Resumen: El eje de la discusión se centró en los criterios de cuantificación de la prestación alimentaria provisoria a cargo de los abuelos. El Tribunal consideró frente a la tensión entre los derechos de niños, niñas y adolescentes y los de los abuelos –que podría tratarse de otro sector vulnerable como el de los adultos mayores–, se opta por una postura equilibrada, acorde a los postulados de la Convención de los Derechos del Niño. Desde esta óptica, la decisión se presenta respetuosa del conjunto de normas contenidas en el Código Civil y Comercial; así como los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional. En este marco, se pasa revista del marco constitucional que enmarca la solicitud de fijación de prestación alimentaria provisoria y la protección del adulto mayor. Se explica que, en virtud de la responsabilidad parental, los padres son los principales obligados a satisfacer las necesidades de sus hijos. En el supuesto de los abuelos (parientes), la obligación alimentaria descansa en razones de solidaridad familiar; e involucra lo indispensable para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica. En el caso de las personas menores de edad, comprende –además– lo necesario para la educación. Todo ello, en la medida de las necesidades del beneficiario y de las posibilidades económicas del alimentante. La fijación de una prestación alimentaria a cargo de los abuelos debe tener en cuenta que estos pueden ser personas vulnerables, y –consecuentemente– merecedor de tutela especial. A continuación se describe el principio de proporcionalidad, según el esquema argumental expuesto por Alexy, como sustento de un esquema que permita compatibilizar el derecho de los menores y la tutela del adulto mayor. Finalmente, se brindan dos reglas generales y seis subprincipios derivados que deben tenerse en cuenta a la hora de fijar una cuota alimentaria a cargo de los abuelos.

Palabras clave: Prestación Alimentaria – Progenitores – Derechos Humanos – Adulto mayor – Proporcionalidad.

Sumario: 1. Los antecedentes. 1.1. Los hechos. 1.2. La sentencia de primera instancia. 1.3. La sentencia de segunda instancia. 2. El planteo. 3. Marco normativo. 3.1. La prestación alimentaria a favor de menores como derecho humano. 3.2. La prestación alimentaria a cargo del adulto mayor. 4. El caso en comentario. 5. Proporcionalidad como equilibrio. 5.1. El principio de proporcionalidad, en la obra de Alexy. 5.2. Un esquema de compatibilización del derecho de los menores, y la tutela del adulto mayor. 6. Conclusiones.



1. Los antecedentes

Analizamos los aspectos relevantes del caso en comentario, esto es, los hechos, la sentencia de primera instancia y el pronunciamiento de la Sala II, de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mercedes (Provincia de Buenos Aires), en los autos caratulados “C. M. c/ F. M. B. s/ Alimentos – Expediente n.º 34036”.



1.1. Los hechos

 En la causa bajo análisis, se solicita la fijación de una prestación alimentaria provisora a favor de dos nietas de la accionada.

El demandado había incumplido la obligación de abonar los alimentos provisorios. Además, había perdido contacto con sus hijas y la progenitora de estas.



1.2. La sentencia de primera instancia

En primera instancia, se resolvió hacer extensiva a la abuela paterna la obligación de abonar alimentos provisorios en favor de sus nietas, L. F. y Z., la que se fijó en el 15% del haber mensual que percibe de la Administración Nacional de la Seguridad Social.



1.3. La sentencia de segunda instancia

El fallo fue apelado por la abuela paterna.

Según surge del texto del fallo, la apelante se quejó porque –a su entender– el juez debió haber ordenado que la actora notifique fehacientemente al demandado principal para darle la posibilidad que cumpla y/o ejerza su derecho de defensa en juicio. Cumplimentado ello, recién sería procedente la demanda en su contra.

Seguidamente, se quejó por cuanto considera que la prestación fijada es excesiva teniendo en cuenta su edad, estado de salud, y que solo percibe la jubilación, lo que afectaría también su derecho a vivir dignamente.

Afirmó que la actora cuenta con trabajo estable y registrado y una de las dos nietas tenía a la fecha de la demanda 21 años de edad; por lo tanto tienen herramientas para trabajar muy superiores a las de ella por su edad.

En lo que a nosotros nos interesa, el Tribunal consideró que la finalidad de la fijación de alimentos provisorios es afrontar las necesidades esenciales y urgentes de la persona; que –en razón de su naturaleza– no pueden ser dilatados ni postergados. Asimismo, se señaló que la resolución respecto a los alimentos provisorios no causa estado, y puede ser modificada con anterioridad a la sentencia.

A los fines de cuantificar la prestación alimentaria los jueces tuvieron en cuenta que una de las menores era mayor de 21 años. Asimismo, consideró la edad de la beneficiaria, L. F.; y que se trata de alimentos provisorios, que deben cubrir sus necesidades básicas.

Con base en lo expuesto, se resolvió fijar la prestación alimentaria en el 10% de los ingresos que percibe la demandada. Ello, sin perjuicio de lo que a la postre y producidas la totalidad de las probanzas, pudiera llegar a resolver la sentenciante de la instancia anterior.



2. El planteo

En el caso bajo análisis, la Cámara hace lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la abuela paterna.

El eje de la discusión se centró en los criterios de cuantificación de la prestación alimentaria provisoria a cargo de los abuelos. El Tribunal consideró que la obligación de los ascendientes opera ante el incumplimiento o imposibilidad del progenitor. Frente a la tensión entre los derechos de niños, niñas y adolescentes y los de los abuelos –que podría tratarse de otro sector vulnerable como el de los adultos mayores–, se opta por una postura equilibrada, que evita el exceso de requisitos formales que provoquen la insatisfacción de las necesidades vitales de los niños, acorde a los postulados de la Convención de los Derechos del Niño.

Tomando como puntapié esta sentencia de la Cámara, efectuamos algunas consideraciones sobre el marco constitucional en el que se encuadra la solicitud de fijación de prestación alimentaria provisoria, la protección del adulto mayor (mayor de 60 años) y se esboza una propuesta de equilibrio, con base en el principio de proporcionalidad.



3. Marco normativo

Pasamos revista del marco constitucional en el que se enmarca la solicitud de fijación de prestación alimentaria provisoria y la protección del adulto mayor.

En la actualidad los pedidos de fijación de prestación alimentaria a cargo de los abuelos son muy frecuentes en los tribunales. Téngase en cuenta que muchas veces el progenitor –que no convive con el menor– carece de trabajo registrado y los abuelos perciben algún beneficio jubilatorio, pensión o ingreso asistencial. Con base en ello, la pretensión de fijación de prestación alimentaria a su cargo y, consecuentemente, la retención directa a cargo de la Caja de Jubilaciones respectiva o de la Administración Nacional de Seguridad Social, en su caso, resulta atractiva a los fines de asegurar el cobro de prestación alimentaria a favor de las personas menores de edad. Téngase en cuenta, respecto a ello, que el beneficio de inembargabilidad de las jubilaciones y pensiones no rige para el caso de deudas alimentarias (art. 14 inc. c de la ley 24241).

El tema reviste indudable actualidad. Tiempo atrás se discutía el carácter subsidiario o solidario de la obligación alimentaria a cargo de los progenitores y los abuelos. El debate incluía la posibilidad de tramitar ambas acciones de manera conjunta, o la necesidad de terminar un proceso en contra del progenitor, para recién tener habilitada la acción en contra de los abuelos. En la actualidad, el Código Civil y Comercial ha tomado posición a favor del carácter subsidiario de la obligación alimentaria a cargo de los abuelos (art. 537 CCCN), la posibilidad de tramitar conjunta ambas acciones (arts. 546 y 668 CCCN); estimando suficiente que la actora acredite verosímilmente dificultades de cobro de la prestación alimentaria para poder accionar en contra de los abuelos (art. 668 CCCN). El tema en debate hoy en día es el alcance de la obligación alimentaria a cargo de los abuelos, esto es, si debe trasladarse automáticamente el quantum fijado a cargo del progenitor; o si debe establecerse de manera diferenciada y, en su caso, los criterios para su determinación.

 

3.1. La prestación alimentaria a favor de menores como derecho humano

La obligación alimentaría de los hijos tiene por finalidad su protección y formación. Constituye uno de los deberes ineludibles de la responsabilidad parental. Esta obligación posee un sólido sustento constitucional, a poco se observe que compromete derechos fundamentales de las personas –v. gr. derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, el derecho a la educación, el derecho a la salud, etc.

No es este el lugar para detallar el conjunto de normas con jerarquía constitucional que considera el establecimiento de una obligación alimentaria como derecho humano de las personas menores de edad. La Convención de los Derechos del Niño establece la obligación a cargo de los padres u otras personas encargadas del niño de proporcionar, dentro de sus posibilidades económicas, las condiciones de vida que sean imprescindibles para su desarrollo (art. 27, inc. 2). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado: “el derecho a la vida comprende no solo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna” . El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha entendido: “el derecho a una alimentación adecuada está inseparablemente vinculado a la dignidad inherente de la persona humana y es indispensable para el disfrute de otros derechos humanos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos” .

Hasta aquí no hay discusiones. En la actualidad, la doctrina y la jurisprudencia es conteste respecto al fundamento constitucional de la imposición de una obligación alimentaria a favor de los menores de edad. Una cuestión importante es determinar el alcance de esta obligación según el sujeto obligado de que se trate, para lo cual resulta necesario referir a la fuente de dicha obligación. En este marco, el presente trabajo se refiere al alcance de la obligación a cargo de los abuelos, cuestión central que debieron decidir los jueces en el fallo que se comenta.

Tratándose de las necesidades más básicas del menor, corresponde comenzar el análisis con el núcleo principal donde se desarrolla la persona: la familia. Resulta importante describir el alcance de la obligación a cargo de los progenitores, a fin de poder contrastar con la prestación a cargo de los abuelos.

Los padres son los principales obligados a satisfacer las necesidades de sus hijos. La obligación alimentaria a favor de los hijos menores deriva de la responsabilidad parental (art. 646 CCCN) y, como tal, ineludible hasta que alcancen la edad de 21 años (art. 658 CCCN), por lo que no requiere que los beneficiarios acrediten el estado de necesidad.

En cuanto a su contenido, la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y las erogaciones necesarias para adquirir una profesión u oficio (art. 659 CCCN).

En cuanto al alcance, los progenitores deben alimentos “conforme su condición y fortuna”. De esta manera, los hijos deben tener el estándar de vida que les permita la condición económica de los progenitores. Esta situación debe tenerse especialmente en cuenta, desde que no son pocos los supuestos en los que el progenitor que convive con el hijo pretende darle un nivel de vida superior al que puede darle el otro progenitor. Esta situación deriva en reclamos hacia los ascendientes, lo cual nos deriva en la posibilidad de afectación de los derechos de los adultos mayores, tema que analizamos seguidamente.

Los progenitores tienen la obligación de proveer a las necesidades de sus hijos, teniendo en cuenta su condición y fortuna. Sin embargo, es indudable que deben realizar los esfuerzos necesarios a los fines de que su condición y fortuna sea suficiente para satisfacer las necesidades de los hijos. De otra manera, estas quedarán a cargo de quien detenta el cuidado del menor.



3.2. La prestación alimentaria a cargo del adulto mayor

El contenido y alcance de la obligación alimentaria a cargo de los progenitores son temas que –en general– no se encuentran discutidos en la actualidad. El problema se presenta frente a la ausencia, o la insuficiencia de los bienes, del progenitor no conviviente para satisfacer las necesidades de sus hijos. Como ya hemos señalado, tiempo atrás se discutía la posibilidad de accionar en contra de los abuelos; el carácter solidario o subsidiario de su obligación, y la magnitud de los esfuerzos que debía realizar el progenitor que convivía con el menor para poder accionar en contra de los abuelos. En la actualidad el Código Civil y Comercial ha habilitado la posibilidad de accionar en contra de los abuelos, en el mismo expediente en el que se debate la obligación a cargo de los progenitores, si se acredita verosímilmente las dificultades de cobro (art. 668 CCCN).

Ahora bien, ante la indudable necesidad de proteger a los menores, una importante corriente doctrinaria y jurisprudencial ha llevado a trasladar automáticamente el quantum de la obligación alimentaria a cargo del progenitor no conviviente y el abuelo. En muchos supuestos, los jueces fijan la prestación alimentaria a cargo de los abuelos, sin mayor argumentación, como si la posibilidad de accionar en contra de los ascendientes, de manera conjunta con los progenitores, equiparara a los obligados alimentarios. En el trasfondo, se evidencia una suerte de extensión de la responsabilidad parental.

A diferencia de los progenitores, en el supuesto de los abuelos (parientes), la obligación alimentaria descansa en razones de solidaridad familiar. En este ámbito, desde el nacimiento y durante su desarrollo, la persona recibe asistencia; y luego, en la madurez, adopta el rol de orientación y cuidado hacia los descendientes y ascendientes.

La prestación alimentaria a cargo de los abuelos es más acotada, en comparación con el débito a cargo de los progenitores. En efecto, la normativa civil establece que involucra lo indispensable para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica. En el caso de las personas menores de edad, comprende –además– lo necesario para la educación. Todo ello, en la medida de las necesidades del beneficiario y de las posibilidades económicas del alimentante (art. 541 CCCN).

Debe agregarse a ello que la prestación alimentaria establecida a cargo de los progenitores se fija en consideración de su condición y fortuna (art. 658 CCCN). El pariente alimentado, en cambio, no goza del derecho a acceder al nivel de vida del alimentante, sino que debe conformarse con la satisfacción de sus necesidades elementales. De esta forma, el aumento de los ingresos del alimentante no genera automáticamente el aumento de la cuota alimentaria, si las necesidades anteriormente señaladas no han variado. Volveremos sobre este punto.

La fijación de una prestación alimentaria a cargo de los abuelos debe tener en cuenta que estos pueden ser personas vulnerables, y –consecuentemente– merecedor de tutela especial. Hasta hace no muchos años, la protección del adulto mayor era una deuda de la sociedad. Durante mucho tiempo, las referencias sobre el tema se encontraban expresadas indirectamente en los distintos documentos elaborados por la Organización de las Naciones Unidas y la Organización de Estados Americanos . En la mayoría de ellos, el reconocimiento de sus derechos se limita a consideraciones sobre el bienestar, la prohibición de discriminación  y políticas asistenciales .

En 2015 se aprueba la Convención Interamericana sobre la Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores. Mediante esta norma, la Organización de los Estados Americanos obliga a los Estados –se trata de un instrumento jurídicamente vinculante– a promover, proteger y asegurar el pleno goce y ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor, a fin de contribuir a su plena inclusión, integración y participación en la sociedad.

En igual sentido, cabe referir a las ‘Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad’ . De acuerdo a estas normas, se consideran en situación de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, “encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”. Además, dispone que: “El envejecimiento también puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia”.

En el plano local, el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional establece el derecho de los “ancianos” al pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Carta Magna y en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos.

Según surge de lo expuesto, el amparo de los adultos mayores cuenta con sólido respaldo constitucional. Se trata de un sector especialmente vulnerable, razón por la cual la fijación de la obligación a cargo de los abuelos requiere de una argumentación específica y particularizada que contemple si la situación del adulto permite afrontar el pago de la suma establecida por tal concepto.



4. El caso en comentario

En el caso en comentario se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la abuela paterna y se disminuye el monto de la obligación alimentaria, de 15% al 10% de sus haberes jubilatorios. Se desprende del discurso sentencial que los jueces tuvieron en cuenta la edad de la nieta y la necesidad de proteger a la ancianidad. Desde esta óptica, la decisión se presenta respetuosa del conjunto de normas contenidas en el Código Civil y Comercial; así como los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22), según fuere explicado anteriormente.



5. Proporcionalidad como equilibrio

En este apartado, pretendemos describir el principio de proporcionalidad, según el esquema argumental expuesto por Alexy (5.1), como sustento de un esquema que permita compatibilizar el derecho de los menores y la tutela del adulto mayor (5.2).



5.1. El principio de proporcionalidad, en la obra de Alexy

A partir de lo expuesto en los parágrafos anteriores, es posible concluir que la fijación de prestación alimentaria a favor de los nietos debe ser fijada con prudencia, teniendo en cuenta la necesaria ponderación de la situación en la que se encuentra el adulto mayor. Los menores y los adultos mayores son sujetos de protección por normas de idéntica jerarquía constitucional, razón por la cual la decisión debe balancear la tutela de ambos centros de interés.

Bajo este marco, debe tenerse en cuenta que la Carta Magna contiene normas que regulan el contenido de las decisiones judiciales que armonizan derechos constitucionales. El art. 28 establece: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. De esta manera, el ordenamiento jurídico argentino no admite derechos absolutos, por lo que los órganos constituidos (ejecutivo, legislativo y judicial) deben siempre efectuar un control de razonabilidad al limitar derechos fundamentales.

En la búsqueda de una estrategia de compatibilización, debe tenerse en cuenta que no resulta sencillo establecer pautas específicas, aplicables a cualquier supuesto. Solo es posible brindar reglas generales que deberán ser amoldadas por los jueces en cada caso particular. Téngase en cuenta que no es lo mismo fijar una prestación alimentaria a cargo de los abuelos cuando alguno de los progenitores ha fallecido , carece de trabajo registrado , no cuenta con ingreso dinerario alguno o este es magro . Tampoco cuando los abuelos se encuentran trabajando de manera estable, cuentan solo con una jubilación , carecen de ingreso demostrable o padecen problemas de salud . La combinación de cada una de estas hipótesis –por solo nombrar algunas– da lugar a una amplísima gama de supuestos fácticos posibles.

A los fines de elaborar un modelo de compatibilización de derechos constitucionales, debe señalarse –en primer lugar– que el principio de razonabilidad (art. 28 CN) va de la mano del principio de contenido mínimo y de proporcionalidad. De entre la literatura elaborada en base a este principio cabe citar a Bernal Pulido  y Aharon Barak . Sin embargo, se tomará como base los trabajos elaborados por Alexy , en el entendimiento que han sido ampliamente reconocidos y aplicados, tanto por la doctrina y jurisprudencia nacional, como de otros países. El esquema propuesto por Alexy es usualmente utilizado a fin de medir la corrección del análisis de proporcionalidad que realizan los jueces en los casos concretos.

Según el autor alemán, el principio de proporcionalidad tiene una conexión necesaria con los derechos fundamentales. Esta regla se descompone en tres subprincipios que funcionan como las fases de un escrutinio para analizar una colisión de principios o normas de igual jerarquía: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Una norma es idónea cuando promueve el principio u objetivo para el cual fue sancionada. Así, el legislador solo puede afectar un determinado principio cuando la medida promueva –a su vez– otro principio. De acuerdo con Alexy, este subprincipio: “no es otra cosa sino la expresión de la eficiencia de Pareto: una posición puede ser mejorada sin perjudicar otra” .

El principio de “necesidad” consiste en que, si existen diversas opciones para satisfacer un principio, se debe elegir la que afecte en la menor medida a otro principio. Alexy explica que: “Si existe un medio que intervenga en mejor medida y que sea igualmente idóneo, será posible realizar una posición sin tener que perjudicar a la otra” .

El tercer subprincipio es lo que Alexy llama “proporcionalidad en sentido estricto”. Esta regla es idéntica a la llamada “ley de la ponderación”. Según esta regla: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”.



5.2. Un esquema de compatibilización del derecho de los menores, y la tutela del adulto mayor

El subprincipio de proporcionalidad contiene, como el mismo Alexy reconoce, elementos de política legislativa. Es esta la característica que justifica la afectación de un principio, en la medida de la importancia de la satisfacción del otro. Esta regla permite ir más allá de las necesidades del menor que el abuelo debe cubrir; o proteger a este más allá de lo necesario, teniendo en cuenta las particularidades del caso concreto. Ello así, el estudio de este principio excede los márgenes de este trabajo, el cual pretende brindar un esquema general de argumentación.

Respecto al subprincipio de idoneidad de las medidas a adoptar, resulta intuitivo afirmar que la tutela del derecho de los menores de edad requiere la fijación de una prestación alimentaria suficiente para satisfacer sus necesidades. La tutela de la protección de los ancianos, en cambio, prioriza la reducción de dicho monto, a fin de posibilitar el desarrollo de una vida digna. Desde esta perspectiva, no caben dudas que ambas medidas son idóneas para tutelar las respectivas normas constitucionales.

En relación al subprincipio de necesidad, cabe destacar que entre la traslación del 100% de la obligación alimentaria a cargo de los progenitores a los abuelos y el rechazo de las demandas entabladas en contra de los últimos mencionados, existe un abanico de alternativas. En función de ello, resulta necesario diseñar un esquema que se ubique en un punto intermedio. Esta es la opción que satisface el derecho alimentario de los menores en la máxima medida posible, y se afecta en menor medida el derecho a una vida digna de los abuelos.

De acuerdo al esquema propuesto, existen dos reglas principales:

1) La obligación alimentaria recae principalmente sobre los progenitores (art. 537 CCCN); comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio (art. 659 CCCN); y debe ser fijada teniendo en consideración las posibilidades económicas del progenitor y necesidades del alimentado (art. 658 CCCN).

2) La obligación alimentaria a cargo de los abuelos es subsidiaria (art. 537 CCCN); y tiene por objeto proveer lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación (art. 541 CCCN).

De conformidad a estas reglas, se ha resuelto: “La obligación del abuelo es siempre subsidiaria, y no solidaria con los progenitores, por tanto son estos quienes deben realizar los mayores esfuerzos para atender las necesidades básicas de sus hijos (máxime cuando son personas jóvenes y saludables), sin perjuicio de poder contar con la colaboración de aquellos en momentos en que por razones especiales, no alcancen a cubrir lo mínimo e indispensable para la subsistencia de los hijos” .

Con base en los principios generales descriptos, surgen –al menos– seis exigencias derivadas, a saber:

a) Si se emplaza en el juicio al progenitor y a sus ascendientes, tendrá que brindarse las razones suficientes para determinar el contenido de las prestaciones a cargo de cada uno de ellos. Se ha resuelto que: “La obligación alimentaria que tienen los abuelos en relación con sus nietos menores de edad flexibiliza y particulariza el contenido y procedencia de la obligación entre parientes cuando se involucra a los niños, niñas y adolescentes, que reclaman a los ascendientes por existir una dificultad o limitación de los principales responsables que son los progenitores. También debe verificarse en cada caso en particular las posibilidades del abuelo, a quien se reclama, ya que, si se tratara de adultos mayores en estado de vulnerabilidad, ambos derechos deben ser compatibilizados y armonizados” .

b) Ante el incumplimiento del progenitor, deben extremarse las medidas a los fines de compeler al cumplimiento de la prestación alimentaria (art. 553 CCCN). Ello, previo la fijación de una prestación alimentaria definitiva a cargo de los abuelos; y previo o conjuntamente en caso de la fijación provisoria. En este sentido, los jueces cuentan con amplia libertad, siempre respetando el principio de razonabilidad de las medidas a imponer . A título ejemplificativo, cabe la posibilidad de limitar el acceso del progenitor a determinados lugares públicos, suspensión de licencia de conducir, de servicios de telefonía, televisión, inscripción en registro de deudores, etc. Especial interés resulta una vista al Ministerio Público Fiscal, atento la posible comisión del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Ley 13.944).

c) Ante el incumplimiento del progenitor, previo la fijación de una prestación alimentaria provisoria a cargo de los abuelos, deben ordenarse las medidas de prueba necesarias para conocer sumariamente la situación económica y familiar de los ascendientes (art. 457 CPCCba). Esto, a los fines de que la medida a adoptar no signifique colocar al abuelo en una situación que le impida la satisfacción de sus necesidades básicas y llevar una vida digna.

d) El incremento de los ingresos de los abuelos no es un argumento suficiente para aumentar la prestación alimentaria, si la prestación fijada era suficiente para satisfacer lo indispensable para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica del nieto.

e) La prestación alimentaria a cargo de los abuelos a favor de los menores de edad nunca debe significar privar a los abuelos de la capacidad económica necesaria para llevar una vida digna.

f) El abuelo puede liberarse del cumplimiento de su obligación alimentaria si acredita que no existen dificultades para percibir el cobro de la prestación alimentaria en cabeza del progenitor (art. 668 CCCN).



6. Conclusiones

A modo de síntesis presentamos las siguientes conclusiones.

a) La decisión bajo comentario se sostiene en una interpretación de las normas contenidas en el Código Civil y Comercial acorde a las normas y principios constitucionales y convencionales.

b) Los pedidos de fijación de prestación alimentaria a cargo de los abuelos son muy frecuentes en los tribunales. Muchas veces, la retención directa a cargo de la Caja de Jubilaciones respectiva o de la Administración Nacional de Seguridad Social resulta atractiva a los fines de asegurar el cobro de prestación alimentaria a favor de las personas menores de edad.

c) En el caso de los padres, la obligación alimentaria a favor de los hijos menores deriva de la responsabilidad parental; y comprende la satisfacción de las necesidades de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y las erogaciones necesarias para adquirir una profesión u oficio.

d) Los mayores adultos son sujetos de protección específica por parte del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Interamericana sobre la Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores.

e) Las ‘Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad’ consideran en situación de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

f) El artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional establece el derecho de los “ancianos” al pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Carta Magna y en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos.

g) La prestación alimentaria a cargo de los abuelos involucra lo indispensable para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica. En el caso de las personas menores de edad, comprende –además– lo necesario para la educación. Todo ello, en la medida de las necesidades del beneficiario y de las posibilidades económicas del alimentante.

h) En la búsqueda de una estrategia de compatibilización, debe tenerse en cuenta que no resulta sencillo establecer pautas aplicables a cualquier supuesto. Solo es posible brindar pautas generales que deberán ser amoldadas por los jueces en cada caso particular.

i) A los fines de elaborar un modelo de compatibilización de derechos constitucionales, debe señalarse –en primer lugar– que el principio de razonabilidad (art. 18 CN) va de la mano del principio de contenido mínimo y de proporcionalidad. Se toma como base los trabajos elaborados por Alexy, en el entendimiento que han sido ampliamente reconocidos y aplicados, tanto por la doctrina y jurisprudencia nacional, como de otros países.

j) A los fines de la determinación de la prestación alimentaria a cargo de los abuelos se deben considerar dos principios generales:

J. 1) La obligación alimentaria recae principalmente sobre los progenitores (art. 537 CCCN); comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio (art. 659 CCCN); y debe ser fijada teniendo en consideración las posibilidades económicas del progenitor y necesidades del alimentado (art. 658 CCCN).

J. 2) La obligación alimentaria a cargo de los abuelos es subsidiaria (art. 537 CCCN); y tiene por objeto proveer lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación (art. 541 CCCN).

k) Surgen –al menos– seis exigencias derivadas, a saber:

k.1) Si se emplaza en el juicio al progenitor y a sus ascendientes, tendrá que brindarse las razones suficientes para determinar el contenido de las prestaciones a cargo de cada uno de ellos.

k.2) Ante el incumplimiento del progenitor, deben extremarse las medidas a los fines de compeler al cumplimiento de la prestación alimentaria (art. 553 CCCN). Ello, previo la fijación de una prestación alimentaria definitiva a cargo de los abuelos; y previo o conjuntamente en caso de la fijación provisoria.

k.3) Ante el incumplimiento del progenitor, previo la fijación de una prestación alimentaria provisoria a cargo de los abuelos, deben ordenarse las medidas de prueba necesarias para conocer sumariamente la situación económica y familiar de los ascendientes (art. 457 CPCCba).

k.4) El incremento de los ingresos de los abuelos no es un argumento suficiente para aumentar la prestación alimentaria, si la prestación fijada era suficiente para satisfacer lo indispensable para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica del nieto.

k.5) La prestación alimentaria a cargo de los abuelos a favor de los menores de edad nunca debe significar privar a los abuelos de la capacidad económica necesaria para llevar una vida digna.

k.6) El abuelo puede liberarse del cumplimiento de su obligación alimentaria si acredita que no existen dificultades para percibir el cobro de la prestación alimentaria en cabeza del progenitor (art. 668 CCCN).



Bibliografía

Alexy, Robert. “Los Derechos Fundamentales y el Principio de Proporcionalidad”. Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 91 (2011), 11-29.

Barak, Aharon. Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones (traducido por Gonzalo Villa Rosas). Lima: Palestra Editores, 2017.

Bernal Pulido, Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el Legislador. 4ª Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014.

Organización de Naciones Unidas - Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General n.° 12. “El derecho a una alimentación adecuada” (artículo 11), 20vo. período de sesiones. 12 de Mayo de 1999. Doc. E/C.12/1999/5, párr. 4. http://www.fao.org/fileadmin/templates/righttofood/documents/RTF_publications/ES/General_Comment_12_ES.pdf

Jurisprudencia

Corte IDH, “Villagrán Morales y otros c/ Guatemala”, sentencia del 19 de noviembre de 2006, Fondo, Serie C, N.° 63, párr. 144.

CNCiv., Sala F, 27/10/2022, “B., L. M. c. B., G. F. y otros s/ alimentos”.

Cám. Apel. Civ. y Com., Gualeguaychú, 05/02/2019, “Z. M. A. S. en nombre y representación de su hija menor de edad c. R. A. E. s/alimentos”.

Cám. Apel. Civ., Com. Lab. y Min. Neuquén, Sala III, 13/06/2019, “S. V. I. c. R. M. A. y otro s/ Alimentos para los parientes”.

Cám. 2.° Apel. Civ. y Com. Paraná, Sala III, 15/11/2021, “G., M. G. c. M., J. J. s/ medida cautelar alimentos provisorios”.

Cám. Apel. Civ., Com. y Min. San Juan, Sala III, 21/10/2022, “S. J. A. y G. A. V. s/ Incidente de alimentos contra abuelos paternos”.

Cám. Apel. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 05/07/2023, “S. C. G. c. L. M. A. y otro s/ Alimentos”.

Juzg. 2.° Nom. Córdoba, 24/11/2020, “G. M. N. y otro s/ solicita homologación”.

Juzg. Civ. y Com., Concil. y Flia. 1.° Nom. Bell Ville, 27/10/2021, “P., A. R. y otro c. I., J. D. s/ Alimentos”.

Juzg. Civ. Pers. y Flia. 2.° Nom. Orán, 04/02/2022, “M., R. G. c/ V., F., L. S”.

Juzg. Flia. Villa Constitución, 02/11/2022, “F. C. c. L. R. y Otr. s/ inc. aumento cuota alimentaria”.



FALLO COMENTADO A TEXTO COMPLETO

Cám. Apel. Civ. y Com. Mercedes -Sala III-, 2023, “C. N. c/ F. M. B. s/ Alimentos (art. 250 CPCC)”



Resolución de segunda instancia.

Expte n.°: 34036

Juicio: C. N. c/ F. M. B. s/Alimentos (Art. 250 CPCC)

Mercedes, en la fecha de la firma.

AUTOS Y VISTOS: y CONSIDERANDO:

I. En la sentencia interlocutoria dictada el 9 de septiembre de 2022 se resolvió: hacer extensiva a la abuela paterna, L. A. B., la obligación de abonar alimentos provisorios en favor de sus nietas Z. F. y L. F., la que se fija a su cargo en la suma que resulte de aplicar el 15% al haber mensual que percibe como titular del beneficio …

II. Contra esta resolución se alza la abuela de las beneficiarias de los alimentos mediante recurso de apelación (EE de fecha 14 de septiembre de 2022). En su memorial se queja la recurrente de la fijación de alimentos provisorios dispuestos en el auto apelado. Sostiene que el Juez a quo debió ordenar a la actora que notifique fehacientemente al demandado principal para darle la posibilidad que cumpla y/o ejerza su derecho de defensa en juicio. Dice de tal modo, que recién cumplido este recaudo, y ante el incumplimiento del principal obligado al pago, se torna operativa la “subsidiariedad relativa”. Sostiene que no puede avalarse con una sentencia interlocutoria que la subsidiariedad de la obligación alimentaria de los ascendientes se convierta en principal, cuando no se agotan los intentos básicos de notificación al demandado principal, ya que en este caso se hizo la notificación por whatsapp sin acreditar que la línea pertenezca al demandado. Asimismo, considera que la cuota fijada es excesiva teniendo en cuenta la edad, su estado de salud, y que solo percibe la jubilación, lo cual afectaría también su derecho a vivir dignamente. Dice que la actora cuenta con trabajo estable y registrado, y una de las dos nietas tenía a la fecha de la demanda 21 años de edad, y por lo tanto tienen herramientas para poder trabajar muy superiores a las de ella por su edad. Los agravios merecieron la réplica de la contraria mediante presentación de fecha 18 de octubre de 2022.

III. En relación a los agravios vertidos, cabe señalar que la obligación alimentaria de los abuelos se encuentra en el Código Civil y Comercial de la Nación regulada en el art. 668 que establece: “los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado”. De tal suerte, el nuevo diseño acoge una innovación procesal que ya venía siendo debatida, esto es, la posibilidad de demandar simultáneamente al obligado principal (los progenitores) junto a los ascendientes, siempre que se acredite verosímilmente la dificultad de los primeros para cumplir con la obligación a su cargo. Se trata, por cierto, de una flexibilización desde el aspecto procesal, para una más rápida satisfacción del derecho de fondo vulnerado, solución que mejor consulta a los preceptos de la Convención sobre Derechos del Niño (cfr. arts. 3.° y 27.°). Esta norma constituye uno de los supuestos más claros donde se observa la interrelación entre el Derecho de fondo y el Derecho de forma o Procesal, es decir, en cómo los aspectos procesales deben estar en consonancia con las cuestiones de fondo. Sin embargo, lo dicho no importa que la obligación de los abuelos haya perdido en el nuevo Código su subsidiariedad. “La obligación alimentaria de los abuelos es subsidiaria: se puede reclamar directamente contra los abuelos, con el requisito de acreditar verosímilmente las dificultades o inconvenientes de percibir los alimentos del principal o principales obligados, que son los progenitores. Es decir, la subsidiariedad legal no supone –correlativamente- una sucesividad procesal” (cfr. Kemelmajer Aída, Herrrera Marisa, Lloveras Nora, Tratado de Derecho de Familia, según el Código Civil y Comercial de 2014, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, Tomos III y IV). Es decir que los alimentos tienen una función vital que se asienta sobre un fundamento tan ético como es el de la solidaridad social y familiar que preexistiendo al derecho positivo, este consagra con alcances precisos. Hacen al interés público, particularmente cuando se refieren a los suministrados a personas menores de edad, cuyo beneficio resulta ser supremo, en razón de normas de derecho constitucional, internacional y común. (SCBA LP C 120544 S 30/05/2018 Juez Pettigiani).

IV. A esta altura vemos que en autos se dispuso la notificación al demandado mediante mensajería electrónica (whatsapp). La referida medida lo fue en protección del derecho de una persona menor de edad. Así ha dicho la SCBA que el rol que le cabe al Juez es el de garante de la efectividad de los derechos de la infancia-, pues las normas deben aplicarse de modo de facilitar el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, en especial cuando se trata de niños, niñas o adolescentes, quienes cuentan con el derecho a una defensa reforzada, conforme el abordaje específico previsto en la ley, la Constitución y los tratados (SCBA, voto del señor Juez doctor de Lázzari, in re: “Balint, Roberto Oscar y otro c/ F.,G. A. y otros s/Desalojo”, causa C 117577, sent. del 18-XI-2015; arts. 14, 16, 18,75 incs. 19, 22 y 23, 3.1 y 12.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 1,8, 19 y 25 de la Convención Americana, 2 in fine y 27 de la ley 26.061; 27,decreto 415/2006, 59, C.C.; 103, C.C.C.N.; Corte I.D.H., Opinión Consultiva nº17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Serie A, nº 17 del 28 de agosto de 2002, párrafo 102). En este sentido, es oportuno señalar que la utilización de medios telemáticos –incluida la aplicación Whatsapp– fue autorizada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires para comunicar a las partes cualquier medida que pudiese decretarse en determinadas causas (resolución n.°12/2020, artículo 4) y ha sido admitida por distintos tribunales. Y precisamente utilizando tal herramienta la actora procedió a notificar al demandado, quien nunca se presentó. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, es que a nuestro criterio se ha cumplido con el requisito de acreditar verosímilmente “las dificultades o inconvenientes de percibir los alimentos del principal obligado”, por lo que resulta viable el pedido de fijación de alimentos provisorios.

V. La destinataria de la cuota de los alimentos. Entiende este Tribunal que la cuota alimentaria provisoria que corresponde fijar es en relación a la menor L. F., puesto que Z. ya es mayor de 21 años. En efecto se comparte el criterio en cuanto a que el reclamo alimentario formulado por personas mayores de 18 años contra sus abuelos requiere de un análisis diferencial. En estos casos, la persona alimentada no es un sujeto de protección especial, para lo cual requeriría de prueba sobre la imposibilidad o dificultad que padece para abastecerse (conf. Marisa Herrera - Natalia de la Torre, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado con perspectiva de género, T 5, pág. 355; Editores del Sur), lo que no ocurre en el caso. Es así que corresponde que la fijación de alimentos provisorios lo sea solamente en favor de L.

VI. El quantum de la cuota. Cabe recordar que el art. 544 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé la fijación de alimentos provisorios, cuya finalidad es afrontar las necesidades esenciales y urgentes de la persona, que en razón de su naturaleza no pueden ser dilatados ni postergados. Por ello, para establecerlos se tendrá en cuenta lo que surja de los elementos aportados, aunque en esta instancia no deberá hacerse un análisis pormenorizado de cada elemento probatorio, que queda reservado a la oportunidad en que se fijen los alimentos “definitivos” (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lloveras, Nora, Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, T. II, p. 335). Es que los alimentos provisorios representan una suerte de medida precautoria y se aplican las reglas de estas. En este orden de ideas, como toda resolución de alimentos, la que dispone los provisorios no causa estado, y podrá ser modificada con anterioridad a la sentencia (Bossert; “Régimen Jurídico de los Alimentos”, Ed. Astrea, Bs. As., 1993, págs. 332/334; esta cámara Sala I causa nro. 113.858 del 20/12/2011). A su vez, también es preciso recordar que el análisis de los hechos y elementos de juicio que el juez hace para fijar una cuota provisional de alimentos, es meramente circunstancial, de manera que no constituye prejuzgamiento (Bossert, antes cit., pág. 335). Ya dijimos que la obligación de los abuelos opera ante el incumplimiento o imposibilidad del progenitor. Frente a la tensión existente entre los derechos de niños, niñas o adolescentes y los de los abuelos — que podría tratarse de otro sector vulnerable como, el de los adultos mayores —, se opta por una postura equilibrada, que evita el exceso de requisitos formales que provoquen la insatisfacción de las necesidades vitales de los niños, acorde a los postulados de la Convención de los Derechos del Niño. Ello así, teniendo en cuenta la edad de la beneficiaria y que se trata de alimentos provisorios, pero no obstante lo cual deben cubrir las necesidades básicas de la menor entiende este Tribunal que la cuota debe ser fijada en el 10 % de los ingresos que percibe la demandada. Todo esto sin perjuicio de lo que a la postre y producidas la totalidad de las probanzas, pudiera llegar a resolver la sentenciante de la instancia anterior. En cuanto a las costas, dado que el recurso prospera logrando la reducción de la cuota, entiende este Tribunal que deben ser soportadas en el orden causado (doct art. 68 del CPCC).



Por ello, se resuelve: Modificar la resolución apelada en el sentido que la cuota alimentaria que debe abonar la Sra. L. A. B. se fija en el 10 % de los ingresos que percibe la misma como titular del beneficio de ANSES. Imponer las costas de Alzada en el orden causado (doct art. 68 del CPCC). Regístrese. Devuélvase.



FDO.: ETCHEGARAY – GÓMEZ.