Palabras clave: Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales; Sistema Interamericano de Derechos Humanos; conflictos interpretativos.
Sumario: 1. Introducción. Objetivos. 2. Surgimiento de los DESCA. 3. Diferentes posiciones ius filosóficas. 4. Los DESCA en la jurisprudencia de la Corte IDH. Interpretación del artículo 26 de la CADH. 5. Análisis de los argumentos expresados por los magistrados que se oponen a la judicialidad directa de los DESCA. 6. La posición intermedia. 7. Conclusiones
1. Introducción. Objetivos
El interés por los “Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales” (DESCA) radica, al menos en lo personal, en dos cuestiones. En primer lugar, por su ardua discusión referida primero a su naturaleza jurídica, esto es si constituyen o no un catálogo de derechos subjetivos reconocidos y plenamente exigibles. Y, en segundo término, por el rol que deben cumplir los jueces a los efectos de garantizarlos, en miras de hacerlos operativos ante omisiones de las autoridades públicas.
Es innegable que estos derechos han generado, a su vez, nuevos paradigmas cualitativos en el diseño de procesos judiciales y la renovación de estrategias de litigio judicial en casos complejos, en los que se enfrentan violaciones estructurales que son generalmente fruto de un nudo sistemático de acciones y omisiones estatales. Una nota característica de estos procesos es la importancia que adquiera la etapa del diseño de una solución que remedie unas deficiencias ya comprobadas y condenadas judicialmente . De allí la necesidad de sentencias y procesos adecuados que tiendan a más de la reparación, a medidas de no repetición.
Es así que la garantía y real eficacia de estos derechos demandan de un proceso estratégico, diferente al litigio clásico donde hay un actor y un demandado, cuya sentencia solo producirá efectos en el caso concreto.
La solución a estos problemas requiere de otras respuestas, las que reiteramos si no son brindadas por las autoridades públicas deberá procurarlas el Poder Judicial.
Es de destacar que en el Sistema Universal e Interamericano de Derechos Humanos la preocupación por los DESCA no pasa desapercibida, sino por el contrario, existe un claro interés a nivel mundial de erradicar la pobreza y el hambre en el mundo, garantizar el acceso de todos al sistema de salud, a la educación, al acceso al agua potable, al trabajo, la vivienda, a un medio ambiente sano y lograr la igualdad real de oportunidades e inclusión.
La Agenda 2030 para el desarrollo sostenible adoptada en septiembre de 2015 por la Asamblea General de la ONU, así como la actividad desplegada por la Relatoría de Derecho Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales de la ONU, son un claro ejemplo de ello.
La Agenda 2030 plantea 17 Objetivos con 169 metas de carácter integrado e indivisible que abarcan las esferas económica, social y ambiental.
En dicha oportunidad los Estados subrayaron que “estamos resueltos a poner fin a la pobreza y el hambre en todo el mundo de aquí a 2030, a combatir las desigualdades dentro de los países y entre ellos, a construir sociedades pacíficas, justas e inclusivas, a proteger los derechos humanos y promover la igualdad entre los géneros y el empoderamiento de las mujeres y las niñas, y a garantizar una protección duradera del planeta y sus recursos naturales” .
Es evidente que el gran desafío actual de la humanidad es garantizar el acceso de los DESCA, como realización de la dignidad humana inherente e inalienable al ser humano.
Y para ello una de las tareas más desafiantes en las que se encuentran los órganos creados por el artículo 33 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) es conciliar los tres principios reconocidos en su preámbulo a los efectos de mantenerse dentro de la esfera de sus importantes competencias atribuidas. A saber: la Convención reconoce “que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamentos los atributos de la persona, humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estado americanos”. De allí los tres principios fundantes del SIDH: el principio pro homine, el principio del pacta suntservanda, el principio de subsidiariedad.
2. Surgimiento de los DESCA
Tradicionalmente se ha clasificado a los derechos en generaciones. La primera corresponde a los derechos civiles y políticos, que se caracterizan por ser derechos individuales o de libertad y teóricamente surgieron en el siglo XVIII en el estado Liberal de Derecho con el fin de limitar el poder estatal frente a los individuos y de permitir que las relaciones sociales y económicas entre las personas fluyeran libremente. Cabe recordar que las primeras declaraciones de derechos surgieron como respuesta a los abusos cometidos contra las personas en los estados absolutos, por lo que el reconocimiento de sus derechos en la vida civil y política permitió su desarrollo en dichos ámbitos sin cortapisas, interviniendo lo menos posible .
Los postulados de la ilustración fueron: a) la prelación absoluta de la razón humana para el conocimiento y comprensión de la realidad y para la dirección del obrar humano; b) el progreso; c) la superación de la religión como fuente de sentido del mundo y de la vida humana y sus sustitución por la concesión natural- racional de la vida espiritual; d) la afirmación de la autonomía humana entendida como capacidad absoluta de auto normación y autorrealización, y e) la intención decidida de un cambio revolucionario de estructuras sociales y políticas .
Este movimiento contra el absolutismo monárquico tuvo como consecuencia la declaración paradigmática de derechos humanos, la Declaración Francesa de 1789.
La perspectiva de la ética social cambió de ángulo de mira y pasó a ser la de una ética de derechos o prerrogativas individuales que el Estado debe, como única función, coordinar y delimitar conforme a principios generales (Locke/ Paine) .
Luego de la revolución industrial del siglo XIX y los movimientos sociales que surgieron como consecuencia de ella aparecen “las principales manifestaciones del Estado social (…) precisamente como respuesta a la crisis del Estado liberal, que se presenta de forma aguda hacia el final de la Primera Guerra Mundial. Es justo en el periodo de entreguerras cuando se empiezan a distinguir sus primeras manifestaciones, en forma de intervencionismo estatal en la economía, para corregir las desigualdades generadas por el Estado liberal” .
Los derechos sociales implicaron la obligación del estado de garantizar a los trabajadores una serie de satisfactores mínimos para la vida y condiciones más justas de trabajo; por ejemplo, la regulación de la jornada laboral, el establecimiento de salarios mínimos, condiciones de seguridad e higiene y sistemas de seguridad social, además de servicios generales de educación y salud, entre otros.
Estos derechos se han concebido como parte del contenido de justicia de las sociedades democráticas modernas, destinados a coadyuvar a que todas las personas puedan alcanzar el máximo nivel de vida digna posible, ya que carecer de acceso a la satisfacción de las necesidades básicas para la subsistencia imposibilita la vida digna .
Este proceso se vio reflejado en las primeras constituciones europeas, que recogen estos “nuevos” derechos económicos y sociales, como las Constituciones Weimar (1919) y España (1931), así como las primeras legislaciones internas protectoras de los trabajadores.
En Latinoamérica, poco a poco, distintos países de la región fueron receptando estos derechos en la Constitución de México de 1917, le siguió Brasil en 1937, Bolivia en 1938, Cuba en 1940, Ecuador en 1945, Argentina en 1949 (luego en 1957) y Costa Rica en 1949.
En ese sentido, si bien Latinoamérica en su primera etapa de constitucionalización, se inspiró o recibieron la influencia del constitucionalismo estadounidense, a comienzos del siglo XX la atención se enfocó en el derecho europeo, con la influencia de autores como Léon Duguit en la idea del derecho social.
En cambio, en Estados Unidos, el Estado social no tuvo un reflejo constitucional explícito, sino que se trató, más bien, de un conjunto de cambios sociales y económicos que darían origen a lo que se llamaría welfarestate y que vendrían acompañados de un tipo de políticas que, sin embargo, fueron frenadas durante décadas por la Suprema Corte en la llamada era Lochner, hasta que Franklin Roosevelt logró ganar su particular “pulso” a la Corte Suprema .
Es decir, estos cambios socioeconómicos, si bien no tendrían un reflejo explícito en la norma constitucional norteamericana, sí implicarían consecuencias en el terreno jurídico, no solo por medio de la legislación en la que se manifestaron las nuevas políticas con las que el poder público intervenía en la economía, sino sobre todo mediante los cambios interpretativos en la Suprema Corte.
Otro caso de precariedad de los DESCA es Chile, cuyo ejemplo más limitativo en América Latina lo representa la Constitución Política de la República de Chile de 1980, pues no existe un instrumento de protección explícito que garantice estos derechos .
En Argentina, la Constitución histórica de 1853 no reconoció expresamente los derechos sociales, sino que, coincidente con las ideas de la época, se limitó a plasmar el catálogo de derechos individuales, civiles y políticos, llamados o conocidos con posterioridad como derechos de primera generación, nacidos con el constitucionalismo clásico. Sin perjuicio de ello, la Constitución de 1853 incorporó y reconoció un importante antecedente en la norma del artículo 64, inc. 16, la denominada “cláusula del progreso”. Asimismo, en el preámbulo de la Constitución los Convencionales Constituyentes dejaron el claro sus sinceros propósitos de “afianzar la justicia, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad”.
La Dra. María Cecilia Recalde explica minuciosamente el origen y los antecedentes históricos del “desarrollo” y cómo llegaron están ideas europeas hasta las personas más influyentes del proceso constitucional argentino, tales como Alberdi y Echeverría y otros miembros de la conocida “Generación del ‘37”, quedando plasmado así en la norma constitucional la cláusula del progreso.
Es en el nuevo texto constitucional del año 1949 que se otorgó rango constitucional a diversos derechos de los trabajadores, entre otros: a la capacitación, a condiciones dignas de trabajo, al bienestar, y al mejoramiento económico. Estableció asimismo la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza primaria elemental, la función social de la propiedad y señaló al bienestar como el principal objeto del capital y de la riqueza .
En un esquema de intervención estatal en la economía también se reformuló la competencia del Congreso en lo referido a la promoción de la prosperidad del país.
El 27 de abril de 1956 se dictó una proclama por la cual se declaró vigente la Constitución Nacional sancionada en 1853 “con las reformas de 1860, 1866, 1898 y exclusión de la de 1949, sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubiesen quedado definitivamente concluidos con anterioridad al 16 de septiembre de 1955”.
En 1957 se reformó la Constitución Nacional de 1853 incorporándose el artículo 14 bis y el artículo 67, inc. 11 por el cual se sustituyó las palabras “y de minería” por “de minería”, y se adicionó como atribución del Congreso de la Nación el dictado de un Código del trabajo y seguridad social.
La tercera generación de derechos humanos , la de los llamados derechos colectivos o de solidaridad surgieron en la segunda mitad del siglo XX, a partir de diversas demandas sociales. Estos derechos se caracterizaron por la necesidad de obtener la cooperación entre grupos y naciones con el fin de enfrentar problemas globales. Hay cierto consenso respecto de los problemas globales de esa época, como la violencia generada por las guerras y el daño provocado al medio ambiente, entre otros, que impulsaron el surgimiento de distintos movimientos internacionales, como el pacifismo, el ecologismo, el feminismo, además de movimientos urbanos, de liberación sexual, por los derechos civiles, en defensa de los consumidores, de objeción de conciencia y en defensa de las minorías étnicas o lingüísticas, entre otros .
Se incluyen dentro de esta categoría el derecho al desarrollo económico, la paz, la autodeterminación de los pueblos.
Las Constituciones de Brasil de 1988, Perú de 1979, Colombia de 1991 y Argentina 1994, Ecuador de 2008, Bolivia de 2009, entre otras, han receptados los derechos de tercera generación.
La Reforma Constitucional del año 1994 significó un cambio de paradigma de la Constitución Nacional argentina no solo por los derechos que reconoció sino porque el artículo 75 inc. 22 otorgó jerarquía constitucional a una serie de tratados internacionales sobre derechos humanos (entre ellos la DADDH, DUDH, la CADH, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) dejando abierta la posibilidad al Congreso Nacional de ampliar dicha enumeración.
En el artículo 41 se incorporó el derecho a un ambiente sano; el inciso 17 del artículo 75, relativo a las atribuciones del Congreso, reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y mandó a regular la entrega de tierras aptas y suficientes para su desarrollo humano, el inciso 19 de dicho artículo establece que el Congreso de la Nación debe proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento, al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, entre otras. El artículo 125 prevé que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires también pueden promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.
Destacamos el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional, también incorporado con la reforma de 1994, por cuanto ordena al Congreso de la Nación a dictar “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
Esta cláusula de inestimable valor no solo constituye un mandato para el legislador sino también para el juez constitucional, en tanto su incumplimiento lleva aparejado la posibilidad de una eventual declaración de inconstitucionalidad ya sea por falta de reglamentación o bien de una medida de acción positiva, lo que conlleva a la violación del derecho.
3. Diferentes posiciones ius filosóficas
Para algunos no hay duda alguna que los derechos civiles y políticos son exigibles judicialmente, y que fueron tradicionalmente identificados como los únicos que generan prerrogativas para los particulares y obligaciones para el Estado, mientras que a los DESCA se les ha asignado el valor de derechos programáticos cuyas declaraciones constituyen una mera intención política con poca virtualidad jurídica.
Ello lejos de resultar una discusión política o ideológica, constituye un arduo debate filosófico de implicancias prácticas.
El proceso de internacionalización de los derechos y expansión de los derechos humanos ha llevado a una crisis del concepto de derechos humanos, por lo que ha generado una renovada e intensa disputa intelectual y académica acerca de la noción, alcance, límites y contenido de los mismos.
Es así porque -sostiene una parte de la calificada doctrina- muchas veces el discurso y el lenguaje acerca de estos derechos (humanos) adolecen de una superficialidad, falta de rigor y parcialismo ideológico, que llevan a confundir y desorientar a los no especializados .
En esa complejidad y discusión en torno a qué derechos son “derechos humanos”, Massini Correas enseña que los derechos considerados de “tercera generación” plantean a la filosofía del derecho algunas preguntas cruciales y de indispensable respuesta. A saber: “¿son propia y específicamente “derechos” subjetivos, dotados de todos los elementos que los caracterizan?... ¿pertenecen al ámbito jurídico en sentido estricto, con todas las determinaciones que le son propias?; ¿la extensión que ellos suponen del lenguaje de los derechos, contribuye a su fortaleza y vigencia, o más bien a su empobrecimiento y banalización?; finalmente, ¿cuál es el motivo -y el objetivo- de la promoción y discusión de este tertiusgenus de los derechos humanos?” .
Y para ello debemos desentrañar el significado de la locución compleja “derechos humanos”. La primera parte de derechos humanos, explica Massini, “hace referencia a una facultad o poder jurídico, a través del cual se puede exigir- jurídicamente- de los restantes sujetos jurídicos, ya sea una prestación activa, ya sea una abstención… toda facultad jurídica necesita tener como fundamento inmediato o justificación racional próxima una norma jurídica -no forzosamente jurídico- positiva y como correlato ineludible un deber jurídico de otro u otros sujetos jurídicos. Este último elemento resulta indispensable, toda vez que, si nadie debe nada a un determinado sujeto jurídico, aparece como impensable que este posea el derecho de exigir algo a alguien; en otras palabras, que sea titular de un derecho- facultad” .
“Es claro que la necesidad deóntica -´deber jurídico´- que crea una norma al prescribir una conducta tiene su correlato necesario en otro sujeto jurídico que aparece -al menos inmediatamente- como beneficiario o destinatario de la conducta prescripta. Este correlato que radica en el sujeto denominado “activo” de la relación, se ha denominado tradicionalmente como derecho subjetivo y en plural ´derechos´ y consiste en la facultad o poder práctico de realizar una cierta conducta (…)” .
En lo que respecta al término “humanos” de la locución “derechos humanos”, al igual que “derechos” es una expresión vaga y ambigua.
En rigor, y si se hace referencia al uso habitual del vocablo, “es posible establecer que se utiliza para calificar cierto tipo de derechos que tienen una vinculación especial con el carácter humano -o con la hominidad- de sus titulares. En otras palabras: con el uso habitual de “humanos” se hace referencia inequívocamente a que ciertas facultades jurídicas tienen una relación especial -relación de fundamentación- con la índole humanos de sus titulares; son derechos que se poseen principal y raigalmente en razón del carácter humano de sus detentadores… nos corresponden en virtud de nuestra humanidad” .
“Es por esos que en la gran mayoría de las declaraciones de derechos se comienza con el cuantificador universal “todos”, en cuanto la totalidad de los seres humanos son titulares de esos derechos y esto sin necesidad de alguna cualidad particular, establecida positivamente, que determine quiénes son los titulares. De este modo, del análisis anterior es posible inferir que la locución “derechos humanos”, tal como es utilizada generalmente y en los ámbitos más relevantes, designa a aquellas facultades jurídicas que tienen como justificación racional a la índole humana de sus titulares. En otras palabras, que el título o razón inmediata por la que se les posee es la humanidad que es propia de los sujetos” .
Para Robert Pelloux los “nuevos” derechos no corresponden a la noción de derecho del hombre tal como ha sido elaborada durante siglos de reflexión filosófica y jurídica. Su titular no es el hombre sino una colectividad, una nación, un pueblo, una sociedad. No hace más que retomar los derechos económicos y sociales que figuran en la Declaración Universal y en la mayoría de las declaraciones nacionales; es el caso del derecho al ambiente, del derecho al desarrollo. Su protección jurídica es imposible o muy difícil de asegurar, como consecuencia de la imprecisión de su titular y de su objeto.
Para sortear las objeciones en torno a la concepción de derecho subjetivo en términos de la relación jurídica sujeto activo-pasivo, se ha ensayado -por ejemplo- la siguiente enunciación para evitar las dudas interpretativas. A saber: “Toda persona (titular) tiene el derecho a la educación, en cuya virtud el Estado (destinatario) asegurará el acceso a los niveles parvulario, básico y medio de enseñanza en condiciones de obligatoriedad y gratuidad (imperativo de prestación-obligación)” .
Un sujeto resulta titular de un derecho cada vez que una exigencia básica de razonabilidad práctica otorga a ese sujeto la facultad de exigir de otro -u otros- sujetos -una actividad- que resulta necesaria -deónticamente necesaria- para el respeto, promoción, facilitación o realización de alguna dimensión de un bien humano básico -o de un conjunto de bienes humanos básicos- en el marco de la convivencia social” .
La concepción de los derechos humanos como poder jurídico o facultad puede advertirse receptada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en Maher Vs. Roe, al considerar que Maher no tenía derecho (ni correlativamente el gobierno tenía obligación) a la prestación de ese servicio médico: “no pone ningún obstáculo -absoluto u otro- en el camino de la mujer embarazada hacia el aborto…, una mujer indigente que quiere hacerse un aborto no tiene ninguna desventaja debido a la decisión del Estado de financiar los partos” . La negativa del Estado, entendió el tribunal, a pagar el aborto no implicó la violación al derecho de esa mujer de elegir.
La Corte dijo que “hay una diferencia básica entre que el Estado interfiera directamente con una actividad protegida y que estimule una alternativa…” La mujer no tiene “un derecho constitucional a los recursos financieros necesarios para aprovechar todas las variedades de elección protegidas” .
Holmes y Sustein sostienen que la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos implica afirmar que “la inmunidad a las invasiones del Estado no implica ningún derecho sustancial a los recursos estatales. Los teóricos que comparten este supuesto ven los derechos constitucionales como escudos establecidos solamente para proteger a individuos vulnerables contra el encarcelamiento arbitrario, las invasiones de la libertad y un subsidio suena como algo de sentido común” .
Sin embargo, para esta posición no se trata solo de que estos nuevos derechos no lleven los extremos necesarios para constituir un derecho subjetivo, sino que además su contenido y alcance se coloca fuera del ámbito de lo propiamente jurídico, es decir, de lo estrictamente debido en justicia y objetivamente determinable en el marco de la comunidad política.
En relación a la determinación del objeto, quienes se pronuncian a favor de los DESCA como derechos, reconocen, tal como explica Díaz Revorio -citando a doctrinarios de autoridad, tales como Víctor Abramovich, Christian Courtis y a Isaac de Paz González-, que ello constituye uno de los problemas más acuciantes relativo a la garantía jurisdiccional de los derechos sociales. Es justamente su compleja estructura normativa y la dificultad para determinar su contenido esencial lo que dificulta su garantía.
Sierra Porto en el Caso Poblete lo dejó bien en claro: ¿Cuál es, exactamente, el catálogo de DESCA protegidos por la Convención? ¿Dónde comienza y dónde termina dicho catálogo? Esta incertidumbre jurídica no solo afecta a los Estados, sino a las víctimas de violaciones de derechos fundamentales que busquen utilizar el sistema de peticiones individuales. Por ejemplo, cabe preguntarse, ¿respecto de cuál agravio se deberían agotan los recursos de la jurisdicción interna? ¿Uno que se configure en atención de la dimensión “individual”, o uno que se configure en la dimensión “colectiva”, pero que tenga efectos en lo particular?” .
Determinar el límite de los DESCA resulta una tarea más que dificultosa, ellos incluyen el derecho al agua, a la alimentación, a la salud, al cuidado, a los derechos laborales y sindicales, a la vivienda, a la seguridad social, a los derechos culturales, empresas y derechos humanos, políticas fiscales y económicas, medio ambiente y cambio climático, todo a los fines de combatir la pobreza y la desigualdad.
A ello se adiciona otro argumento referido a la imposibilidad de reclamar judicialmente la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, por cuanto los DESCA dependerían de los recursos con que cuente, o no, el Estado, debiendo circunscribirse al diseño de políticas públicas, así como de la obligación de garantizar la efectiva prestación de servicios públicos a toda la población.
De allí la distinción entre derechos negativos (de abstención del Estado) y derechos positivos (DESCA).
Holmes y Sunstein pretenden demostrar que todos los derechos son positivos, en tanto todos requieren una actividad del Estado para su protección o garantía: el derecho de defensa en juicio requiere del servicio de justicia, lo mismo sucede con las cárceles o el gasto que implica poner en marcha todo el aparato estatal para garantizar el derecho al voto. La distinción sería una diferencia de grado más que sustancial .
Si bien muchas veces la inversión de recursos es una de las formas características que adquiere el cumplimiento de las obligaciones de dar o de hacer, existen otras vías por las cuales el Estado garantiza la vigencia de los derechos que no requieren de grandes erogaciones (por ejemplo, a través del dictado de regulaciones, del control sobre la actividad privada -piénsese en las regulaciones vinculadas a la protección de derechos laborales o sindicales- o de la provisión de servicios públicos y del control de los agentes privados encargados de brindarlos) .
Los derechos sociales muestran más claramente la necesidad de la prestación estatal. Esta prestación queda más oculta en el caso de las libertades negativas, pero ni la más negativa de las libertades podría ser garantizada en ausencia de un deber estatal, y tal deber solo merece ser tomado en serio cuando se destina parte del presupuesto tanto a satisfacerlo en forma directa como a pena su incumplimiento .
Ello desnuda la falsedad de uno de los argumentos principales empleados para negar el carácter exigible de los derechos sociales, según el cual lo que hace tan costosos estos derechos -a deferencia, por ejemplo, de los derechos civiles y políticos- es la necesidad de que el Estado brinde un servicio a sus beneficiarios. Como vimos, la vigencia de los derechos civiles y políticos tampoco puede entenderse sin la existencia de un servicio público.
En el mismo sentido, Parra sostiene que “es posible rechazar estos argumentos al señalar que todos los derechos, sean civiles y políticos o sociales, son prestacionales, en el sentido que involucran obligaciones de hacer -obligaciones positivas- y que todos son programáticos -dependen de políticas públicas que los desarrollan- por ejemplo, las políticas públicas relacionadas con la administración de justicia -hacer tribunales, etc., en cuanto a debido proceso-” .
Al respecto la Corte Colombiana ha precisado que “la condición de prestacional no se predica de la categoría derecho, sino de la faceta de un derecho. Es un error categorial hablar de derechos prestacionales¸ pues (…) todo derecho tiene facetas prestaciones y facetas no prestacionales”.
El Tribunal Constitucional de referencia señaló que: “Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere de mayores recursos -por ejemplo, la obligación de suministrar la información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento médico- o porque a pesar de la movilización de recurso que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata (…). Otras de las obligaciones de carácter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección de un derecho (…)”.
Para la Corte colombiana, cuando el efectivo goce de un derecho constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo “lo mínimo que debe hacer (la autoridad responsable) para proteger la prestación de carácter programático derivada de la dimensión positiva en un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es precisamente, contar con un programa y un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos. En definitiva, el accionante “no tiene derecho a gozar de manera inmediata e individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene derecho a que por los menos exista un plan” .
Uno de los fundamentos a favor de la judicialidad de los DESCA con mayor peso es la referencia a ellos por el método de la conexidad: “En sociedades altamente desiguales, es incierto que se puedan garantizar el derecho a la seguridad personal o la propiedad sin que la intervención del Estado esté a su vez dirigida [hacia] áreas de inclusión social como el trabajo, la educación y la vivienda. El sistema de justicia criminal no puede lograrlo por sí solo, ni siquiera el más duro de ellos” .
Esta doctrina fue receptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) cuando acudió al método de la conexidad para dar efectividad a los DESCA. El magistrado Pérez Manrique, asume esta posición al sostener la interrelacionalidad e interdependencia de los derechos, en tanto algunos derechos individuales y civiles no pueden ejercerse si los derechos sociales, económicos, culturales o ambientales no se encuentran garantizados.
Esta problemática también ha generado que en los procesos convencionales se busquen alternativas para alcanzar un mayor grado de exigibilidad o garantía. Miriam Henríquez afirma que “es necesario establecerlos como derechos sociales garantizados, esto es, como verdaderas obligaciones de la actividad estadal para asegurar mínimos de igualdad social para un disfrute efectivo de todos los derechos (…). “Así, por ejemplo, correspondería que el derecho a la protección de la salud se establezca como un derecho universal, igualitario e integrado, siendo menester reponer la solidaridad en el financiamiento de la protección de la salud. Asimismo, se debería consagrar explícitamente el principio de solidaridad a propósito del derecho a la seguridad social, garantizándose también el derecho a la renta básica incondicional y universal” .
4. Los DESCA en la jurisprudencia de la Corte IDH. Interpretación del artículo 26 de la CADH
¿El artículo 26 constituye una fuente de derechos reconociendo un catálogo preciso de derechos subjetivos y, correlativamente, una obligación o deber de los Estados de respetarlos y garantizarlos? Y, por consiguiente, ¿es competente la Corte IDH para entender en casos donde se encuentren en juego tales derechos y eventualmente condenar al Estado responsable de su violación?
Estas preguntas han tenido respuestas en la jurisprudencia de la Corte IDH a través de diferentes fallos de los cuales se puede diferenciar claramente una primera etapa en donde la Corte negó que los DESCA sean derechos autónomos reconocidos en el PSJCR y solo admitió su judiciabilidad por vía de la conexidad de los DESCA con los derechos civiles y políticos, realizando una interpretación en clave social.
En el Caso Cinco Pensionistas la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) había efectuado un reclamo específico en base al artículo 26 del Pacto, sin perjuicio de lo cual la Corte IDH analizó el caso a partir de los derechos de propiedad y a la protección judicial. Abordó la cuestión respecto de la violación del artículo 26 de la CADH sobre la obligación de progresividad y no regresividad, pero el voto de la mayoría lo desestimó por considerar que la progresividad “se debe medir en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo e pensionistas no necesariamente representativo de la situación general prevaleciente” .
En los Casos Yean y Bosico v. República Dominicana (la condición de descendientes de personas haitianas había privado a las niñas víctimas del acceso a la nacionalidad, al nombre y a la personalidad jurídica en violación al deber de no discriminación y esta situación, además, había privado a una de ellas del derecho a la educación), Villagrán Morales y otros (Niños de la Calle) vs. Guatemala , Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay , Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay , se redujo el artículo 26 a escasas posibilidades de resultar efectivo.
En dichos fallos la Corte IDH consideró las alegaciones sobre derechos sociales por vías indirectas o por vía de conexidad con los derechos civiles y políticos. Así utilizó el concepto de vida digna; el derecho a la tutela judicial efectiva y garantías de debido proceso legal en relación con derechos sociales; el deber de protección especificado en el deber de garantizar la inspección, vigilancia y control de la prestación de servicios públicos que involucran derechos sociales; el principio de no discriminación en el acceso a derechos sociales; el derecho de asociación y el acceso a la información y el derecho a la propiedad privada en relación con la propiedad comunitaria de la tierra de los pueblos indígenas .
En ese período de rechazo por parte de la Corte de admitir la judiciabilidad directa del artículo 26 se destacan los votos razonados del juez Ferrer Mac-Gregor (principalmente) y del juez Caldas en los casos Canales Huapaya y Otros vs. Perú , González Lluy vs. Ecuador , Suarez Peralta Vs. Ecuador , entre otros, a favor de su judiciabilidad.
En Canales Huapaya los Jueces Caldas y Ferrer Mac-Gregor resaltaron la necesidad de efectuar una interpretación evolutiva respecto al alcance de los derechos consagrados en el artículo 26 de la CADH, y la diligencia de profundizar en la justiciabilidad del derecho al trabajo. Se afirmó que la Corte y el Continente Americano estaban preparados para dar el paso de justiciabilizar los DESCA y así las posibles víctimas pudieran comprender que el Sistema Interamericano es una vía abierta para las personas que necesitan hacer efectivos esos derechos.
En Suarez Peralta, Mac-Gregor elaboró una fundamentación muy extensa y sólida sobre la necesidad, conveniencia de la judiciabilidad directa de los DESCA, poniendo centralmente de manifiesto una vulneración del derecho a la salud, lo que justificaba y reclamaba un abordaje autónomo con independencia del derecho a la integridad física .
El primer antecedente que receptó la doctrina de la judiciabilidad directa del artículo 26 de la Convención a la luz del artículo 29 de dicho instrumento es el Caso Lagos del Campo Vs. Perú, fallo que contó con un comunicado especial de la Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales . Allí la sentencia abordó el derecho a la estabilidad de un trabajador que, a su vez, era representante sindical cuyo derecho de expresión había sido violado. Todo en el ámbito de una relación laboral privada.
Sin perjuicio de que, de la lectura de varios fallos, se advierte que la Corte IDH recurrió a distintos y (para algunos) contradictorios métodos interpretativos del artículo 26 a los fines de desentrañar su real significado, es destacable el cambio de jurisprudencia y su consolidación en tal sentido.
5. Análisis de los argumentos expresados por los magistrados que se oponen a la judicialidad directa de los DESCA
El magistrado Vio Grossi se expidió en disidencia en los siguientes casos contenciosos: Lagos del Campo vs. Perú; Trabajadores Cesados de Petroperú y Otros vs. Perú; Hernández vs. Argentina; Muelle Flores vs. Perú; San Miguel Sosa y Otras vs. Venezuela; Asociación LhakaHonhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina, Ex trabajadores del Organismo Judicial vs. Guatemala, entre otros.
De sus votos razonados es posible afirmar que para Vio Grossi solo los derechos civiles y políticos son justiciables y no los DESCA (a excepción de los reconocidos en el artículo 19. 6 del Protocolo de San Salvador), ya que estos no se encuentran reconocidos ni tienen sustento en el tenor literal del Tratado. Existe una clara distinción entre los derechos políticos y civiles y los DESC: “Los derechos “reconocidos” en la Convención son los “Derechos Civiles y políticos” (Capítulo II)” .
En sus votos razonados refutando las interpretaciones de la Corte IDH, hizo un exhaustivo análisis de los distintos métodos de interpretación de la Convención, sostuvo que las razones que sustentan su disenso se encuentran, principalmente, en la interpretación que, acorde a los métodos de interpretación de los Tratados previstos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se debe hacer del artículo 26.
Considera que “Ella (la Convención), entonces, no “reconoce” derechos, sino que dispone la obligación de los Estados de desarrollar progresivamente ciertos derechos, precisamente por no ser plenamente efectivos… dicha disposición se refiere a “derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la ‘OEA, vale decir, a derechos que se desprenden o se pueden inferir de disposiciones de esta última y no que ella los consagre o reconozca… En tercer término, la norma en comentario condiciona el cumplimiento de la mencionada obligación de hacer a “la medida de los recursos disponibles”, lo que refuerza la idea de que no se trata de una obligación de resultado” .
La norma “no constituye, bajo ningún respecto, fundamento para sostener que se puede someter a la Corte un caso atingente a la presunta violación de alguno de los derechos a que se remite. Es obvio, en consecuencia, que los citados derechos son distintos a los que la Convención regula en sus artículos 3 a 25 ya citados, esto es, a los “Derechos Civiles y políticos” y sujetos, entonces, a un régimen de protección diferente” .
Descalificó la remisión a los derechos que derivan de la Carta de la OEA porque considera que el mencionado instrumento no reconoce derechos, sino que es un listado de “metas”, “finalidades”, “principios” o “expectativas” que persiguen los Estados de la región, lo cual dificulta vislumbrar cuáles son los derechos a los que se hace mención en el artículo.
Sostuvo que, de la interpretación armónica de las normas correspondientes, se puede colegir que la Convención distingue, en cuanto a la competencia de la Corte de impartir justicia en los casos que le son sometidos, entre dos tipos de derechos, unos son los derechos “reconocidos”, “establecidos”, “garantizados”, “consagrados” o “protegidos” por o en la Convención y los otros son los “que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires”.
Respecto los primeros, la Corte tiene competencia para conocer en un caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención que le sea sometido. En cambio, respecto de los que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, únicamente se les podría requerir a los Estados Partes de la Convención, “la adopción por vía legislativa u otros medios apropiados”, de “providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente (su) plena efectividad” y ello “en la medida de los recursos disponibles” .
Según el magistrado para que los derechos económicos sociales y culturales se pudieran judicializar ante la Corte sería menester la suscripción de un protocolo complementario, lo que no ha acontecido, salvo parcialmente en el Protocolo de San Salvador para determinados derechos.
La posición de Vio Grossi es la clara demostración del positivismo jurídico.
Los votos razonados de los magistrados de la Corte IDH nos han llevado a los orígenes del estudio del Derecho, más precisamente a la introducción al análisis del derecho del brillante Carlos Nino. El autor, al reconstruir en forma ficticia una sentencia judicial a propósito del juzgamiento a los jerarcas nazis que participaron en diferentes hechos aberrantes durante el régimen de Hitler, expone las diferentes tesis acerca de la relación entre derecho y moral. A Vio Grossi le faltó agregar que “una de las conquistas más nobles de la humanidad ha sido la adopción de la idea de que los conflictos sociales deben resolverse… sobre la base de normas jurídicas establecidas; es lo que se ha denominado “estado de derecho”. Es los que hace posible el orden, la seguridad y la certeza en las relaciones sociales” .
El colombiano Sierra Porto en relación a la judiciabilidad del artículo 26 se expidió también en disidencia a la judiciabilidad directa de los DESCA y aludió -además- a los peligros de la legitimidad y la seguridad jurídica que encierran sentencias como la del Caso Lagos del Campo. Aclaró que el artículo 26 de la CADH solo es justiciable en la medida de la progresividad y no regresividad de los derechos que derivan de la Carta de la OEA , pero no reconoce derechos individuales en tanto no constituye un catálogo de derechos precisos. Seguidamente agregó que la Carta de la OEA tampoco reconoce derechos, sino que constituye un listado de metas y expectativas.
Consideró que el artículo 26 no puede ser considerado como una de norma de remisión a toda la normativa nacional e internacional que se refiere a los DESCA, en tanto ello implicaría reconocer que la Corte, en virtud de una lectura peculiar del artículo 29 de la Convención, tiene competencia para declarar violaciones a cualquier derecho previsto en cualquier instrumento nacional e internacional que lo contenga, siempre que se le pueda categorizar como un DESCA .
Ello, sostuvo, es ajena de las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y de la Convención Americana, y tan distante del sistema de fuentes de derecho previsto por el derecho internacional, que resulta un acto de creación normativa y de expansión de competencias como quizás nunca antes habría visto la comunidad internacional.
Expresó sus miedos afirmando que, siguiendo la lógica maximalista, sobre la base del artículo 29 de la Convención, la Corte tendría competencia para declarar la responsabilidad internacional del Estado cuando califique que ha violentado un DESCA reconocido en alguna norma de derecho nacional o internacional, sin mayores consideraciones de orden formal. En ese sentido, sostuvo, cabe recordarle a la mayoría que la Corte Interamericana es un tribunal internacional, no un tribunal constitucional, y que la Convención Americana es un tratado internacional, y no una constitución nacional.
6. La posición intermedia
En el Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria de Perú votó por primera vez en la materia el Dr. Pérez Manrique (actual presidente de la Corte IDH). La Corte reconoció el derecho a una “vida digna”. La sentencia una vez más se asienta sobre la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos en el análisis de la aplicabilidad del artículo 26 del Pacto.
A partir del mencionado fallo surge una tercera posición en la Corte IDH, la del Dr. Pérez Manrique: para el mencionado magistrado los derechos humanos son indivisibles e interdependientes, lo que lo lleva a sostener que la Corte IDH sí tiene competencia para conocer y pronunciarse sobre los DESCA tanto en su aspecto individual como colectivo.
Reconoció que no se puede ignorar que la adopción del Protocolo de San Salvador delimitó expresamente la utilización del sistema de peticiones individuales respecto únicamente de los derechos de “libertad sindical” y “educación”.
Aun así, afirmó que, recurriendo a una interpretación armónica de los instrumentos americanos, nada impide al tribunal que -a través de la consideración de la interdependencia e indivisibilidad de los derechos civiles y políticos, por un lado, y los económicos, sociales y culturales, por el otro-, pueda pronunciarse sobre los DESCA y declarar conjuntamente la violación tanto a algún derecho reconocido en los artículos 3 a 25 de la Convención Americana y al artículo 26. Toda vez que un mismo hecho por acción u omisión simultáneamente puede significar a la vez la violación de un derecho Civil y Político y de un DESCA, a la que se podrá ingresar en función de su trascendencia.
Plantea conciliar estas dudas interpretativas en los puntos resolutivos de la sentencia, por ejemplo, que se establezca la violación a un derecho sobre el que la Corte tiene competencia, en relación con el artículo 26 y los deberes generales de respetar y garantizar los derechos. La fórmula -sustentada en los principios de indivisibilidad e interdependencia-, considera, sería simple pero contundente: “se declara la violación al artículo 21 de la Convención en relación con los artículos 26 y 1.1 del mismo instrumento”.
Sin embargo, tal como en otra ocasión han sostenido los magistrados Mac-Gregor, Caldas y Ventura Robles, “el análisis de derecho a la salud como derecho autónomo hubiera permitido evaluar con mayor profundidad temáticas asociadas a las disponibilidad de antirretrovirales en determinadas épocas de políticas sanitaria en Ecuador, los problemas de accesibilidad geográfica por la necesidad de trasladarse de una ciudad a otra para lograr una mejor atención… su análisis a la luz del derecho a la vida y el derecho a la integridad personal, puede resultar limitado, dado que estos derechos no incorporan directamente cierto tipo de obligaciones asociadas específicamente al derecho a la salud” .
Ello demuestra que esta respuesta tampoco resulta del todo superadora al conflicto hermenéutico planteado, aunque es la más conciliadora.
7. Conclusiones
Sostiene Santiago que la “clave de bóveda de todo el SIDH que se perfecciona a través de la CADH es el reconocimiento de la igual, inviolable e intrínseca dignidad de cada persona humana y la protección efectiva de los derechos humanos que de ella se derivan”.
Ello siempre deberá ser la pauta de interpretación para cualquier duda que se presente respecto a la aplicación de la Convención ya que, si bien este principio no es absoluto y debe ser conciliado con el principio pacta suntservanda, el que, conforme remarca Santiago, es la “columna vertebral de todo el derecho internacional. El Preámbulo -de la CADH- señala con claridad que la protección internacional que se pone en marcha es de ´naturaleza convencional´. Las consecuencias de este principio fundamental del derecho internacional público tienen un doble direccionamiento. Para los Estados nacionales significa que ellos han de cumplir las obligaciones internacionales que han asumido con la ratificación de la CAHD, y en su caso de no hacerlo podrán ser observados o condenados por los órganos establecidos por el SIDH. Pero para estos últimos…, implica que ello han de ceñir su actuación a la específica voluntad común de los Estados nacionales puesta de manifiesto con la firma de la CAHD, teniendo siempre en cuenta las normas del iuscogens que tienen operatividad propia” .
Vio Grossi demuestra su preocupación al respecto en su voto en disidencia en LhakaHonhat, al decir que resulta “imperioso repetir que, de insistirse en el derrotero adoptado por la Sentencia, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en su conjunto podría verse seriamente limitado. Y ello en razón de que muy probablemente, por una parte, no se incentivaría, sino todo lo contrario, la adhesión de nuevos Estados a la Convención ni la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte por los que no lo hayan hecho y por la otra parte, podría renovarse o aún acentuarse la tendencia entre los Estados Partes de la Convención de no dar cumplimiento completo y oportuno a sus fallos. En suma, se debilitaría el principio de la seguridad o certeza jurídica, el que, en lo atingente a los derechos humanos, también beneficia a las víctimas de sus violaciones al garantizar el cumplimiento de las sentencias de la Corte por sustentarse sólidamente en los compromisos soberanamente asumidos por los Estados” .
El principio pro persona deberá prevalecer siempre que exista colisión entre ambos, aun cuando los Estados no hayan reconocido en forma expresa un derecho en el marco del Tratado, en tanto el SIDH debe velar por el respecto de la dignidad de la persona, el respecto de sus derechos, debiendo apartarse de la norma que se considere injusta.
Rodolfo Vigo, en “La injusticia extrema no es derecho”, es claro en tal sentido: el axioma según el cual la ley debe ser aplicada aunque sea injusta deber ser dejado de lado cuando la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcanza una medida tan insoportable que la ley debe ceder como Derecho injusto ante la justicia.
El tercer principio, el de subsidiariedad, implica que el sistema de protección internacional es “coadyuvante o complementario de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.
Tales importantes divergencias dentro de la Corte IDH conllevan a reflexionar y considerar los argumentos, tanto de la mayoría como de la minoría, a los efectos de encontrar soluciones conciliadoras y consensuadas, tendentes a fortalecer su judiciabilidad así como su exigibilidad.
Asimismo, resulta interesante lo que Sierra Porto pone de manifiesto es sus votos, respecto a las diferencias entre una Corte Internacional y una Corte Constitucional domestica.
Al respecto, la función de la Corte IDH es, en definitiva, dictar fallos que restablezcan los derechos humanos violados y evitar, mediante medidas de no repetición, su reproducción.
Sin embargo, y en post justamente de garantizar el principio democrático y las funciones de los distintos órganos de gobierno, las Cortes o Tribunales domesticos, pueden llegar a tener un rol más gerencial y dialógico entre las partes en post de la resolución del conflicto superador.
Estos derechos han dado lugar a la configuración de un nuevo tipo de sentencias “atípicas”: las sentencias diferidas o escalonadas. Nestor Pedro Sagüés explica que la expresión “sentencia diferida” puede tomarse con varios significados. Uno, por ejemplo, es que sus efectos quedan pospuestos hasta cierto momento (v. gr., se aplicará a partir de determinada fecha o acontecimiento). Otro, es cuando el tribunal resuelve dilatar el fallo de fondo, o una parte de él, hacia otra oportunidad (hipótesis de la “sentencia futura”) .
Ejemplos paradigmáticos de este tipo de sentencias en Argentina es el caso “Badaro” donde la Corte defirió su pronunciamiento “sobre el periodo cuestionado por un plazo que resulte suficiente para el dictado de las disposiciones pertinentes”. En dicho fallo se ordenó “comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación el contenido de esta sentencia a fin de que, en un plazo razonable, adopten las medidas a las que se alude en los considerandos. Notificar a la ANSES (organismo previsional del Estado, demandado en este proceso) que deberá dar cumplimiento a la parte consentida del fallo impugnado y a lo resuelto en la presente e informar a esta Corte al respecto”.
Lo mismo sucedió en la causa “Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN s/ amparo ley 16.986” (del 21/10/2021), en tanto resolvió “ordenar al Poder Ejecutivo que subsane esa omisión en un plazo razonable”.
Como se advierte esta forma de sentencias constitucionales atípicas se presenta en muchas ocasiones como la más idónea a los fines de resguardar o conciliar los derechos sociales en juego y el sistema democrático por cuanto no es el órgano judicial quien decide cómo hacerlo, sino que le ordena al legislativo o, en su caso, el ejecutivo que lo haga en ejercicio de su competencia y discrecionalidad, otorgándole para ello un “plazo razonable”.
Estos mandatos constitucionales han contribuido a la conformación o configuración del fenómeno que dio lugar al “paso del estado legislativo parlamentario a un estado constitucional de jurisdicción”, como estimaba Böckenförde.
Para concluir resulta importante destacar y celebrar cómo la mayoría de la Corte IDH pudo imponerse en su razonamiento a los fines de dar plena operatividad y exigibilidad al artículo 26 de la Convención, más allá del derecho de progresividad, máxime cuando dicha jurisprudencia se presenta como obligatoria para las autoridades nacionales en virtud del control de convencionalidad al cual están obligadas a efectuar, tanto en su faz preventiva como represiva.
Sin duda alguna, ello se presenta como un argumento más que relevante para que en el ámbito interno de cada Estado dicha exigibilidad pueda tener la fuerza que la Corte pretende darle a los DESCA, con respeto de la división de poderes y de las funciones y márgenes de actuaciones que la Constitución le ha asignado a cada poder y, obviamente, del respeto del sistema democrático como presupuesto de la vigencia de los derechos humanos.
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Notas
* María Teresa García. Abogada. Diplomada en Derecho Constitucional Latinoamericano por Universidad Austral. Docente Auxiliar de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Río Cuarto.
1 Trabajo final presentado en la Diplomatura en Derecho Constitucional Latinoamericano de la Universidad Austral.
2 Stephen Holmes y Cass R. Sunstein, El Costo de los Derechos, Por qué la libertad depende de los impuestos, (Buenos Aires: Siglo XXI, 2011), 20-21.
3 Organización de Naciones Unidas, “La asamblea general adopta la agenda 2030 para el desarrollo sostenible”, 25 de septiembre de 2015. https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/2015/09/la-asamblea-general-adopta-la-agenda-2030-para-el-desarrollo-sostenible/
4 Cfme. Luisa Fernanda Tello Moreno, Panorama general de los DESCA en el derecho internacional de los derechos humanos, (Ciudad de México: Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2011), 14, https://corteidh.or.cr/tablas/r28803.pdf
5 Cfme. Carlos I Massini Correas, Dignidad humana, derechos humanos y derecho a la vida. Ensayos sobre la contemporánea ética del derecho, (Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2020), 126.
6 Massini Correas, Dignidad humana…, 127.
7 Francisco Javier Díaz Revorio, El Coste de los Derechos, su interpretación y garantía, 1.ª edición, (Ciudad de México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2020), 18 y sgtes. https://www.te.gob.mx/publicaciones/sites/default/files//archivos_libros/El_coste_econo%CC%81mico.pdf
8 Tello Moreno, Panorama general…, 15-16.
9 Díaz Revorio, El Coste…, 18.
10 Centro de Estudios de Justicia de las Américas. “CEJA y GIZ presentan hallazgos sobre el déficit en el reconocimiento de los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) en Chile y otros países de América Latina”. 25 de noviembre de 2019. https://cejamericas.org/2019/11/25/ceja-y-giz-presentan-hallazgos-sobre-el-deficit-en-el-reconocimiento-de-los-derechos-economicos-sociales-culturales-y-ambientales-desca-en-chile-y-otros-paises-de-america-latina/
11 María Cecilia Recalde, El desarrollo humano como tarea del Congreso de la Nación: la noción actual de prosperidad en la Constitución Nacional, tesis Doctoral en Ciencias Jurídicas, (Buenos Aires: Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina, 2016).
12 Cfme. Recalde, El desarrollo…, 141-143.
13 Massini Correas enseña que el mayor divulgador de esta denominación fue el jurista checo KarelVasak, secretario del Instituto Internacional de Derechos Humanos de Estrasburgo. Sostuvo la división de los derechos en generaciones y propuso la idea de una tercera generación en la que se concretaran los derechos correspondientes al último término de la Revolución francesa: “Libertad, Igualdad y Fraternidad” [Massini Correas, Dignidad humana…, 106].
14 Tello Moreno, Panorama general…, 17.
15 Massini Correas, Dignidad humana…, 31.
16 Massini Correas, Dignidad humana…, 107.
17 Massini Correas, Dignidad humana…, 95-96.
18 Massini Correas, Dignidad humana…, 95.
19 Massini Correas, Dignidad humana…, 97-98.
20 Massini Correas, Dignidad humana…, 97-98.
21 Massini Correas, Dignidad humana…, 108.
22 Miriam Henríquez, Propuestas Constitucionales, (Santiago de Chile: Centro de Estudios Públicos, 2016), 37.
23 Massini Correas, Dignidad humana…, 35.
24 Misma Corte que había fallado a favor de una mujer a practicarse un aborto en Roe Vs. Wade.
25 Cita extraída de Holmes y Sunstein, El Costo de…, 55.
26 Holmes y Sunstein, El Costo de…, 55-56.
27 Holmes y Sunstein, El Costo de…, 56.
28 Corte IDH, Caso Poblete Vilches y Otros Vs. Chile, Sentencia de 8 marzo de 2018 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, 349, voto parcialmente disidente del Dr. Sierra Porto, párr. 10.
29 Cfme. Abramovich y Courtis, cit. en Centro de Estudios Legales y Sociales, La lucha por el derecho, 1a ed., (Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2008), 31. https://www.cels.org.ar/web/wp-content/uploads/2008/10/La-Lucha-por-el-derecho.pdf
30 Centro de Estudios Legales y Sociales, La lucha…, 32.
31 Holmes y Sunstein, El Costo de….
32 Óscar Parra Vera, “La justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales en el Sistema Interamericano a la luz del artículo 26 de la Convención. El sentido y la promesa del caso Lagos del Campo”, en Inclusión, Ius Commune y justiciabilidad de los DESCA en la jurisprudencia interamericana. El caso Lagos del Campo y los nuevos desafíos, coordinado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Mariela Morales Antoniazzi y Rogelio Flores Pantoja (181-234), 1.ª edición, (Querétaro: Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2018), 187, https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/10/4817/6.pdf
33 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T- 760 de 2008, magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa, cit. por Parra Vera, “La justiciabilidad…”, 187-188.
34 Parra Vera, “La justiciabilidad…”, 187-188.
35 Holmes y Sunstein, El Costo de…, 20.
36 Henríquez, Propuestas…, 37.
37 Corte IDH, Caso “Cinco Pensionistas vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C N 98.
38 Corte IDH, sent. cit. párr. 147.
39 Corte IDH, Caso “Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana”, Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C N 130.
40 Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Sentencia de 19 de noviembre 1999, Fondo. Serie C N 63.
41 Corte IDH, Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay, Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C N 112.
42 Corte IDH, Caso “Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay”, Sentencia de 17 de junio de 2005. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C N 125.
43 Cfme. Julieta Rossi, “Punto de inflexión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre DESCA. El camino de la justiciabilidad directa: de ‘Lagos del Campo’ a ‘Asociación LhakaHonhat’, Pensar en Derecho, n.° 16 (2020): 195-196, http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/16/punto-de-inflexion-en-la-jurisprudencia-de-la-cidh-sobre-desca.pdf
44 Corte IDH, Caso Canales “Huapaya y Otros vs. Perú”, Sentencia de 24 de junio de 2015, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, N° 296.
45 Corte IDH, Caso “González Lluy y Otros vs. Ecuador”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de septiembre de 2015, Serie C, N° 298.
46 Corte, IDH, Caso “Suárez Peralta Vs. Ecuador”, Sentencia de 21 de mayo de 2013, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, N° 261.
47 Corte IDH, Caso “Chinchilla Sandoval Vs. Guatemala”, Sentencia de 29 de febrero de 2016, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, N° 312.
48 Corte IDH, Caso, “Suárez Peralta”, voto concurrente Juez Mac- Gregor, párr. 3, 4 y 5.
49 Organización de Estados Americanos - Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), “Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales saluda histórica decisión de la Corte IDH sobre justiciabilidad en materia de DESCA”, 15 de noviembre de 2017, https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2017/181.asp
50 Voto parcialmente disidente del Dr. Vio Grossi en Caso “Lagos del Campo”, al que remite en los fallos posteriores.
51 Voto parcialmente disidente del Dr. Vio Grossi en Caso “Lagos del Campo”.
52 Voto parcialmente disidente del Dr. Vio Grossi en Caso “Lagos del Campo”.
53 Voto parcialmente disidente del Dr. Vio Grossi en el Caso “Muelles Flores”.
54 Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho, 9.ª edición (Barcelona: Ed. Ariel, 1999), 23.
55 Voto en disidencia del Dr. Sierra Porto, Caso “Lagos del Campo”, párr. 8.
56 Voto concurrente del Dr. Sierra Porto, Caso “Poblete Vilches”, párr. 16-17.
57 Corte IDH, Caso “Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) vs. Perú”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 21 de noviembre de 2019, Serie C N 394.
58 Voto concurrente de Ferrer Mac- Gregor Poisot (al que adhirieron Caldas y Ventura Robles) en “Caso González Lluy y otros vs. Ecuador”.
59 Alfonso Santiago, Principio de subsidiariedad y margen nacional de apreciación, (Buenos Aires: Ed. Astrea, 2020), VI.
60 Voto en disidencia del Dr. Vio Grossi en el Caso “LhakaHonhat”, párr. 96.
61 Néstor Pedro Sagüés, “Algo más sobre las sentencias constitucionales atípicas: las "diferidas" o "escalonadas", "con encargo"”, El Derecho, n.° 221 (2007): 913-919.
