Palabras clave: prisión domiciliaria; progenitores varones; interés superior del niño.
La ley N.° 26.472, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, modificó tanto el Código Penal como la ley N.° 24.660 e introdujo nuevos supuestos de prisión domiciliaria. Entre ellos, se incluyó el inciso f) en el artículo 10 del Código Penal y el inciso “f” en el artículo 32 de la Ley de Ejecución Penal.
De la lectura de estos artículos se desprende, con toda claridad, que la aplicación del beneficio de la prisión domiciliaria a casos de progenitores varones con niños o niñas menores de cinco años a su cargo no encuadra en su literalidad, o por lo menos no alude en forma expresa a los varones, ya que establece como beneficiarias de la morigeración a “[…]la madre de un niño menor de cinco años[…]” evidenciándose así un importante uso de estereotipos en cuanto a los roles de género asignados a la madre y padre de los infantes. Esto hace que nos cuestionemos si al estar los varones excluidos de los incisos mencionados se infringe el principio de igualdad y no discriminación, al fundarse esta distinción en concepciones estereotipadas sobre la paternidad y la maternidad, el derecho a la vida privada y familiar y el interés superior del niño.
Por ello y ante los avances jurisprudenciales y las nuevas interpretaciones efectuadas en la normativa de la materia es necesario profundizar el análisis, a fin de determinar si la exclusión del padre como beneficiario del instituto que nos ocupa tiene alguna justificación atendible -y no solo basada en estereotipos- o es necesaria una modificación legislativa y hasta tanto esto ocurra una reinterpretación de la norma vigente.
Sobre el tópico, la doctrina no es pacífica, es así que algunos autores, sostienen que al admitirse la aplicación del instituto a padres u otros familiares distintos a la madre se estaría haciendo un uso abusivo del recurso de analogía in bonam partem, porque en esta situación no existe una auténtica laguna axiológica sino un desacuerdo valorativo que descansa en un rechazo hacia una tesis de relevancia excluyente. Para los autores de esta corriente, estos desacuerdos valorativos no entrañan un descuido legislativo en la formulación de la regla sino que importan una renuncia implícita del legislador a considerar relevante cualquier otra propiedad distinta de la plasmada en la ley .
En esa dirección De La Fuente explica que el texto legal es claro respecto a que únicamente se ha incluido a las madres privadas de la libertad y no a los padres, y explica que nos hallamos ante modalidades excepcionales de cumplimiento de la pena privativa de la libertad y es el legislador el que legítimamente debe decidir a qué supuestos se aplica, agregando finalmente, entre otras razones, que el legislador ha querido mejorar el estándar y resguardar especialmente el vínculo materno-filial, por considerar que el contacto de la madre con su hijo es fundamental en los primeros años de vida .
Por otro lado, existe otra postura, -a la que adscribimos, en parte-, que sostiene que la concesión de la prisión domiciliaria -o en su caso, el arresto domiciliario-, también podría resultar viable excepcionalmente respecto del padre, cuando se encuentre comprometido el interés superior del niño, lo que ocurrirá si, en razón de la situación concreta en la que se encuentra el niño o niña, la presencia del interno resulta indispensable para resguardar su salud física o psíquica y, por lo tanto, para su normal desarrollo .
Pero más allá de su eventual grado de acierto, ambas posturas pierden de vista que el interés que la legislación pretende tutelar por sobre todo es el del niño, y no el de la mujer. De hecho, la normativa que regula el arresto domiciliario apunta a la situación de la mujer en tanto madre, desde que el instituto no alcanza indistintamente a todas las personas del género femenino sino que exige como requisito para su concesión la maternidad de un niño menor de 5 años o persona con discapacidad a cargo.
Entonces, lo que está en juego a la hora de decidir sobre la concesión o no del beneficio de morigeración del encierro, no es si se trata de una mujer o un hombre el que lo solicita, sino el vínculo del infante con sus progenitores y su derecho a crecer y desarrollarse bajo el cuidado de los padres, que ha sido expresamente receptado por la Convención sobre los Derechos del Niño. Así, por ejemplo, el Preámbulo de dicho instrumento reconoce que “el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia”; el artículo 7.1 plasma el derecho del niño a “conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”; mientras que el artículo 18.1 prevé: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”. A su vez, el artículo 9.1. pone en cabeza de los Estados Parte la obligación de velar “[…] porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando […] tal separación es necesaria en el interés superior del niño”.
En lo que respecta a nuestra normativa nacional el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC) en sus artículos 640 y 651, establece el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, colocando en pie de igualdad a ambos progenitores, debiendo el juez otorgar el cuidado compartido de los hijos o hijas, a menos que no sea posible o resulte perjudicial para los niños o niñas. De ese modo, cualquier decisión en materia de cuidado personal de los hijos o hijas debe basarse en conductas concretas de los progenitores que puedan lesionar el bienestar de los niños, niñas o adolescentes.
Como se ve, es el interés superior del niño en particular el único criterio en las decisiones relativas a la responsabilidad parental. Si bien este concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable, debe ajustarse y definirse en forma individual con arreglo a las circunstancias concretas del niño o niña afectado, y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales .
Este ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, limitado o regido únicamente por el interés superior del niño, iguala a ambos progenitores ante situaciones que involucren a los menores, no admitiéndose ningún tipo de discriminación, respecto del punto, fundadas en el sexo, género, orientación sexual, la religión, etc. (artículo 656 CCyC). Resulta importante destacar que con la reforma del CCyC, se derogó el viejo artículo 206 del Código Civil que disponía la preferencia legal materna en el ejercicio de esa responsabilidad por resultar violatorios de este principio de igualdad y no discriminación.
Además el artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece la obligatoriedad para los Estados Partes de respetar y garantizar a toda persona el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades sin “[…] discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones políticas o de cualquier otra índole[…]”.
Sobre dicho principio de igualdad ante la ley y la no discriminación la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “[…] la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona…. Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto” . Además “[…] la Corte constata que, en distintos informes, así como en las propias decisiones de las autoridades judiciales, se evidencia el uso de estereotipos en cuanto a los roles de género asignados a la madre y padre de los niños […]. esta asignación de roles no solo actuó en perjuicio de la [madre peticionante] sino también del [padre]” .
Por ello, parecería contra intuitivo que no se haya previsto un supuesto de prisión domiciliaria para el padre que cumpla un rol de cuidador de los hijos menores. Si bien es cierto que dicha función tradicionalmente recae sobre la figura de la madre, no resulta descabellado imaginar supuestos en los que el rol se encuentra en cabeza del padre. Entonces, la exclusión de los hombres que hace la ley al momento de señalar los requisitos para conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, podría ser considerada como una situación de discriminación contraria a la Constitución Nacional y al derecho convencional, que refuerza estereotipos de género, en tanto le asigna a la mujer una función preponderantemente en la esfera domestica, y que en definitiva nada obsta a que, en principio, los hombres puedan solicitar el instituto de prisión domiciliaria en los mismos casos y con los mismos requisitos en que está habilitada la mujer, teniendo como criterio cardinal el interés superior del niño.
En el ámbito nacional, la Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, en “Urbina”, causa N.° 9948/2018, del 25/10/2019, ha señalado que “ […] la circunstancia de que sea el padre del menor quien solicita la medida, no puede ser un obstáculo a su concesión en los términos del art 10 inc. f) del CP y 32 inc. f) de la ley 24.660, ello así pues ‘lo que la norma pretende garantizar es que aquella relación de dependencia no se quiebre, más allá del género de la persona privada de la libertad. Por otra parte, es dable remarcar que la decisión del Tribunal no se ajusta a los parámetros exigidos por las normas vigentes que imponen dar preeminencia al interés superior del niño […].’ Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño […] A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos’ (Corte IDH, Opinión Consultiva 17/2002, del 28 de agosto de 2002). En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que ‘(l)a consideración rectora del interés superior del niño que establece la Convención sobre los Derechos del Niño, lejos de erigirse en una habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo, obviamente, a la Corte cuando procede a la hermenéutica de los textos constitucionales’ (Fallos 324:975)” .
Además, el Tribunal Oral Federal de Comodoro Rivadavia, en “RJR”, causa N.° 91001074/2010, del 28/4/2017 otorgó la prisión domiciliaria al padre de siete niños menores fundamentando “Que terminológicamente la regla se refiera al carácter femenino del progenitor no quita que se extienda a la otra persona de la especie, dado que la restricción generaría un inaceptable prejuicio inconstitucional (art. 16 CN). La circunstancia que la regla legal sea facultativa y no imperativa no resulta impeditiva para que [se valoren] todas las circunstancias fácticas que rodean al peticionante […]. El interés superior del niño derivado de los informes socioambientales […] no se conjuga con suscitar actuaciones burocráticas, sino, en todo caso, con controlar la actividad del beneficiario en su ámbito familiar. No hay que olvidar que la C.A.D.H. en su art. 5.3 declara que ‘[l]a pena no puede trascender de la persona del delincuente’ lo que significa que solo él debe sufrirla, aunque en los hechos, al imponerse una pena privativa de libertad, puede decirse que es evidente que la pena afecta a terceros cercanos en las relaciones intra e interfamiliares aunque se puedan limitar sus alcances […]” .
Atento a ello, puede interpretarse que la exclusión de los padres como posibles beneficiarios del arresto domiciliario solo puede explicarse recurriendo a prejuicios y estereotipos de género que asocian a la mujer con labores domesticas y de crianza de los niños . Lo que bien podría ser interpretado como una decisión legislativa que va en contra de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer en tanto estipula que los Estados Partes deben adoptar medidas apropiadas para “modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres” (artículo 5); como así también para “garantizar que la educación familiar incluya […] el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos” (artículo 5); y para “eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares” asegurando a hombre y mujeres “los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos” (artículo 16.1.d).
Desde este punto de vista, la diferenciación entre géneros que contiene la regulación de la prisión domiciliaria denota estereotipos sexistas de entender la problemática de la crianza y cuidados de los infantes, sin perder de vista que tuvo, en sus orígenes, la intención de promover los intereses de las mujeres. Está inspirada en una concepción machista de la sociedad que le asigna un rol excluyente y exclusivo a la mujer relacionado con la crianza de los niños y niñas y constituye una distinción caprichosa, injustificada y arbitraria, que no supera un mínimo test de razonabilidad republicana y que coloca en situación de desamparo a aquellos niños que se encuentran al cuidado exclusivo de su padre, sea por el motivo que fuera.
Producto de la estereotipación de roles, las mujeres aún siguen siendo en forma mayoritaria las responsables primarias del cuidado de los infantes, y es precisamente esta situación de hecho a la que ha atendido el artículo 32 inc. ‘f’ de la Ley 24.660, brindando un trato diferenciado a la mujer en razón de su género en procura de acordarle un beneficio; también es cierto que, en sus efectos, termina por reforzar la asignación de funciones de cuidado por su sola condición de mujer y constituyendo un supuesto de discriminación indirecta. De esta manera priva también a los padres de sus derechos parentales, en cierta medida presumiendo e insinuando que un padre no tiene las mismas obligaciones o derechos que una madre, ni el mismo interés, amor y capacidad para brindar cuidado y protección a sus hijos. Como así también vulnera el compromiso estatal de tomar las medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.
Bibliografía
Becerra, S., A. Camaño, L. A. Dias, A. Donnes y A. Oliver. “La aplicación de prisión domiciliaria en casos de padres con niños menores de cinco años a su cargo”. Lecciones y Ensayos, n.° 91 (2013): 211-237.
Cesano, J. D. y F. M. Comuñez. Ley 24.660, Ejecución de la pena privativa de la libertad. Córdoba: Alveroni, 2020.
Delgado, S. “La modificación de la regulación de la detención domiciliaria”. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, n.° 5 (2009): 804-822.
Di Corleto, J., y M. Montoclús Masó. “El arresto domiciliario para mujeres embarazadas o madres de niños menores de cinco años”. La cultura penal. Homenaje al Profesor Edmundo S. Hendler, 285-302. Buenos Aires: Del Puerto, 2009.
Freedman, D. “Prisión domiciliaria en Argentina: algunas ideas para su adaptación a los estándares internacionales”. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, n.° 6 (2010): 1919-1929.
Grisetti, R. “Prisión Domiciliaria e Igualdad de Género”. Revista de Derecho de Familia y de las Personas, n.° 2 (2011): 54-64.
Ministerio Público de la Defensa. “Prisión domiciliaria para progenitores varones”. Boletín Jurisprudencial, mayo de 2021.
Salduna, M., y J. E. De la Fuente. Ejecución de la Pena privativa de la Libertad. Comentario a la Ley N.° 24.660 reformada por la Ley N.°27.375. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Editores del Sur, 2019.
Notas
1 Cfr. G. A. Arocena y J. D. Cesano, La prisión domiciliaria, (Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 2015), 56, cit. en J. D. Cesano y F. M. Comuñez, Ley 24.660, Ejecución de la pena privativa de la libertad, con las modificaciones de la Ley 27.375, (Córdoba: Ed. Alveroni, 2020), 129.
2 Cfr. M. Salduna y J. De la Fuente, Ejecución de la Pena privativa de la Libertad. Comentario a la Ley N° 24.660 reformada por la Ley N°27.375, (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Ed. Del Sur, 2019), 182-183.
3 Cfr. Salduna y De la Fuente, Ejecución…, 183-184.
4 Comité de los Derechos del niño. “Observación General N.° 14”. 19 de mayo de 2013.
5 Corte IDH, Caso Velásquez Paiz y otros vs. Guatemala del 19 de noviembre de 2015.
6 Corte IDH, Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala del 09 de marzo de 2018.
7 Voto concurrente de la jueza Ledesma.
8 Voto del juez Guanziroli.
9 J. Di Corleto y M. Monclús Masó, “El arresto domiciliario para mujeres embarazadas o madres de niños menores de cinco años”, en La cultura penal. Homenaje al Profesor Edmundo S. Hendler, (Buenos Aires: Del Puerto, 2009), 299.
