Palabras clave: indemnización; incapacidad psicofísica; pérdida de chance
Sumario: I. La indemnización de la incapacidad en la jurisprudencia cordobesa. II. Jurisprudencia mayoritaria durante la vigencia del Código Civil velezano. III. Lucro cesante, pérdida de chance e incapacidad: tres daños diferentes. IV. La indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica en el Código Civil y Comercial. V. Realidad, práctica jurídica y Código Civil y Comercial. VI. El problema conceptual sobre la certeza del daño y la forma de cuantificación. VII. Una observación final acerca de la discrecionalidad judicial en la mensura de la “chance”.
I. La indemnización de la incapacidad en la jurisprudencia cordobesa
Cuando una persona padece una incapacidad psicofísica permanente que debe ser objeto de resarcimiento debido a la responsabilidad civil que recae sobre un tercero, esa incapacidad se calibra en términos de porcentaje de afectación de la Total Obrera (TO) y se realizan los cálculos indemnizatorios sobre la base: (a) de ese porcentaje de incapacidad de la TO, (b) de la edad del damnificado al momento del surgimiento del daño indemnizable y (c) de sus ingresos.
Esos cálculos indemnizatorios, en los Tribunales con competencia Civil de la Provincia de Córdoba, se llevan adelante mediante la utilización de la denominada fórmula “Marshall” o mediante una combinación de esa fórmula con el denominado “cómputo lineal” de las ganancias del damnificado –acreditadas o presumidas– anteriores al dictado de la sentencia condenatoria .
Ahora bien, se ha tornado habitual en los Tribunales Civiles locales distinguir entre el “lucro cesante” y la “pérdida de chance” derivados de la incapacidad. Estos rubros indemnizatorios se presentan como mutuamente excluyentes y, en su conjunto, como abarcativos de la totalidad de los rubros indemnizatorios derivados de incapacidad psicofísica. Algunas veces esto se menciona de modo más o menos expreso y otras, en cambio, es una consecuencia implícita de lo que efectivamente se decide. Es decir, se considera que si se indemniza la incapacidad a título de lucro cesante no habrá que indemnizarla a título de pérdida de chance y a la inversa; a su vez, no existe otro rubro más que aquellos dos que sea susceptible de reflejar económicamente el resarcimiento a la persona por tal tipo de daño.
La pérdida de chance, aunque conceptualmente distinguible del lucro cesante, funciona, en los hechos, como una suerte de lucro cesante disminuido. Otorgar una indemnización derivada de la incapacidad a título de pérdida de chance implica que, al momento de cuantificar la indemnización derivada de la lesión a la integridad psicofísica, se aplique una reducción porcentual sobre el ingreso que sirve de base para el cálculo indemnizatorio. Esto sucede particularmente cuando se realiza el cálculo indemnizatorio mediante la utilización de la fórmula Marshall aunque, en ocasiones, también se da cuando se hace el cálculo indemnizatorio sobre los ingresos mensuales –acreditados o presumidos– desde la fecha del hecho que provoca el daño indemnizable hasta el dictado de la sentencia .
Esta práctica, ciertamente generalizada, ha dado lugar no solo a una diferencia notable en el resultado económico de las indemnizaciones a título de pérdida de chance y las indemnizaciones a título de lucro cesante sino, también, a la proliferación de las apelaciones de actores que solicitan la eliminación o la atenuación de dicha reducción y de demandadas –y compañías aseguradoras citadas en garantía– requiriendo la aplicación o amplificación de la misma.
En lo que sigue, sostendremos que las decisiones descriptas son el resultado de una práctica interpretativa que poseía anclaje adecuado en la codificación velezana pero que no encuentra sustento normativo ni axiológico satisfactorio, a la luz de la codificación actual. Explicaremos cuáles son las razones que, conforme la codificación actual, avalan la indemnización por incapacidad psicofísica como rubro indemnizatorio autónomo y por qué la decisión de acoger la pretensión como “pérdida de chance” deriva de una construcción doctrinaria que resulta inadecuada bajo la legislación vigente.
II. Jurisprudencia mayoritaria durante la vigencia del Código Civil velezano
El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha señalado sobre el tema: “Como primera medida es dable recordar que -conforme jurisprudencia inveterada de este Alto Cuerpo y tal como lo tienen decidido la mayoría de nuestros Tribunales locales- la lesión a la incolumidad de la persona no es resarcible per se, toda vez que las aptitudes del ser humano no están en el comercio, ni pueden cotizarse directamente en dinero, por tanto carecen de un valor económico intrínseco (aunque -indirectamente- el valor pueda encontrarse en cuanto instrumentos de adquisición de ventajas económicas).
Consecuentemente, el daño patrimonial derivado de tal incapacidad gira alrededor de los beneficios materiales que la persona -afectada en su plenitud y capacidad hubiera podido lograr de no haber padecido la lesión incapacitante.
Entre las aptitudes de la persona humana que pueden verse lesionadas, encontramos la denominada "aptitud laborativa o productiva". Tal aptitud constituye un atributo del ser humano cuya disminución o pérdida puede constituir un detrimento o frustración de ingresos o de expectativas de ellos.
Por ello, la doctrina define a la incapacidad "laborativa" (distinta de la "vital") como aquélla en la que se computan "las potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión económica o material de su existencia" (Zavala De González, Matilde, Resarcimiento de Daños. Daños a las personas, Hammurabi, Bs. As., 1990, T. 2a, p. 295).
Conforme pautas de la experiencia, esta lesión a la capacidad laborativa de una persona puede dar nacimiento -a más de a un eventual daño moral y emergente- a un lucro cesante y/o una chance productiva, según los casos.” .
A grandes rasgos, podríamos decir que los párrafos transcriptos sintetizan la doctrina judicial mayoritaria desarrollada durante la vigencia del Código Civil anterior: la incapacidad psicofísica permanente no se resarce per se; únicamente se resarcen sus consecuencias patrimoniales negativas.
Esta doctrina tuvo razón de ser en la vieja legislación. El Código Civil velezano, incluso luego de su reforma por ley 17.711, no preveía expresamente un resarcimiento a la incapacidad sino, tan solo, al “perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria” (art. 1068 CC) y a “la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito” (art. 1069 CC), los cuales, en conjunto, conformaban la esfera de patrimonialidad del sujeto. Además de ello, cerrando el espectro indemnizable se encontraba la indemnización del agravio o daño moral (art. 1078 CC) en la esfera extrapatrimonial.
Como resulta evidente que una persona que padece una incapacidad física, psíquica o psicofísica permanente ha tenido un perjuicio injusto con aptitud para proyectarse al resto de su vida y que, en ocasiones, no es susceptible de ser demostrada una pérdida pecuniaria o patrimonial concreta que hubiera sufrido, doctrina y jurisprudencia se ocuparon de encuadrar a la indemnización correspondiente a esa incapacidad bajo el concepto de “pérdida de chance”, o sea, dentro del daño patrimonial y, de ese modo, resarcir el daño padecido. En definitiva, fue un modo de dar cabida a la reparación del daño injusto dentro de un esquema legislativo que no lo preveía expresamente.
Fue así que se fueron dando, de modo típico, los siguientes casos en los que se conceden indemnizaciones a título de “Pérdida de chance por Incapacidad Sobreviniente”:
1. Falta de disminución efectiva de ingresos: Se considera que la indemnización derivada de la incapacidad es el resarcimiento de un daño patrimonial que tiene como razón de ser a la ganancia futura efectiva que el demandante deja de percibir. Por tanto, si no se acredita que hubo disminución efectiva de ingresos –o, con mayor razón, si se acredita que no la hubo– no se ha acreditado la existencia de un lucro cesante y todo lo que se ha demostrado es la afectación de una probabilidad objetiva –derivada de la incapacidad– de obtener ganancias. En otra de sus versiones, que responde a idénticos presupuestos, se ha argumentado que, aún cuando el actor conserve su trabajo o fuente de ingresos con posterioridad al hecho dañoso, podría perderlo en un futuro y, como consecuencia de su incapacidad psicofísica, en ese momento, experimentar efectivamente la pérdida de ingresos por no poder reinsertarse de manera plena en el mercado.
Además del caso típico de personas que mantienen su trabajo –e ingresos–, ha sido utilizado el concepto de pérdida de chance para indemnizar a personas jubiladas que ya se encontraban fuera del mercado productivo bajo argumentos un tanto intrincados y contradictorios –aunque loables en su axiología de base–, tendientes a sostener que solo se indemnizaba el daño patrimonial aunque no hubiera ganancia concreta que se hubiera dejado de percibir ni probabilidad objetiva de obtención de la misma que se haya perdido .
2. Falta de actividad lucrativa: El razonamiento es el mismo que en el caso anterior, solo que, en vez de tratarse de alguien que preservó su fuente de ingresos con posterioridad al hecho dañoso o que ya no la podía tener, se trata de alguien que no poseía (o no probó) actividad lucrativa en ese momento pero la puede obtener en un futuro. En estas situaciones, se considera que se ven afectadas las potencialidades totales productivas del individuo y, por tanto, su “daño” equivale a la probable pérdida de ganancias derivadas de la ausencia de esa potencialidad plena. Se estima que, con cierto grado de probabilidad, deberá ingresar en tiempo posterior al mercado productivo, lo que hará en inferioridad de condiciones. Un caso típico es el de los daños sufridos por menores de edad.
III. Lucro cesante, pérdida de chance e incapacidad: tres daños diferentes
Partamos de un ejemplo muy sencillo. Un fletero cuentapropista sufre la fractura de sus antebrazos como consecuencia de ser atropellado en un accidente de tránsito por el que el conductor del vehículo embistente debe responder.
Durante el tiempo en que esas fracturas tarden en sanar, si el fletero no goza de beneficios de la seguridad social (licencia paga por salud) y solo produce económicamente si realiza efectivamente su tarea, experimentará un lucro cesante derivado de la lesión en su cuerpo.
Imaginemos, además, que en el momento en que se produjo el accidente se dirigía a negociar la mudanza de una docena de departamentos de lujo, lo que implicaba una contratación para el flete de muebles y objetos de alto valor, con mayor rentabilidad de la habitual. Habrá perdido en este caso, además, la chance específica –aunque meramente probable– de obtener una ganancia adicional a las que obtenía de ordinario en su tarea como fletero.
Y, como suele suceder en estas situaciones, pensemos que esa fractura le deja una incapacidad física permanente de consideración en términos de la TO (dolores, limitaciones funcionales, etc.). Habrá, entonces, padecido un tercer daño ya que por el resto de su vida tendrá una merma significativa de sus potencialidades personales, tanto laborales como extralaborales.
En un caso como el ejemplificado, las indemnizaciones a título de lucro cesante por el tiempo sin poder trabajar y de pérdida de chance derivada de la oportunidad perdida, no se otorgan por el porcentaje incapacitante considerado en sí mismo. Tales indemnizaciones procederían igualmente si, supongamos, nuestro fletero no hubiese quedado con una incapacidad permanente luego del accidente.
Este sencillo ejemplo muestra que cuando limitamos los rubros indemnizatorios patrimoniales únicamente al lucro cesante y la pérdida de chance, estamos reduciendo indebidamente el universo de rubros indemnizables derivados de las consecuencias incapacitantes del accidente a tan solo dos rubros cuando, en verdad, dicho universo implica –cuanto menos– tres rubros perfectamente diferenciables unos de otros. No interesa la denominación que les demos –salvo, por cierto, que la denominación nos lleve a desaciertos conceptuales–. Interesa, sí, que distingamos con claridad que los daños que indemnizamos obedecen a tres tipologías de daños diferentes y no a dos.
Entonces, volvemos a la pregunta inicial: ¿es correcto indemnizar la incapacidad como pérdida de chance concibiendo a esta como una suerte de lucro cesante “disminuido”?, lo que es lo mismo que preguntarse: ¿hay motivos jurídicos para indemnizar este “tercer” tipo de daño de esa manera? La respuesta a este interrogante bajo el articulado del Código Civil y Comercial (CCC) nos parece clara, según veremos a continuación.
IV. La indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica en el Código Civil y Comercial
El art. 1746 del CCC establece: “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.”.
Si nos atenemos a la lectura del artículo transcripto, la indemnización debe cubrir “la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables” y debe ser calculada para agotarse “al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”. Esto significa que, sea cual fuere el mecanismo de cálculo o la fórmula que se considere adecuada a dicha finalidad –es decir, ya sea el cómputo lineal para el tiempo anterior a la sentencia, ya sea la fórmula Marshall o alguna otra análoga para el tiempo posterior al hecho dañoso o a la sentencia–, la indemnización por incapacidad no se identifica con la pérdida de chance ni, tampoco, con un lucro cesante concreto.
Vemos, entonces, que no se identifica con la noción de pérdida de chance porque esta consiste en que el damnificado ha visto frustrada una posibilidad de mejora de sus ingresos. La chance debe ser cierta, esto es, debe acreditarse la efectiva existencia de una oportunidad concreta y específica de mejora y la frustración de esta. Nada de ello se exige para la indemnización por incapacidad sobreviniente.
No se identifica, tampoco, con el lucro cesante si se entiende que este requiere la acreditación de un “beneficio económico esperado” (art. 1738 CCC) que se deja de percibir –o que es objetivamente probable que se deje de percibir– en tanto la indemnización por incapacidad permanente se debe “aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada” y “aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”, por lo que resulta prístino que no se exige una pérdida concreta y efectiva de ganancias que deba ser acreditada para que proceda el rubro.
Solo sería posible entender a la indemnización por incapacidad como una indemnización por lucro cesante si se considerase que cuando el art. 1738 del CCC caracteriza al lucro cesante como un beneficio económico esperado de acuerdo a la “probabilidad objetiva” de su obtención, se está refiriendo a una “probabilidad” abstracta e indeterminada en el tiempo futuro, durante el lapso normalmente idóneo para realizar “actividades productivas o económicamente valorables”. Si bien no nos parece que esta sea la interpretación más razonable de los textos legales, lo importante en términos prácticos es que, sea o no que se catalogue a la indemnización por incapacidad como una especie de lucro cesante o como un rubro independiente, en ningún caso se encuentra prevista legalmente la posibilidad de reducir a título de pérdida de chance el resarcimiento derivado de la incapacidad permanente.
Existen otros motivos que ponen en evidencia la autonomía del rubro indemnizatorio bajo análisis. El art. 1738 del CCC refiere: “Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.”.
Vemos, entonces, que de manera coherente con lo ordenado en el art. 1746 del CCC, en el art. 1738 del CCC se puede leer sin mayor dificultad que la “integridad personal”, la “salud psicofísica” y la “afectación del proyecto de vida”, componentes inequívocos del daño sufrido como consecuencia del padecimiento de una incapacidad física y/o psíquica permanente, no se identifican con el lucro cesante como beneficio económico esperado ni con la pérdida de chance sino que se presentan como rubros autónomos. Las palabras de la ley y la coherencia interna del articulado deben guiar la actividad interpretativa del juez. Esto no solo por razones epistémico-hermenéuticas sino también por expreso mandato del art. 2 del CCC.
A lo anterior se debe agregar el principio de reparación plena, eje del sistema resarcitorio, el cual “consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso” (art. 1740 CCC). Cualquier persona con una disminución física o psíquica permanente causada por un ilícito posee una situación peor, por el resto de su vida, que aquella que poseía con anterioridad al hecho dañoso a causa de un injusto ajeno. Esto no es una elucubración teórica sino que es una constatación que se muestra como evidente a partir de la experiencia que nos da el simple hecho de vivir. Por tanto, no estará satisfecho el principio de reparación plena si ese empeoramiento de la situación del damnificado no se resarce, independientemente de que haya una merma efectiva o probable de ganancias patrimoniales futuras. Y el modo de resarcimiento de esa merma está especialmente previsto en el citado art. 1746 del CCC, como hemos visto.
En definitiva, la única interpretación que respeta debidamente el principio y valor jurídico central del derecho de daños (art. 2 CCC) es la que sostiene que la indemnización de la incapacidad procede con prescindencia de la demostración de una efectiva pérdida patrimonial del sujeto y sin reducciones no autorizadas legalmente.
V. Realidad, práctica jurídica y Código Civil y Comercial
Las personas en edad productiva también ven afectada su vida integralmente considerada, no solo el aspecto laboral. De modo que si se resarce la “incapacidad vital” en personas de avanzada edad –como lo viene haciendo reiteradamente la jurisprudencia– no se advierten razones por las cuales no debiera resarcirse a todas las personas por idéntica situación. La única manera de que el sistema resarcitorio no sea incoherente y conduzca a la subindemnización de quienes son económicamente productivos respecto de quienes no lo son, es asumir que la incapacidad sobreviniente se resarce con independencia de una afectación de los ingresos de una persona .
Por otro lado, cuando se trata de incapacidades permanentes, estamos frente a una situación en la cual existe la plena certeza de que los damnificados han visto disminuidas sus capacidades personales, laborativas y de relación, por el resto de sus vidas. Por cierto que se verán afectadas en los porcentajes de incapacidades respectivos; pero esos porcentajes incapacitantes los afectarán invariablemente en toda la dimensión incapacitantes que les corresponde y no solo en una parte de ella.
Así, no hay una mera “chance” de que las incapacidades afecten sus vidas sino que, dado el carácter definitivo de las mismas, ello sucederá invariablemente, es decir, con una probabilidad de ocurrencia del 100%. Como consecuencia de ello, practicar una reducción porcentual en el monto de dinero tomado como base de cálculo indemnizatorio –como hace la jurisprudencia referida al inicio– afecta el derecho de los damnificados a obtener una justa indemnización por el daño que injustamente les fue causado. En esencia, aplicar una reducción sobre el ingreso para calcular el resarcimiento, equivale a indemnizar a los perjudicados por el injusto por tan solo una parte de sus incapacidades, lo cual resulta inadmisible.
De lo anterior se desprende que el andamiaje conceptual sustentado por la jurisprudencia mayoritaria, consistente en reducir los rubros indemnizatorios a un mundo dual (lucro cesante-pérdida de chance) da la espalda a la realidad y constituye una teorización difícil de explicar a los justiciables.
Aun cuando la doctrina y la jurisprudencia insistan en sostener que la integridad psicofísica no tiene un valor en sí misma, ello dista de ser la verdadera percepción y modo de accionar de justiciables y operadores del derecho. Lo cierto es que la pérdida de la indemnidad psicofísica como consecuencia del accionar antijurídico de un tercero se presenta a todas luces como un injusto que debe ser reparado. Ello se corresponde con el más elemental e intuitivo sentido de justicia y, por ello, ha sido expresamente reconocido por el Código Civil y Comercial.
VI. El problema conceptual sobre la certeza del daño y la forma de cuantificación
La construcción teórico-doctrinaria respecto de qué daño se debe indemnizar se traslada al método de cuantificación del daño y, desde la dificultad de dicha cuantificación, se genera una confusión conceptual. La manera de comprender al daño por incapacidad como pérdida de chance, se sustenta, a nuestro entender, en un error de razonamiento. Que la integridad psicofísica no tenga valor de mercado o que sea difícil de cuantificar adecuadamente, no significa que no tenga un valor en sí misma. Por caso, el espíritu de la persona no tiene un precio y no dudamos en resarcir las afecciones espirituales legítimas (conforme la terminología del CCC - art. 1738- 1741 CCC) o daño moral (art. 1078 CC) con una suma de dinero determinada conforme el prudente arbitrio judicial.
Gran parte del problema que describimos deriva de una confusión entre el método escogido para la cuantificación del daño y los fundamentos normativos y axiológicos de su reparación. La utilización de la fórmula “Marshall” –que es función de los ingresos del actor– parece conectar conceptualmente el daño–lesión con el dinero que generaba el damnificado. Ello es así pues sobre el monto anual de ingresos se aplica el porcentaje de incapacidad probado. Se presenta, entonces, como ganancia que será “perdida” en el futuro.
Por esto, el reconocimiento de la indemnización a título de “pérdida de chance por incapacidad sobreviniente” se justifica en una presunta falta de certeza sobre la ocurrencia de la pérdida económica. La conclusión se sustenta arquetípicamente en que no habrá pérdida de ingresos en razón de conservar la fuente de ingresos o no haberla tenido al momento del hecho.
Sin embargo, en todos los casos, en la medida en que dicha pérdida económica se proyecta hacia el futuro, en estricto sentido, no ha ocurrido ni existe certeza de que efectivamente ocurrirá. Pero tampoco se tiene esa certeza cuando se indemniza –sin aplicar reducción alguna– a quienes tienen ingresos al momento el hecho y no se encuentra acreditado que luego del hecho conservaron la fuente de estos. En consecuencia, no puede esa “falta de certeza” ontológica erigirse como la razón de ser de la reducción que se practica.
Por el contrario, el daño en la persona es enteramente cierto cuando se posee una incapacidad acreditada. La incapacidad psicofísica importa ciertamente una reducción de la potencialidad económica del damnificado. Lo que ocurre es que se desconoce cuál será la cuantía del daño patrimonial derivado de ella y, en consecuencia –en virtud del principio de individualización del daño–, se ha escogido como valor de referencia para la fórmula a los ingresos de la persona, junto a las variables edad y porcentaje de incapacidad. Pero es por ese principio que se utiliza dicho valor de referencia y no porque se trate de una indemnización derivada de la falta de una percepción efectiva de ingresos –para esto está el rubro lucro cesante–.
VII. Una observación final acerca de la discrecionalidad judicial en la mensura de la “chance”
Un punto fundamental del problema aquí expuesto se vincula con la previsibilidad de las decisiones judiciales. Sabido es que la posibilidad de prever con cierto grado de precisión el resultado del litigio reduce notablemente los costos del mismo en tiempo y dinero favoreciendo una mejor y más rápida solución del conflicto.
De modo que, en este contexto, es central conocer cuáles son los parámetros que los magistrados consideran a los fines de medir la probabilidad de ocurrencia del daño, esto es la chance.
En las decisiones judiciales se observa que más allá de enunciar el criterio que avala la aplicación de un porcentaje, no existe ninguna justificación del valor numérico escogido. El sentenciante conforme al prudente arbitrio, y de manera incognoscible para las partes, justiprecia dicha probabilidad. La decisión así presentada se vislumbra, en buena medida, imprevisible. No existe ningún dato empírico que permita conectar el tipo de lesión y el grado de incapacidad con la mayor o menor dificultad para acceder o permanecer en el mercado del trabajo o con el grado de afectación de la vida personal integralmente considerada.
Solo a modo de ejemplo, si tomáramos con estrictez racional la mensura de la chance deberíamos considerar el tipo de ocupación de la persona damnificada, la estabilidad de su trabajo u ocupación, el riesgo de ser despedido, el deseo o necesidad personal de mudar de ocupación y hasta la tasa de desempleo del país desde momento del hecho y a lo largo del tiempo, entre otros factores. Sin embargo, nada de esto se hace. Y, en términos práctico probatorios, resultaría extremadamente difícil, sino imposible, hacerlo. Así, observamos que la introducción de la pérdida de chance como criterio indemnizatorio para la incapacidad, agrega dos problemas adicionales: dificulta el control de razonabilidad sentencial y fomenta la inseguridad jurídica.
Notas
1 Se ha acuñado la expresión “pérdida de chance pasada” para el cálculo indemnizatorio correspondiente al período anterior a la sentencia y “pérdida de chance futura” para el correspondiente al período posterior a la sentencia. Se trata de expresiones que consideramos un tanto ambiguas, pero no es necesario ocuparnos de esto ahora para abordar el tema aquí tratado. Tan solo cumplimos en aclarar que cuanto se diga en relación a la pérdida de chance como rubro indemnizatorio incluirá a ambas, la “pasada” y la “futura”.
2 El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Civil y Comercial, en el conocido precedente “Navarrete, Eduardo R. c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba - 20/10/2009”, detalló sucintamente lo manifestado del siguiente modo: “[…] en el ámbito provincial, el criterio mayoritario ha sido el de asumir un sistema de liquidación de la chance productiva similar al empleado para el cálculo del lucro cesante aunque efectuando luego una reducción adicional por tratarse de chance. En consecuencia, de un modo mayoritario, la liquidación se efectúa atendiendo a lo que hubiera correspondido como indemnización de haber existido un lucro cesante en lugar de la pérdida de una chance, aplicando a ello un porcentual de reducción (porcentual más o menos elevado según la probabilidad de lo esperado).”.
3 TSJ Córdoba -Sala Civil y Comercial-, “Navarrete”, el destacado nos pertenece.
4 El TSJ Córdoba, Sala Civ. y Com., en la causa “Dutto, Aldo Secundino c. América, Yolanda Carranza y otro” (25/06/2008) sostuvo “[...] la incapacidad es resarcible -a título de daño patrimonial- no sólo en su faz laborativa sino también en su aspecto vital. Es decir, la incapacidad apreciable patrimonialmente no es sólo la directamente productiva, sino que también debe apreciarse -aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material de la vida humana y de su plenitud.
Y es que, la incapacidad padecida aunque no acarree una directa "merma de ingresos", sin dudas provoca una clara "insuficiencia material" para desenvolverse por sí y realizar actividades "útiles", lo que tiene una indudable proyección económica que merece ser reparada; y ello así más allá de la repercusión espiritual (daño moral) que pueda aparejar el menoscabo a la integridad psicofísica de la persona.”
En aquella oportunidad se refirió a la cita de doctrinarios que explicaban, bajo similares líneas argumentales: "... la integridad física de una persona, la incolumidad corporal y fisiológica tiene importancia decisiva en la vida de producción o trabajo (...); pero la vida del hombre considerada en su plenitud no se extingue en la faceta estricta del trabajo. En el examen complejo de su multiforme actividad, al margen de la laboral, toda persona desarrolla en su casa o fuera de ella, tareas vinculadas con sus facultades culturales, artísticas, deportivas, comunitarias, sociales, religiosas, sexuales, etc., y los deterioros o menoscabos a tales quehaceres pueden acarrear consecuencias de carácter patrimonial" (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Bs. As., 1973; T. II-B, p. 194, notas 16 y 17).
"El poder cumplir en plenitud actividades vitales, así no sean laborales o no reditúen beneficios dinerarios, tiene un significado económico: la posibilidad de subir a un ómnibus, de conducir un vehículo, de higienizarse personalmente, de limpiar un piso o lavar un automotor, de realizar trámites o pagar impuestos, de cumplir en fin cualquier tarea cotidiana con libertad y sin trabajas (...) tienen también un significado económico" (Conf. Zavala De González, Matilde, Resarcimiento de Daños, Vol. 2a, Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 48).”
5 Problema aparte es la fórmula indemnizatoria en tales casos dado que, a tenor de lo normado en el art. 1746 del CCC, es claro que el tipo de fórmula genérica allí indicada debe adaptarse para este tipo de supuestos.
6 Nótese que podría ocurrir que como consecuencia de la incapacidad el damnificado no pueda reinsertarse en el mercado laboral en absoluto, experimentando un daño patrimonial del 100% de sus ingresos. Y también puede acontecer que, pese a su incapacidad, el accionante incluso ascienda o mejore su situación económica.
