: considera necesario centrar su análisis en el ámbito subjetivo de los intervinientes en el hecho delictivo para diferenciar autor y cómplices. Según esta teoría debe establecerse el animus auctoris y el animus socii. Será autor, quien interviene con animus auctoris, es decir, la persona que quería el hecho como propio, con ánimo de ser el autor del hecho. Por otro lado, será partícipe quien interviene con ánimo de partícipe, quien quiere participar en el delito de otro. El carácter distintivo de esta corriente tiene que ver con la supremacía de una voluntad o ánimo, es decir, se impone la línea volitiva o anímica establecida por el autor, para ser seguida o acatada por el cómplice o partícipe.

 Maximiliano Rusconi, al respecto dice: “La teoría subjetiva parte de la base de que si todos los aportes al hecho son igualmente causas (equivalencia de las condiciones), entonces no es posible distinguir objetivamente entre ellos. Es por ello, que la teoría subjetiva acude a la pregunta de “para quién quiere el hecho el partícipe” (latu sensu). Es autor quien actúa con ese ánimo y es cómplice quien actúa con animus socii.”

 La referencia que hace Rusconi a la teoría de la equivalencia de las condiciones, tiene que ver con un paralelo que se traza entre esta última concepción de la causalidad, con el análisis de la participación criminal. En ese sentido, así como todo aporte o contribución fáctica era considerada causa de un resultado, igualmente en materia de participación criminal, todo aporte efectuado por quienes participan de una actividad delictiva convierte a dichos agentes en partícipes.

 El problema que se presenta en la aplicación práctica de esta postura es al momento de probar quién actuaba como autor y quien lo hacía como partícipe. En otras palabras, quién quería el hecho para sí mismo, y quién lo quería para otra persona. La crítica que puede formularse a esta teoría es lo difícil que será saber o demostrar que ocurre en la interioridad o subjetividad del agente, para establecer si su intención o designio fue actuar como autor, o como partícipe, esto es, en una conducta dirigida a un fin propio o ajeno.

 Por otro lado, la teoría formal objetiva, básicamente establece que, el autor es quien ejecuta la acción expresada por el verbo típico. Es quien desarrolla o ejecuta por sí mismo las acciones típicas, total o parcialmente. Es autor el que realiza el tipo, y cómplice el que presta un auxilio o coopera para que el autor logre esa ejecución. Uno de los principales problemas que surgen al analizar esta teoría, tiene que ver con otro instituto: la autoría mediata. Autor mediato, es quien realiza un tipo delictivo utilizando a otra persona como medio o instrumento. En estos casos, la persona necesaria para perpetrar el crimen actúa de manera inconsciente o totalmente ajena a la repercusión penal de sus actos. Por ejemplo, A le pone balas reales al arma que se utiliza en una obra de teatro, y B dispara contra C pensando que son de salva, pero, al ser reales, le ocasiona la muerte. Si se sigue la teoría formal objetiva, A no podría ser autor, porque no realizó la conducta personalmente, sino que sería partícipe, cuando a todas luces es el que ideó e hizo todo para que el delito se cometiera.



III. Dominio del hecho

 Advirtiendo esta problemática relativa a las distintas posturas doctrinarias, Claus Roxin, siguiendo un concepto elaborado por Hans Welzel, desarrolla y profundiza la conocida teoría del Dominio del Hecho, la cual ha logrado mayor aceptación en la actualidad. Según esta teoría, es autor quien tiene el dominio del hecho, es decir que de él depende si se comete o no el hecho, si se lo modifica y la forma de comisión de este. El partícipe es quien favorece o induce en la comisión de un delito, pero cuya realización depende de otro, el autor, que es quien detenta el señorío o dominio del hecho.

 En palabras de Roxin, el autor: “[…]en todos los supuestos imaginables tiene el dominio del hecho. Se trata aquí del prototipo de la autoría, de la manifestación más evidente de la figura central, de un supuesto en que coinciden incuestionablemente ‘la concepción natural de la vida’ y la valoración del legislador. No puede dominarse un hecho de manera más clara que cuando lo realiza uno mismo; no se puede mantener en las propias manos de modo más firme que cuando se actúa de propia mano.”

 El Dominio del Hecho, puede presentarse en tres formas:

 A. Dominio de la acción, que se refiere a la realización directa del tipo doloso (autor directo), es decir, que corresponde a la realización por propia mano del tipo por parte del agente. Es la figura penal por antonomasia, donde el autor ejecuta el hecho delictivo, es la matriz según las cual están configuradas la mayoría de las figuras penales de la parte especial del cuerpo codificado.

 B. Dominio funcional del hecho, que es el criterio que corresponde a la coautoría, y que alude, al concurso de varios agentes o autores o coautores en la realización del hecho siguiendo una división del trabajo, de funciones, o tareas en la realización del proceder delictivo.

 C. Dominio de la voluntad, logra explicar el fenómeno jurídico de la autoría mediata, y, se manifiesta cuando una persona instrumentaliza a otra, es decir la utiliza como un medio, como un recurso, sirviéndose de ella para llevar a cabo su voluntad de delinquir. A su vez, el Dominio de la voluntad, puede realizarse a través de distintas figuras, esto es, existe un autor mediato y un autor inmediato, pudiendo la condición o situación fáctico jurídica de este último presentar distintas características. Tales características tendrán que ver con una falencia en el actuar del autor inmediato, pudiendo la misma deberse a una falta de acción, de elementos integrativos de la voluntad o consentimiento, de la capacidad de comprensión, etc. En todos estos casos, en los cuales faltan elementos de acción, de tipicidad o de culpabilidad, no será responsable el autor inmediato. Así, tendremos, distintas manifestaciones del dominio de la voluntad:

 1. Dominio de la Voluntad por falta de acción en el autor inmediato. En este supuesto, el autor inmediato es totalmente instrumentalizado, ya que se anula íntegramente su voluntad. El autor inmediato es usado como un “proyectil”, como un mero instrumento. Dice Muñoz Conde: “En la autoría mediata, el dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del que actúa por parte del autor mediato, lo que supone normalmente la ausencia de acción en el instrumento humano del que se sirve. En estos casos no se puede hablar de participación, porque la persona, instrumento de la que se sirve el autor mediato, ni siquiera actúa típicamente. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de un sujeto (autor mediato) empuja a otro (instrumento) para que caiga sobre un tercero y lo lesione.”

 2. Dominio de la Voluntad, por error en el autor inmediato. Es el caso de una persona que se encuentra en error, y no tiene dolo, pero es utilizada por el autor mediato. Por ejemplo, el ladrón le pide a un tercero que le acerque una cartera, sin sospechar que, en realidad, está sustrayendo una cartera ajena. El autor mediato, se vale de la ausencia de conocimiento o del conocimiento erróneo del ejecutor, para que este actúe y perpetre un accionar ilícito.

 3. Dominio de la Voluntad, por causa de justificación en el autor inmediato. En este caso, el autor mediato utiliza a una persona, que actúa amparada por una causa de justificación. Donna, aporta al respecto este ejemplo: “Es el caso del particular que señala un sujeto a un funcionario policial, diciéndole que es quien lo acaba de asaltar, para que éste lo detenga. El policía lo detiene y con ello actúa, si bien como víctima de un error, jurídicamente. Se trata de un caso de error, motivo por el cual el policía detiene a un inocente. El hombre de atrás sabe que realmente y mediante ese error se priva de libertad ilegalmente a una persona.”

 4. Dominio de la Voluntad, en casos de ausencia de responsabilidad del autor inmediato. Este supuesto se presenta cuando el ejecutor actúa coaccionado o bajo amenazas, y se lo compele a cometer un hecho punible. Se considera que actúa como un instrumento, ya que no tiene libertad de decisión y de acción. Si bien el autor inmediato actúa típica y antijurídicamente, no le será exigible una conducta adecuada a la norma, ya que no actúa libremente.

 5. Dominio de la Voluntad, en supuestos de falta de culpabilidad del ejecutor. Se trata de casos en los cuales se utiliza a un inimputable para delinquir, esto es, a personas que no comprenden la criminalidad de su accionar y actúan provocados por el autor mediato.



IV. La tesis de Roxin. Dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados

 Esta teoría ha sido utilizada por Claus Roxin para explicar el análisis jurídico y las consecuencias punibles en los casos de los crímenes acaecidos durante el Holocausto perpetrados por el nazismo. Más precisamente, y este es el aspecto novedoso, la teoría desarrollada por Roxin tiene que ver con el Dominio de la voluntad o de la acción, a través de los aparatos organizados de poder. Esta figura se apoya en la idea de que en una organización delictiva son “los hombres de atrás”, quienes ordenan la ejecución de conductas contrarias a derecho, y pueden ser responsables como autores mediatos, aun cuando quienes ejecutan dichas órdenes también sean sancionados como ejecutores y autores penalmente responsables.

 Recordemos que, en la autoría mediata tradicional, el autor mediato, es responsable de la conducta ilícita, mas no lo es, el autor inmediato o ejecutor, ya que este, actúa, sin dolo, o engañado. Como ya dijimos, hace las veces de un instrumento del cual se vale el autor mediato para delinquir, ya que es este último, quien ha decido buscar un resultado ilícito valiéndose del autor inmediato o ejecutor. Por el contrario, en la teoría de Roxin, tanto autor mediato, como autor inmediato son responsables jurídicamente.

 Señala Donna: “Para avalar su posición, Roxin recurre a los expedientes del juicio de Nuremberg, de los cuales no surge que alguno de los autores directos haya sido amenazado de sufrir un mal grave si se negaba a cumplir la orden de ejecución… Tampoco es necesario que recurra a los medios de la coacción o el engaño, puesto que sabe que cuando uno de los muchos órganos que colaboran en la realización de los delitos no cumpla con su tarea, inmediatamente va a entrar otro en su lugar, sin que se vea perjudicada, en su conjunto, la ejecución del plan. En base a estos argumentos Roxin concluye que ‘El factor decisivo para la fundamentación del dominio de la voluntad en este tipo de casos, radicaría en la fungibilidad de los ejecutores.’”

 Julio Báez y Miguel Arce Aggeo, en su obra Código Penal Comentado y anotado caracterizan esta modalidad de participación de la siguiente manera: “Esta especial categoría, desarrollada en profundidad a través de Roxin, reúne las situaciones de hecho en las cuales, una determinada organización, estatal o no, cuenta con una cantidad de personas suficiente para cometer delitos a través de sus integrantes; entre estos últimos se encuentran los ejecutores inmediatos de los hechos (que pueden resultar reemplazados fácilmente por otros según las circunstancias, por lo cual se dice que son ‘fungibles’), quienes cumplen las directivas en ese sentido emanadas de uno o más individuos ( por lo general, su número es reducido), que integran niveles superiores dentro de la estructura, los cuales, por la forma en que se encuentra diseñada la organización ( y esencialmente por el aludido carácter fungible de los ‘instrumentos’), ejercen el dominio final de todas las actividades ilícitas de sus miembros.”



IV.a. Requisitos

 Hay consenso en la doctrina en que para que pueda aplicarse esta teoría, el dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder, deben estar presentes estos requisitos:

1. Poder de mando: Solo podrá ser autor mediato en una organización o estructura de poder, quien tiene autoridad para impartir órdenes, quien jerárquicamente se encuentre en un sitial superior de la cadena de mando. Por ejemplo, el comandante de un campo de concentración nazi era autor mediato de las ejecuciones ordenadas por él, las cuales eran llevadas a cabo por otro agente o ejecutor directo. En estos casos, el “hombre de atrás”, es decir, quien ordenaba la realización de actos o conductas criminales no vigilaba personalmente el cumplimiento de sus órdenes. Sin embargo, estas estructuras de poder funcionaban de manera mecanizada y era habitual que todas las directivas fueran cumplidas o acatadas.

2. Desvinculación del aparato de poder del ordenamiento jurídico: El aparato u organización de poder debe estar desvinculado del Derecho, sus órdenes deben ser contrarias a la ley. Las órdenes emitidas en el marco de esta estructura de poder son contrarias al Derecho. Por ejemplo, en el caso del Tercer Reich, las órdenes emitidas en el proceso de exterminio del pueblo judío, fueron, en su momento aceptadas por el sistema legal y jurídico, mas no, posteriormente, al momento de que cambió el régimen estatal y jurídico. No solo se considerará una estructura de poder con dominio de la voluntad, a los gobiernos de facto, o ejercidos por dictadores, sino también, a organizaciones mafiosas y paramilitares.

3. Fungibilidad del ejecutor inmediato: Las personas que cumplen con las órdenes del autor mediato o representantes de la estructura son perfectamente sustituibles. Este es un elemento esencial, para que pueda aplicarse esta teoría, ya que, es precisamente esta circunstancia la que explica por qué pueden funcionar tales estructuras de poder. Indica Roxin: “También la fungibilidad, esto es, la sustituibilidad de los que en el actuar delictivo de aparatos organizados de poder ejecutan el último acto parcial que realiza el tipo, fue siempre para mí una característica esencial del dominio de la organización. La ejecución de órdenes del hombre de atrás – esta era mi tesis- se asegura, en gran parte, precisamente porque muchos ejecutores potenciales están disponibles, de modo que la negativa u otro fallo de un individuo no puede impedir la realización del tipo”.

 A través de esta construcción teórica, se explica cómo en una organización delictiva los hombres de atrás, es decir, quienes tienen la autoridad de impartir órdenes, mandan llevar a cabo conductas delictivas, y serán responsables como autores mediatos, aun cuando los ejecutores inmediatos sean castigados como autores plenamente responsables.



IV.b. Juicio a Adolf Eichmann

 Según Roxin esta novedosa construcción jurídica tuvo un claro ejemplo histórico en la dictadura nacionalsocialista. Siguiendo el caso referenciado en el principio, cuando Adolf Eichmann daba una orden podía estar seguro de su ejecución, ya que la negativa, o el fallo de la persona a quien iba dirigida la orden, llevaba al rápido reemplazo de la misma por otra persona o agente de ejecución directo.

 Durante el juicio de Adolf Eichmann, se presentó una importante cantidad de documentación para respaldar la acusación en su contra, demostrando que fue quien pergeñó, delineó y organizó el plan de transporte de quienes iban a los campos de exterminio nazis. Se demostró la intrincada maquinaria de poder del Tercer Reich, donde a partir de su punto más encumbrado de autoridad, el Furher, había una estructura organizativa que delineaba una cadena de mando.

 La defensa de Eichmann señalaba como intento exculpatorio, que, si este se hubiera negado a obedecer órdenes, no habría tenido efecto alguno en el plan de exterminio nazi, ya que, se encontraba inmerso en una maquinaria que impartía órdenes sin importar quien las obedecía, e igualmente se habría perfeccionado el plan genocida. El Teniente Coronel Eichmann no estaba en la cúspide de esa estructura organizativa, ni en sus bases, sino que se encontraba en un punto equidistante de ambos extremos. El mismo, recibía órdenes, de otros autores mediatos más encumbrados en la estructura organizativa, también responsables penalmente, y a su vez, impartía órdenes hacia sus subalternos o ejecutores. En este punto, expresa Roxin: “Eichmann no sólo era ejecutor, sino que también impartía órdenes a subordinados, siéndole, por tanto, de aplicación los criterios que convierten a los sujetos de detrás en autores mediatos. Este aspecto del caso lo tuvo presente el Tribunal Regional de Jerusalén al decir ‘que la proximidad o lejanía de uno u otro, de entre estos muchos delincuentes, al que mató realmente a la víctima, no puede influir en absoluto en el alcance de la responsabilidad.”

 Estas estructuras de poder tienen un gran grado de automatización y de despersonalización, no importa quién cumpla las órdenes, ya que los ejecutores son, como ya se ha explicado, sustituibles.



V. Aplicación de la teoría en otros casos

 La teoría de Roxin ha sido aplicada por el Tribunal Supremo Alemán (BGH), en una sentencia del 26/07/1994, en la cual se condenó a tres integrantes del Consejo Nacional de Defensa de la República Democrática Alemana, por el asesinato de nueve personas entre 1971 y 1989 que quisieron cruzar el muro de Berlín, víctimas de disparos de soldados apostados en la frontera que cumplían las órdenes de dichos funcionarios.

 No se puede dejar de hacer una escueta referencia de una tristísima historia que nos tocó vivir muy de cerca en nuestro país. En el proceso judicial que se siguió contra los comandantes de las Juntas Militares que detentaron el poder en nuestro país a partir de 1976, la Cámara Federal dictó una sentencia en el marco del Juicio a las Juntas Militares (Causa 13, año 1985). La sentencia confirmaba la existencia de un plan sistemático de exterminio ordenado por los comandantes que detentaban el poder de tal maquinaria militar-burocrática-criminal, y empleó esta teoría para condenarlos como autores mediatos en relación con los homicidios, secuestros, torturas y robos, en los casos que fueron debidamente demostrados.

 La autoría mediata a través del dominio de la voluntad en organizaciones de poder es una teoría que cuenta con gran adhesión en la actualidad, y que ha logrado explicar jurídicamente porqué deben penalizarse todos los responsables de crueles delitos contra la humanidad. De esta manera, no quedan sumidos en la bruma de impunidad, ni detrás de pretensos escritorios burócratas, los responsables de la comisión de actividades genocidas y criminales.



Bibliografía

www.historic.national.geographic.com.es., 30 de mayo de 2019.

Báez, Julio y Miguel Arce Aggeo. Código Penal comentado y anotado. Buenos Aires: Ediciones Cathedra Jurídica, 2018.

Donna, Edgardo A. La autoría y la participación criminal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2002.

Muñoz Conde, Francisco y Mercedes García Arán. Derecho Penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.

Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Trad. por Joaquín Cuello Contreras. Madrid: Ed. Pons, 2000.

Roxin, Claus. “El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata”. Revista de Estudios de la Justicia, n.° 7 (2006).

Rusconi, Marcelo y Mariano Kierszenbaum. Elementos de la parte general del derecho penal. Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 2020.



Notas

* Fanny del Carmen Dip. Abogada Litigante. Especialista en Derecho Penal, Universidad Nacional de Tucumán. Curso de Posgrado de Especialización en Derecho Penal, Universidad de Belgrano (UB). Curso de Posgrado de Especialización en Derecho Procesal Penal (UB). Diplomatura en Derecho Humanos, Universidad de Zaragoza, España. Actualmente se desempeña como vocal del Honorable Tribunal de Ética y Disciplina de Tucumán.

1  www.historic.national.geographic.com.es., 30 de mayo de 2019.

2  Marcelo Rusconi y Mariano Kierszenbaum, Elementos de la parte general del derecho penal, (Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 2020), 185.

3  Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Trad. de Joaquín Cuello Contreras, (Madrid: Ed. Pons, 2000), 151.

4  Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, Derecho Penal. Parte General, (Valencia: Tirant lo Blanch, 2010), 435.

5  Edgardo A. Donna, La autoría y la participación criminal, (Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2002), 55.

6  Donna, La autoría…, 64.

7  Julio Báez y Miguel Arce Aggeo, Código Penal comentado y anotado, (Buenos Aires: Ed. Cathedra Jurídica, 2018), 204.

8  Claus Roxin, “El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata”, Revista de Estudios de la Justicia, n.° 7, (2006): 245.

9  Roxin, Autoría y dominio…, 274.