Sumario: 1. Introducción. 2. Concepto y caracterización. 3. Evolución histórica de la víctima en el proceso penal. 4. El derecho a la tutela judicial efectiva. 5. La víctima en el proceso penal de Córdoba: evolución. 6. Derechos reconocidos actualmente por el CPP de Córdoba a la víctima. 6.1. Como víctima “a secas”. 6.2. Como querellante particular. 6.3. Como actor civil. 6.4. La Ley 10.457. 6.4.1. La conciliación entre las partes. 6.4.2. Conversión de la acción pública en privada. 6.4.3. Archivo de las actuaciones. 6.4.4. Suspensión del proceso a prueba. 7. Otros derechos reconocidos recientemente. 7. 1.La Ley 27.372 de derechos y garantías de las personas víctimas de delitos. 7.2. Nuevas facultades durante la ejecución de la pena. 8. Controversias. 9. Reflexiones finales. 10. Bibliografía.
1. Introducción
A lo largo de la historia, en el seno de toda comunidad humana, acontecieron y acontecen un sinnúmero de conflictos intersubjetivos de toda índole, entre los que podemos encontrar a los delitos, entendidos estos como comportamientos que, de modo grave, lesionan o ponen en peligro, relaciones entre sujetos y de esa manera, afectan zonas de libertad ajena. Los delitos como hechos que irrumpen en el tejido social, tienen como protagonistas a dos sujetos: el autor y la víctima. Con el paso del tiempo y el tránsito por los distintos paradigmas procesales, estos dos sujetos del proceso han ido atravesando épocas de protagonismo, a la vez que de ostracismo, dependiendo del modelo que primó en cada momento.
En los últimos tiempos, la figura de la víctima del delito, entendida como la persona que ha sido perjudicada directamente por su comisión, o sus herederos, en caso de muerte de aquella, ha recobrado valor y fuerza en el proceso penal, al habérsele otorgado una serie de derechos y atribuciones que parecen haber reconfigurado su rol como parte del proceso.
En el presente trabajo, intentaremos realizar un repaso sobre las nociones fundamentales que rodean a este sujeto procesal que durante mucho tiempo fue relegado dentro del proceso penal y que actualmente está recuperando ese protagonismo que había perdido. Nos centraremos en exponer la evolución de la figura y especialmente, los nuevos derechos y facultades que se le han reconocido, haciendo particular hincapié en el Código de Procedimiento de la provincia de Córdoba; así como también, en las controversias que se plantean, sobre todo respecto a su vinculación con el imputado y sus derechos.
2. Concepto y caracterización
Según la Organización de las Naciones Unidas, la víctima “es la persona que, individual o colectivamente, ha sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros”1. Por su parte, las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad consideran víctima a toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico2.
Según la Ley 27.372 de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos3, se considera víctima: a) A la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos (art. 2). Es decir, también se hace referencia a la denominada víctima indirecta, categoría esta que engloba a las personas que, sin haber sufrido los daños directos del delito, resienten las consecuencias del mismo.
Vázquez Rossi (1997) la define como “el sujeto que se postula o aparece como puntual y concretamente ofendido por los hechos delictivos. Es quien aduce ser sujeto pasivo de las acciones ilícitas, aquel que ha padecido de manera real la ofensa criminal”.
Se habla de víctima primaria y víctima secundaria. La primera, hace referencia a la noción clásica, es decir, a la “pareja criminal” conformada por el victimario y el damnificado directo por el delito. Ahora bien, la victimización secundaria comprende:
“... ‘el choque entre las expectativas previas de la víctima y la realidad institucional...’. El daño que experimenta la víctima no se agota en la lesión o peligro del bien jurídico. En ocasiones, las instituciones que tienen a su cargo la prevención y la represión de las conductas delictivas, multiplican y agravan el mal que produce el delito mismo. La victimización institucional se da, generalmente, en dos ámbitos: el policial y el judicial. La víctima se siente maltratada, y en ocasiones humillada, por un sistema legal que ignora sus expectativas, sentimientos y necesidades…” (Gorra, 2012).
Mucho ha variado el pensamiento penal en cuanto a la importancia de la víctima y su rol en el proceso frente a las partes integrantes del mismo. En este sentido, a nivel mundial y más precisamente en países como EE.UU. y Canadá, tuvo lugar el surgimiento de una nueva forma diferenciada del concepto tradicional de ¨justicia¨, llamada “justicia restaurativa”. Señala Raffetto (2010) que:
“…El sistema ‘restaurativo’ se basaba en el diálogo y la discusión, ante un conflicto determinado analizando el crimen y la posibilidad de solucionarlo, siempre contemplando el punto de vista humano y social, tanto así el contexto y las circunstancias que rodean al mismo. De esta forma, se trata de evitar que se realicen futuras comisiones de delitos, estableciendo un control social. En este nuevo rol asignado a la víctima, la conformidad de esta para la resolución del conflicto realza su importancia en el proceso penal, a diferencia de viejos métodos donde toda posibilidad de negociación o debate entre las partes se encontraba vedada, y con ello, también se imposibilitaba la resolución del conflicto vigente.”
3. Evolución histórica de la víctima en el proceso penal
Como adelanté en la introducción de la presente exposición, el grado de protagonismo que han ido atravesando en el proceso tanto imputado como víctima fue modificándose a lo largo del tiempo, especialmente con los cambios de paradigmas procesales. Así, en los sistemas acusatorios puros de la antigüedad, la víctima del delito era protagonista como acusador, especialmente cuando las distintas modalidades compositivas importaban renunciar a la pena y se establecían indemnizaciones de contenido pecuniario, como solución al conflicto social que el ilícito trasuntaba. Luego, estas indemnizaciones pasaron a ser tarifadas y posteriormente, por razones de conveniencia fiscal, era el Estado quien fijaba las sumas y las cobraba efectuando una retención. De este modo, se inició el camino hacia el monopolio estatal de la pena.
Con la concentración del poder estatal y la persecución oficial- en un marco inquisitivo- la víctima fue desplazada, concibiéndose al sistema penal como un fuerte instrumento de control sobre los súbditos, sin que tuviera importancia el daño ocasionado al ofendido sino la infracción cometida, que importaba desobedecer al soberano y desafiar su poder. Pasó a tener protagonismo el imputado, quien no era considerado como protagonista de un conflicto social sino como un simple objeto de la investigación, un órgano de prueba del que debía obtenerse información de cualquier manera.
Así, el imputado pasó a ser considerado la figura central del proceso penal y todo giraba en torno a la acción que presuntamente había desplegado y su culpabilidad, siendo el ofendido solamente una figura marginal, de la que debía obtenerse información como órgano de prueba (testigo). Se la veía con disfavor y se consideraba que cuando se daba alguna intervención en el proceso (como querellante) lo animaba solamente el afán de venganza o de obtener resarcimiento económico.
Este derrotero que fue atravesando encuentra su razón de ser, además, en las distintas teorías de la pena que fueron teniendo auge en las distintas épocas. Así, mientras regían las teorías absolutas o retribucionistas de la pena, la situación de la víctima era muy tenida en cuenta; aquí la víctima se encontraba revalorizada. Estas teorías consideraban que la pena era un mal que debía sufrir el imputado por haber provocado otro mal, producto de la comisión del delito, y debía ser proporcional al mal causado a la víctima: de ahí que se tenía en cuenta la situación de la víctima.
Más adelante, a partir de influencias del movimiento iluminista, se empezó a entender que la participación de la víctima en el proceso penal era un resabio de la venganza privada, lo cual debía ser proscripto de toda sociedad que pretendiera considerarse civilizada, a la luz de la racionalidad de la ilustración. Y es así, como el Estado asumió plenamente la pretensión punitiva, función indelegable del Ministerio Público Fiscal, logrando la “expropiación del conflicto penal”. Esto generó que ya con el tiempo, en el siglo XX, surgieran las teorías llamadas “relativas o de prevención”, que ya no tienen como eje la consideración de la víctima, sino del imputado, a quien debía reinsertarse en la sociedad. Tanto la expropiación del conflicto penal como la irrupción de las teorías relativas de la pena, provocaron el surgimiento del fenómeno que se conoció como “neutralización de la víctima” en el proceso penal, por entender que su objetivo era lograr venganza. Por eso, su función pasó a ser la de mero denunciante y eventualmente testigo.
Durante mucho tiempo se mantuvo esta situación, de exclusión de la víctima del proceso penal, pero poco a poco fue empezando a reivindicar derechos, buscando dejar de ser un mero espectador para lograr un verdadero reconocimiento como sujeto del proceso penal. Es por ello que ha surgido a fines del siglo XX el fenómeno que algunos autores denominan el “renacimiento de la víctima”4, logrando reconocimiento y protección a su difícil situación. Hoy en día, existe un notorio reclamo social hacia un mayor protagonismo de la víctima en el proceso penal, y no de un simple “tomar parte”; sino que se exige la participación, de manera más comprometida y decisiva. Es a partir de esta reivindicación y renacimiento de la víctima, que los ordenamientos adjetivos han comenzado a otorgar a la víctima un plexo de facultades procesales, que le han permitido lograr reposicionarse dentro del proceso penal.
4. El derecho a la tutela judicial efectiva
Diversos instrumentos internacionales otorgan protección a la víctima, a los fines de que no vean conculcados sus derechos dentro del proceso. Así, a partir de las prescripciones internacionales de derechos humanos incluidas en el bloque de constitucionalidad federal5, se produjo un verdadero cambio de paradigma para las víctimas, toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, en primer lugar, el de acceso a la jurisdicción, o sea, a ser parte en un proceso ejerciendo la titularidad de la acción penal y promoviendo la función jurisdiccional, con autonomía del desempeño del Ministerio Fiscal que actúa en favor del interés colectivo y en defensa de la juridicidad.
La Convención Americana de Derechos Humanos, incorporada a nuestro ordenamiento constitucional por medio del art. 75 inc. 22, en su art. 25, establece la obligación del Estado de proveer a los ciudadanos sometidos a su jurisdicción una debida protección judicial, cuando alguno de sus derechos haya sido violado, siempre que este derecho les sea reconocido por la Convención, la Constitución o las leyes internas del Estado. Señalan Cafferata Nores y otros (2012) que esta protección corresponderá “cualquiera sea el agente” al cual pueda eventualmente atribuírsele la vulneración, incluso cuando fuere un particular, teniendo en cuenta lo resuelto por la Corte IDH, en el caso “Velázquez Rodríguez” del 29/7/1988, ya que “en este último caso el Estado habría incumplido la obligación de evitar que tal vulneración ocurra, y si luego no brinda su protección judicial, en cierto modo la estará auxiliando” (p. 244).
Este derecho abarca los siguientes aspectos: el derecho a acceder a los jueces y tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos; el derecho a tener oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria sin sufrir indefensión; el derecho a obtener una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable; el derecho a ejercitar los recursos establecidos frente a las resoluciones que se consideren desfavorables; y el derecho a obtener la ejecución del fallo judicial, ya que si no fuera así las decisiones judiciales y los derechos que en ella se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna.
Vázquez Sotelo (1997) define a la tutela judicial efectiva como:
“…aquel derecho de acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho de incoar un proceso y de seguirlo, el de obtener una sentencia o resolución motivada sobre la cuestión planteada, el derecho a obtener una sentencia de fondo sobre esa cuestión, el derecho a la utilización de los recursos, el derecho a que la sentencia se ejecute.”
Esta “tutela judicial efectiva” es lo que algunos autores como Bidart Campos señalan como “derecho a la jurisdicción”, garantía constitucional del debido proceso que, independientemente de su denominación, compete tanto a imputado como a víctima, en situación de paridad procesal (Bertolino, 1998).
No existen dudas, pues, que este derecho compete también a la víctima. Cafferata Nores y otros (2012) destacan este punto, citando a la Comisión Interamericana de DD.HH., en cuyo Informe n.° 5/96 del año 1996 señaló expresamente que “cuando la violación de los derechos humanos sea el resultado de un hecho tipificado penalmente, la víctima tiene derecho a obtener del Estado una investigación judicial que se realice seriamente con los medios a su alcance (…) a fin de identificar a los responsables y de imponerles las sanciones pertinentes”. Pero aún más trascendente resulta la concepción que sostiene que la razón principal de la persecución penal pública estaría dada en que el delito lesionó el derecho de una persona cuya protección requiere que el ilícito sea verificado por el Estado y en su caso, penado con arreglo a la ley. Con más precisión, el informe antes referido entiende a la persecución penal como un corolario necesario del “derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los responsables y se les imponga las sanciones pertinentes”.
Otro instrumento internacional de gran importancia lo constituye “las Reglas de Brasilia” en relación al acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, que resultaron un paso exitoso por parte de los sistemas judiciales. Se reconocen más de cien reglas por las redes del sistema judicial iberoamericano como esquemas básicos para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas. Estas forman un conjunto de recomendaciones para los órganos públicos y para quienes prestan sus servicios en el sistema judicial ya que no solamente se refieren a la promoción de políticas públicas que aseguren el acceso a la justicia de estas personas, sino también al trabajo cotidiano de todos los servidores y operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra forma en su funcionamiento.
Más recientemente, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (en adelante TSJ Cba.) en autos “Donnet” (Sala Penal, Sent. n.° 223, 22/5/2019) ha reafirmado que la víctima del delito tiene un verdadero derecho a una intervención relevante en el proceso penal para la satisfacción de sus legítimos intereses jurídicos. Recordó que su intervención se presenta como una manifestación del derecho a la jurisdicción y derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde —entre otros— a la víctima del delito. Asimismo, destacó que ambos son derechos de raigambre constitucional por imperio de lo prescripto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y, específicamente, mencionó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyos artículos 8.1 y 25, respectivamente, consagran los mencionados derechos.
5. La víctima en el proceso penal de Córdoba: evolución6
Antes de la Ley provincial 8123, en el Código de 1939, la concepción pública del derecho penal había hecho desaparecer el instituto privado del acusador particular, porque al decir de Vélez Mariconde y Soler (s/d) “nadie puede negar que el delito es un atentado al orden jurídico-social, un ataque a la sociedad, de modo tal que el Estado es el ofendido y el único que puede tener verdadero interés en la represión, siendo por ende el único titular del ‘derecho’ de reprimir”. Se consideraba a la acusación privada como jurídicamente absurda, pues fuera del interés pecuniario no se encuentra más que el interés de venganza. Esta concepción no desconoce el derecho del ofendido al resarcimiento del daño que le haya causado el delito; por el contrario, el reconocimiento le da acceso al proceso penal, mediante el ejercicio de la acción civil que a tal derecho corresponde.
Ahora bien, en el Código de 1991, a partir de la Ley 8123, la situación se modificó notoriamente. El Código recepta el principio constitucional provincial, según el cual deben acordarse derechos a los particulares en orden al ejercicio de la acción penal pública, buscándose una mayor participación ciudadana. Según surge del “Proyecto de Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, elevado por el Ministerio de Gobierno de la Provincia de Córdoba a la Honorable Legislatura de esa Provincia (1990): “(…) La víctima debe tener un reconocimiento en la ley procesal por su dramático protagonismo en el hecho objeto del proceso, incluso para que su participación no signifique una revictimización” (p. 25). Se procura, así, dar una mayor tutela al ofendido por el delito, y dotar al proceso de un elemento dinamizador, adoptándose “una modalidad adhesiva del ejercicio de la acción penal”. Así, en esta época se receptó la figura del querellante particular, reconociendo el derecho de la víctima de participar como acusador privado coadyuvante, junto al Ministerio Público Fiscal. Se trata de un modelo adhesivo, para evitar que se vulnere la “paridad de armas”, reconocida por el art. 8 apartado 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Tras la reforma de la Ley provincial 9197, se refuerzan los derechos de la víctima como tal, en procura de evitar su revictimización. Surgen dos normas particulares. Por un lado, se modifica el art. 96 del CPP dándole ciertos derechos de información a la víctima y estableciendo su derecho a estar acompañada cuando sea menor de edad durante el proceso. Son derechos de víctima “como tal”, sin necesidad de ser parte. También se incluyó el art. 221 bis (Cámara Gesell), para víctimas o testigos de delitos sexuales, que no hayan cumplido 16 años de edad. Lo que se busca es reforzar los derechos de la víctima, evitando la nueva victimización al someterse al proceso penal.
Finalmente, con la reforma del año 2017, mediante la Ley provincial 10.457:
“…los criterios de disponibilidad de la acción penal, la introducción de la audiencia como metodología de toma de decisiones para la aplicación de medidas de coerción, la ampliación de las formas de registro de los actos procesales, la distinción de roles entre los sujetos del proceso, entre otras modificaciones, constituyen un paso sustancial y significativo para comenzar a adaptar el sistema procesal a un esquema adversarial y oral” (Fundamentos del Proyecto de ley 10.457).
Nos detendremos más adelante en esta última reforma que modificó sustancialmente el rol de la víctima en el proceso penal.
6. Derechos reconocidos actualmente por el CPP de Córdoba a la víctima
El Código Procesal Penal de Córdoba (en adelante CPP) reconoce a la víctima la posibilidad de intervenir en el proceso penal, de diversos modos:
6.1. Como víctima “a secas”
Esta expresión acuñada por Bertolino (1998) hace referencia al “titular de una posición de sujeto procesal relevante”. En este caso, no pasa a ser una parte del proceso, pero se le reconocen derechos de información esencialmente. Así, el art. 96 del CPP establece que ella, o sus herederos forzosos, tendrán derecho a ser informados acerca de las facultades que puedan ejercer en el proceso (esto es, la posibilidad de constituirse en querellante particular y en actor civil), además de las resoluciones que se dicten sobre la situación del imputado. Del mismo modo, el citado dispositivo autoriza a que cuando la víctima fuera menor o incapaz, se le permitirá que durante los actos procesales sea acompañada por personas de su confianza, siempre que ello no perjudique la defensa del imputado o los resultados de la investigación. Este rol es el que ha recobrado fuerza, a raíz de las últimas reformas, que trataremos más adelante.
6.2. Como querellante particular
Figura incorporada en el año 1991, implica la posibilidad que tiene la víctima de un delito de acción pública para, facultativamente, intervenir como parte del proceso penal, junto al Ministerio Público Fiscal, con la finalidad de acreditar la existencia del hecho delictivo y la responsabilidad penal del imputado. Si bien esta posibilidad fue controvertida por quienes consideraban que la acción penal tiene como titular excluyente al Estado, representado en el fiscal, lo cierto es que hoy todos los ordenamientos procesales del país han regulado esta figura7. Entendemos que desconocer este derecho al propio ofendido por el delito sería tiránico e iría en contra del derecho a la tutela judicial efectiva.
Según el art. 7 del CPP de Córdoba, puede constituirse como querellante particular el ofendido penalmente por un delito de acción pública, sus herederos forzosos, representantes legales o mandatarios. La instancia deberá formularse personalmente o por representante con poder general o especial, que podrá ser otorgado “apud acta”, en un escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad: 1) Nombre, apellido y domicilio del querellante particular; 2) una relación sucinta del hecho en que se funda; 3) nombre y apellido del o de los imputados, si los supiere; 4) la petición de ser tenido como parte y la firma (art. 91 del CPP). En cuanto a la oportunidad, según el art. 92, el pedido deberá presentarse desde el inicio de la investigación hasta su clausura y será resuelto por decreto fundado o por auto, según corresponda, en el término de tres días. El rechazo de la solicitud es susceptible de oposición, si fue resuelto por el fiscal, o de apelación, si lo decidió el juez de control. Estas resoluciones ya no serán apelables (art. 93 del CPP). Debe tenerse en cuenta que el art. 360 bis –último párrafo- incorporado por la Ley 10457 ha ampliado la posibilidad de constitución en querellante particular durante la etapa del juicio, en aquellos casos en que el tribunal otorgue la suspensión del proceso a prueba al imputado. Ante tal situación, la víctima tendrá cinco días desde que sea notificada de la resolución para constituirse en querellante a los fines de ejercer el derecho a recurrir.
Sobre los legitimados, recientemente, en una decisión unánime de la Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba8 se admitió la posibilidad de que dos hermanos se constituyeran como querellantes particulares en la causa que tenía a su hermano como víctima fallecida en un homicidio en ocasión de robo, atento a que este no tenía herederos forzosos (o legitimarios según el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación). La Dra. Patricia A. Farías, en minoría, entendió que eran ellos los familiares más cercanos de la víctima y quienes seguían en el orden sucesorio establecido en el ordenamiento civil, por lo que debían considerarse como ofendidos penales en este especial caso, sin que esto implicase una ampliación arbitraria del concepto de ofendido penal ni se autorizase el ingreso de herederos no legitimarios en concurrencia con legitimarios. Así, sostuvo que:
“…ante la ausencia de legitimarios, la exclusión de los hermanos privaría a la propia víctima del hecho de las garantías de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva que el sistema constitucional consagra. En otras palabras, la sola circunstancia de que la víctima en vida no haya tenido familiares que revistan la calidad de legitimarios, no parece ser una característica de relevancia a los fines de negar al ofendido penal la vigencia de sus derechos en calidad de víctima y la representación y ejercicio de sus intereses en el proceso penal, por parte de quien aparece con mejores derechos con relación a la víctima fallecida” (voto de la Dra. Patricia Farías).
Por el contrario, en el voto mayoritario de los Dres. Maximiliano O. Davies y Carlos A. Salazar, los vocales señalaron que no correspondía otorgar a los hermanos la calidad de “ofendido penal”, puesto que, si así se entendiese, correspondería la declaración de inconstitucionalidad del art. 7 de nuestro CPP. No obstante, al tratarse de un delito de ofensa compleja, los hermanos de la víctima debían ser considerados como afectados directos de este, en atención a la posición expectante que legalmente ocupan respecto del patrimonio de aquella.
Respecto a la admisión de la instancia de constitución en querellante particular, en una sentencia reciente de fecha 27/2/20209, en la que se adhirió al dictamen de la Procuración General, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a un recurso de queja interpuesto por una víctima de violencia de género contra la decisión de la Corte Suprema de Tucumán que había declarado inadmisible el recurso extraordinario. Así, sostuvo que correspondía dejar sin efecto el fallo que había rechazado la constitución de una mujer como parte querellante en hechos de violación de secreto profesional y de violencia de género que había denunciado, archivando las actuaciones, toda vez que la decisión causa un gravamen de difícil reparación ulterior puesto que configura una denegación de acceso a la justicia a quien alega ser víctima de violencia de género, así como compromete la obligación del Estado de investigar con debida diligencia la posible comisión de hechos de violencia contra la mujer. Además, estimó que el tribunal a quo resolvió aplicando un injustificado rigor formal que no ha tenido en cuenta los derechos a la tutela judicial efectiva y al acceso a la justicia reconocidos en el artículo 18 de la Constitución Nacional, los artículos 8, inciso 1, y 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, y los artículos 2, inciso 3, y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En cuanto a la legitimación del querellante particular y su patrocinante y las formalidades que se exigen al respecto, en autos “Tapia” (Sala Penal, Sent. n.° 422, de fecha 22/10/2018), el TSJ Cba. hizo lugar al recurso de casación que interpusieron los querellantes particulares contra la resolución de la Cámara de Acusación que había resuelto declarar erróneamente concedido, por ser formalmente inadmisible por extemporáneo, el recurso de apelación presentado por el Asesor Letrado del 7º Turno en carácter de patrocinante de los querellantes. Para resolver en este sentido, consideró que no se había notificado fehacientemente el sobreseimiento a los querellantes particulares cuando la naturaleza del asunto así lo exigía y que no podía tenérselo como anoticiado en esos términos con la comunicación hecha a su defensor técnico, por tratarse de la excepción a la regla que establece el art. 167 del CPP. Ello en tanto el letrado patrocinante del querellante -privado o particular- carece de legitimación para actuar autónomamente en el proceso en lo que atañe al ejercicio de facultades recursivas (TSJ, Sala Penal, “Querella Ferreyra c/Bonetto”, A. n.° 53, 19/3/2012; “Querella Ferreyra c/ Ogallar”, A. n.° 173, 26/6/2013; “Den. Larsson”, A. n.° 281, 6/8/2014; “Micono de Vela”, A. n.° 107, 5/4/2016). De esta manera, concluyó que el querellante particular que actúa con patrocinio letrado debe ser notificado de las resoluciones que admitan su recurso, porque es el único que puede ejercer la facultad de recurrir y porque su abogado patrocinante carece de facultades autónomas para recurrir porque no es parte.
Una cuestión debatida respecto a las facultades del querellante lo constituye el derecho a interponer recursos, pues en principio, según el art. 446 del CPP, solo podrá recurrir las resoluciones jurisdiccionales cuando lo hiciera el Ministerio Público Fiscal, a menos que se le reconozca la posibilidad de hacerlo autónomamente (como es el caso del archivo, el sobreseimiento y la sentencia absolutoria). No obstante, aún en estos casos, requerirá que su recurso sea sostenido por el fiscal del tribunal del recurso. Esto es así pues el CPP de nuestra provincia ha consagrado el modelo “adhesivo” de querellante particular. Esta limitación ha sido ampliamente cuestionada e incluso declarada inconstitucional en numerosos fallos. En esta línea, el TSJ de Córdoba tiene dicho que la regla que subordina el mantenimiento del recurso de casación del querellante por parte del Ministerio Público no es de aplicación cuando lo que se cuestiona es la admisión de la instancia de constitución en querellante particular:
“…Es que, el carácter adhesivo que la ley procesal ha conferido al querellante particular lo es en la medida en que éste coadyuva a la tarea del Ministerio Público, para acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado, mas no cuando el ofendido penal peticiona la propia incorporación al proceso como acusador privado, toda vez que en éste la víctima pretende la concreción de la fase primordial de la tutela judicial efectiva (CN, 75 inc. 22; y CADH, 25), como es, el derecho de poder acceder al proceso; en tanto que la regulación prevista en el ordenamiento de rito establece una limitación para aquellos ofendidos que ya se han constituido como acusadores privados en el proceso y quieren provocar la apertura de una etapa eventual del mismo, como es la recursiva” (TSJ Cba., Sala Penal, Sent. n.° 170, 15/5/2015, “Maldonado”).
Por otra parte, en cuanto a las facultades reconocidas jurisprudencialmente, es interesante recordar que en el fallo “Santillán” (Fallos: 321:2021, de fecha 13/8/1998), la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que, si la ley procesal le reconoce al querellante personería jurídica para actuar en juicio, tiene por ello el derecho a obtener una sentencia que responda a su petición de condena. Por lo tanto, el tribunal puede ejercer jurisdicción con el pedido de condena del querellante, aunque el fiscal haya pedido la absolución del imputado10. No obstante, en relación a la individualización de la pena, el TSJ Cba., en autos “Pezoa” (Sala Penal, Sent. n.° 152, del 30/6/2011) ha dicho que:
“…No parece irrazonable sostener que el derecho del querellante debe reconocer como límite el logro de la condena del imputado, en un proceso en el que se haya asegurado debidamente su participación. Extender más el derecho del querellante hasta abarcar, incluso, el derecho a que la víctima logre postular la sanción que estima plausible, cuando dicha pretensión desborda el margen de recurribilidad que se le reconoce al Ministerio Público, importaría –en principio- como lo ha sostenido esta Sala en el precedente ‘Almada’ (sent. nro. 184, 10/08/2007) consagrar una intolerable fuente de desigualdades dele imputado respecto de múltiples acusadores, violatoria del principio constitucional denominado ‘paridad de armas’….”
6.3. Como actor civil
Otra posibilidad reconocida a la víctima de un delito es la de incorporarse al proceso penal con el fin de reclamar una indemnización por el daño civil que ha sufrido a raíz de dicho hecho delictivo, ejerciendo la acción resarcitoria. Cafferata Nores y otros (2012) definen al actor civil como “la persona física o jurídica que a causa del ilícito ha sufrido la privación, detrimento o menoscabo cierto en el mismo bien jurídicamente tutelado por la normal penal que se estima violada (la víctima), como a quien sufre un daño resultando directamente damnificado, aun sin ser sujeto pasivo del delito”, siempre dejando afuera al damnificado indirecto. Según el art. 24 del CPP, son titulares de este derecho la víctima, sus herederos en los límites de su cuota hereditaria y aquellos otros damnificados directos, quienes podrán accionar contra los partícipes del delito y, en su caso, contra el civilmente responsable. Respecto a los requisitos, solo podrá ejercerse la acción civil en el proceso penal si se tratare de un delito doloso y en los delitos culposos únicamente si se tratare de un homicidio o de lesiones gravísimas. Estas limitaciones no regirán en los casos de conexión de causas en las que se imputen delitos dolosos y culposos, ni en los casos de conexión de causas en las que se imputen otros delitos culposos además de los enumerados o mediare entre ellos un concurso ideal de delitos. También podrá ejercerse en los delitos de acción privada (art. 424 del CPP).
Es importante distinguir entre el particular ofendido (víctima directa o sus familiares en tanto tengan la calidad de herederos forzosos) y el simple damnificado. El TSJ Cba. ha señalado que:
“…La persona que de modo especial, singular, individual y directamente resulta afectada por el daño o el peligro que el delito comporta es el titular exclusivo del ejercicio de la querella, es quien se encuentra legitimado para constituirse en querellante, mientras que el tercero que como consecuencia del hecho haya sufrido una pérdida o un menoscabo patrimonial pasará a revestir la calidad de simple damnificado con la posibilidad de constituirse en actor civil durante el proceso penal (…) El ofendido penalmente es quien porta en el contexto concreto el bien jurídico protegido por la norma penal de prohibición o de mandato presuntamente. El concepto de “afectado” no se identifica plenamente con el de “ofendido penal”, sino que es un concepto más extenso y se incluyen allí sujetos que no ingresarían en el previsto en el art. 7 del C.P.P.” (Sala Penal, “Actuaciones Sumariales N.º 4046/11-Unidad Judicial N.º 1 –Recurso de Casación-” -Expte. “A”, 34/13-, Sent. n.° 312, de fecha 09/10/2013).
En cuanto a los requisitos de la instancia de constitución en actor civil, el art. 98 del CPP establece: “La instancia de constitución deberá formularse, personalmente o por un representante con poder general o especial que podrá ser otorgado ‘apud acta’, en un escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad: 1) El nombre, apellido y domicilio del accionante. 2) La determinación del proceso a que se refiere. 3) Los motivos en que la acción se basa, con indicación del carácter que se invoca, el daño que pretende haber sufrido y del monto pretendido. 4) La petición de ser admitido como parte y la firma.” El pedido de constitución deberá presentarse antes de la clausura de la investigación penal preparatoria y la solicitud será considerada por el tribunal de juicio, en el decreto de citación a juicio (art. 100 del CPP). Los demandados podrán oponerse a la intervención del actor civil, bajo pena de caducidad, dentro del término de cinco días a contar de su respectiva notificación.
Debe quedar en claro que las atribuciones del actor civil se dirigen a la acreditación del hecho delictivo, la participación del imputado y la existencia y extensión del daño cuya reparación se pretende, así como la responsabilidad civil del tercero civilmente demandado (art. 107 del CPP). La posibilidad de interponer recursos le está permitida, siempre en lo concerniente a la acción civil.
6.4. La Ley 10.457
Ahora bien, es necesario centrarnos en la Ley 10.45711, que reformó el CPP, y vino a receptar el paradigma de la justicia restaurativa, otorgándole nuevas e importantes potestades a la víctima, especialmente reconociéndole el protagonismo que por mucho tiempo se le negó. La justicia restaurativa, distinta a la justicia reparatoria, concibe al hecho delictivo como un quebrantamiento de la paz: se trata de restablecerla y de sanar a las víctimas, a los ofensores y a las comunidades afectadas, permitiendo a los protagonistas involucrarse activamente en la cuestión (Ares, 2010).
6.4.1. La conciliación entre las partes
El art. 13 bis del CPP, incorporado en esta última reforma, otorgó reglamentación procesal a los criterios de oportunidad que ya habían sido reconocidos como extintivos de la acción penal en el art. 59 del CP. Así, uno de ellos es la conciliación. El mencionado dispositivo legal establece: “El Fiscal de Instrucción podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho o algunos de los hechos: …5) Cuando exista conciliación entre las partes” (art. 13 bis del CPP).
La conciliación penal pretende resolver los conflictos sociales del orden penal dentro del marco del acuerdo de voluntades, devolviéndole a la víctima un rol preponderante y proporcionándole al autor la posibilidad de comprender su acto equivocado, contrario al derecho, propiciando su arrepentimiento que se traducirá en una manifestación de confianza en las normas jurídicas, conllevando seguridad y restableciendo la paz social. Con estos objetivos se complementan tal vez de manera más humanitaria los fines del derecho penal general. Las partes pueden conciliar por sí mismas, o a través de la colaboración de terceros que intervienen como intermediarios (abogados, mediadores, etc.); pueden hacerlo de manera judicial o extrajudicial, ya que la ley nada establece sobre la forma en la que debe materializarse este acuerdo, aunque siempre debe mediar la homologación final de la justicia.
Si bien el art. 59 del CP hace referencia como un supuesto autónomo a la “reparación integral”, en Córdoba, tal autonomía no existe. La norma alude a la posible existencia de un “acuerdo reparatorio”, siempre que haya daño y como parte de la conciliación. Es decir que lo importante es lograr el restablecimiento de la paz social y la superación del conflicto, pero no es obligatoria la existencia de una reparación económica, salvo que así lo pacten víctima e imputado en los casos en donde se haya producido un daño y el mismo pueda cuantificarse. Señala Buteler (2017) que aquello que se ha perseguido prioritariamente es la reparación dentro de la conciliación: “La reparación, así concebida, se presenta solo como una alternativa posible pero no imprescindible para el acuerdo de voluntades entre víctima y victimario sobre la pretensión penal, que es lo central y propio de la conciliación así regulada” (p. 77). No es necesario que la reparación sea total, siempre que el interesado esté satisfecho. La norma procesal establece que la acción penal no podrá extinguirse hasta que el imputado pague totalmente el monto de reparación acordado.
Por último, cabe señalar la discusión relativa a si todos los delitos pueden ser susceptibles de conciliación. Así, para algunos, quedaría circunscripta a aquellos que atentan contra la propiedad exclusivamente, excluyéndose de su ámbito de actuación aquellos cometidos con intimidación o violencia en las personas. Sin embargo, esta aseveración no resulta pacífica ya que otros juristas sostienen que la misma puede ser aplicada a todos los delitos y a todos los delincuentes, dándole por ello la denominación de “principio de aplicabilidad universal”. Al respecto debe decirse que, por resolución n.° 20/19 de la Fiscalía General de la Provincia de Córdoba12 se aprobó y difundió una guía práctica para la interpretación de los criterios de oportunidad regulados en el CPP, con la finalidad de proveer a los/las fiscales/as de un marco de referencia teórico práctico que contribuya en la tarea de interpretar los alcances de las reglas de disponibilidad de la acción penal. En dicha guía, se señala que “el bien jurídico lesionado podrá ser de carácter patrimonial, físico o moral. Todas estas especies admiten la cuantificación monetaria que requiere la forma ordinaria de indemnización. Se podrán utilizar otros medios o actividades distintos al dinero para resarcir el daño, de manera alternativa o conjunta con el resarcimiento monetario”; incluso puede haber conciliación de las partes sin contenido patrimonial “basada simplemente en el libre avenimiento de las partes o por haberse disculpado -pública o privadamente- el autor del hecho frente a la víctima…”. De esta manera, el mencionado documento se inclina claramente por la segunda postura antes expuesta.
La guía antes mencionada dispone, además, que las prácticas de los/as fiscales/as deben tender a facilitar y promover la conciliación de las partes siempre que sea posible. Por lo tanto, el análisis primario del caso deberá estar dirigido a lograr la aplicación de esta regla de disponibilidad, para luego seguir con las demás alternativas. Los acuerdos de partes que llevan a la conciliación no están sujetos a ninguna formalidad.
6.4.2. Conversión de la acción pública en privada
La conversión de la acción constituye un novedoso mecanismo de nuestro ordenamiento procesal que permite que la víctima constituida en querellante, transforme la acción penal pública en privada a partir de ciertos supuestos en los cuales el acusador público decide aplicar un criterio de oportunidad. En estas situaciones, se abre la posibilidad de que la acción pública se tramite conforme lo previsto para el procedimiento de querella, propio de los delitos de acción privada.
Así, al reconocer la posibilidad de que el fiscal de instrucción pueda prescindir total o parcialmente de la acción, aplicando criterios de oportunidad, paralelamente, la ley le otorgó facultades a la víctima del delito para que pueda transformar la acción pública en privada, instituyéndose la figura del querellante privado y autónomo (no adhesivo). El art. 13 quáter establece que: “En caso de aplicación de un criterio de oportunidad el Fiscal de Instrucción, previo a remitir el requerimiento de sobreseimiento al Juez de Control, deberá notificar su decisión a la víctima. Esta podrá, en el plazo de cinco (5) días, convertir la acción pública en privada u ocurrir ante el Fiscal General para modificar o revocar la decisión del Fiscal de Instrucción”. Es decir, ante la decisión del órgano acusador de cerrar el proceso, se le permite a la víctima cuestionar dicha decisión por dos vías: presentarse ante el Fiscal General para que revoque o modifique la decisión o transformar la acción pública en privada. Si se opta por la primera opción, el Fiscal General deberá resolver en el plazo de cinco (5) días y su decisión no será impugnable. Ahora bien, si este mantiene la decisión de su inferior, la víctima tiene nuevamente cinco días para convertir la acción pública en privada. Una vez expresada su voluntad, deberá presentar su querella dentro de los sesenta (60) días siguientes de haber expresado su voluntad de convertirla. En estos casos, regirán las normas de los arts. 424 y ss. La víctima pasará a ser un acusador privado autónomo, que tendrá el poder para ejercitar la acción penal contra su victimario.
La guía aprobada mediante la resolución n.° 20/19 de la Fiscalía General de Córdoba, antes mencionada, dispone expresamente que en el procedimiento de aplicación de las reglas de disponibilidad se debe asegurar una adecuada participación de la víctima. Ello implica que siempre debe darse la posibilidad a la víctima de que pueda revisar la decisión y/o ejercer la acción penal por sus propios medios, de forma tal que la potestad de disponer de la acción penal no se contraponga al principio de tutela judicial efectiva. Por ello, la guía refiere que es esencial que la fiscalía interviniente notifique fehacientemente a la víctima sobre su decisión de aplicar un criterio de disponibilidad de la acción penal, para de esta manera preservar su facultad de convertir la acción pública en privada. Esta notificación deberá realizarse por escrito y de forma clara, accesible y sencilla. A tales fines, la resolución aprobó un anexo en el que se incluye un modelo de comunicación que responde a esos parámetros.
6.4.3. Archivo de las actuaciones
Lo mismo sucede en los casos de archivo de las actuaciones: “En todos los supuestos de archivo se garantiza el control de las partes mediante la comunicación de la decisión a la víctima, quien eventualmente podrá impugnar esta decisión, conforme a su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva” (Fundamentos del Proyecto de Ley 10.457).
El art. 334 del CPP establece que la decisión del fiscal de instrucción que disponga el archivo será comunicada a la víctima, quien podrá constituirse como querellante particular en el plazo de cinco (5) días si no lo hubiese hecho con anterioridad, a los fines de ejercer el derecho de oponerse a tal decisión. Aquí, a diferencia de lo normado respecto a los criterios de oportunidad, se le da la posibilidad a la víctima de convertirse en querellante particular, no privado o autónomo, es decir, nos estamos refiriendo al querellante adhesivo, para que pueda cuestionar la decisión del fiscal que pretende paralizar el proceso penal.
Nótese que la imposibilidad de dar con el paradero de la víctima no obstará al dictado del archivo.
6.4.4. Suspensión del proceso a prueba
Del mismo modo, se permite la intervención del querellante particular y la víctima, en la audiencia de suspensión del proceso a prueba, y el derecho a recurrir la resolución por parte del primero, mientras que la víctima será notificada del pronunciamiento, pudiendo constituirse como querellante particular en el plazo de cinco (5) días, a los fines de ejercer el derecho a recurrir (art. 360 bis del CPP). Es decir, como adelanté anteriormente, la víctima que no se había constituido en querellante particular durante la investigación penal preparatoria (oportunidad en la que debe presentarse esta instancia) tendrá en estos casos una nueva posibilidad de constituirse en parte del proceso, a fin de cuestionar la decisión que otorgue este beneficio al imputado.
Recordemos que en materia de probation, el rechazo que la víctima o querellante hiciera del ofrecimiento de reparación del daño no constituye un óbice para la suspensión del procedimiento, siempre y cuando el tribunal considerase que el mismo es razonable, ya que queda abierta para el damnificado la posibilidad de reclamar en sede civil.
Por otro lado, y respecto a la procedencia del instituto, si bien actualmente existen ordenamientos procesales que no reconocen a la víctima la posibilidad de expedirse sobre ello, entiendo que, para otorgar plena vigencia al derecho a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva, una vez que se le ha otorgado a la víctima el derecho a constituirse en parte, no pueden luego negársele las facultades que dicho rol conlleva y ser desoída por el juzgador. Creemos que, en este sentido, es fundamental que tanto el fiscal como el querellante hagan un desarrollo fundado y sentido de sus posturas, y que en base a ello el juez resuelva. Es que:
“…mal podría negarse el derecho de la víctima que asume el rol de parte querellante en el proceso penal, a que se considere su oposición fundada respecto de la concesión del instituto de suspensión del juicio a prueba, pues de modo contrario tal ‘tutela judicial’ lejos de ser efectiva, podría resultar meramente ilusoria, teniendo en cuenta que un instituto como el analizado implica la posibilidad de extinción de la acción penal incoada en el proceso de que se trata, si se cumplen, claro está, las condiciones establecidas” (Cám. Fed. Cas. Penal, Sala 4, 6/10/2015, “Sala, Milagro Amalia Ángela y otros s/recurso de casación”. Causa FSA 74000120/2011/TO1/12/CFC1).
En este sentido, en lo que respecta a la impugnabilidad de las decisiones que resuelven las solicitudes de suspensión del juicio a prueba, el art. 360 bis del CPP de Córdoba (según la Ley 10457) introduce un régimen específico de impugnabilidad que reconoce legitimidad subjetiva al querellante particular para resistir la resolución que concede el citado beneficio. Así lo ha remarcado el TSJ cordobés en autos “Aliaga” (Sala Penal, Sent. n.° 219, 22/6/2018). De este modo, parecerían haberse ampliado las facultades impugnativas del querellante particular, no limitándoselo únicamente a lo relativo a la reparación.
7. Otros derechos reconocidos recientemente
7.1. La Ley 27.372 de derechos y garantías de las personas víctimas de delitos
Esta normativa vino a otorgar un marco protectorio importante a los damnificados por hechos delictivos, modificando varias normas a los fines de reconocerles más derechos y facultades, como resultado de una clara preocupación legislativa y de política criminal. Esta ley, al decir de Barbirotto (2018):
“… intenta armonizar adecuadamente los derechos del imputado y los derechos de las víctimas de delitos, pues un proceso penal democrático y garantista debe asegurar el debido proceso al acusado, pero también incorporar las pretensiones de justicia de las víctimas y sus familiares… En este sentido, el reconocimiento de derechos y garantías a la víctima de delitos y a sus familiares en el marco de un proceso penal contribuirá no solo a la legalidad, sino principalmente a su legitimidad, pues no solo “se está haciendo justicia”, sino que esta justicia es sensible a las necesidades y opiniones de las personas afectadas: las víctimas.” (p. 2)
Si bien esta ley no tiene directa aplicabilidad en las provincias, por versar sobre materia no delegada, el art. 37 de la ley invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a readecuar sus ordenamientos procesales penales para garantizar el protocolo de derechos y garantías de la víctima que en ella se expone.
Adentrándonos en su regulación, en el art. 1, el legislador ya impone su voluntad sobre la relevancia de esta normativa: se trata de una ley de orden público. Esto quiere decir, a grandes rasgos, que la violación de este “orden público” acarrea la nulidad absoluta, manifiesta y por ende inconfirmable de toda norma o precepto que lo vulnere, por lo que constituye un principio sin duda rector al momento de interpretar o aplicar la ley.
Según su art. 3, su objetivo es reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado Nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las Constituciones Provinciales y los ordenamientos locales; además de establecer y coordinar las acciones y medidas necesarias para promover, hacer respetar, proteger, garantizar y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas, así como implementar los mecanismos para que todas las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, cumplan con sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar delitos y lograr la reparación de los derechos conculcados. Los principios que regirán la actuación de los órganos del Estado son los de rápida intervención, enfoque diferencial y no revictimización. Respecto al segundo de ellos, debe destacarse que la ley hace referencia a que debe repararse a la víctima concreta de cada proceso penal, viendo su especial vulnerabilidad, sin tener en cuenta arquetipos o estereotipos.
El art. 5 realiza una enumeración de derechos reconocidos a la víctima, no obstante lo cual, a los fines de la presente exposición, me detendré en sus derechos dentro del proceso penal. Así, el art. 11, reconoce el derecho de toda víctima a recibir gratuitamente el patrocinio jurídico que solicite para ejercer sus derechos, y en su caso para querellar, si por sus circunstancias personales se encontrare imposibilitada de solventarlo. Si bien todos los derechos enumerados en la ley son de fundamental importancia para las víctimas, sin lugar a dudas, uno de ellos es clave para lograr el ejercicio de todos los demás: el derecho a la información. Conocer sus derechos les permite a las víctimas tomar decisiones informadas, manejar las expectativas frente a los procesos donde participan, al tiempo de poder exigir el respeto de sus derechos de forma integral. Este derecho está reconocido en el art. 7 de la ley, que establece la obligación de la autoridad que reciba la denuncia de la víctima de asesorarla acerca de los derechos que la asisten, de informarle los nombres del juez y el fiscal y de informarle la ubicación del Centro de Asistencia a la víctima más cercano.
Una cuestión interesante de ser remarcada la constituye lo establecido en el art. 19 de la ley, que sustituye el art. 293 del Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984), en lo relativo a la suspensión del proceso a prueba, estableciendo que aun cuando la víctima no se hubiese constituido en parte querellante, debe ser citada a la audiencia para evaluar la concesión del beneficio y tendrá derecho a expresarse.
Del mismo modo, resulta llamativo lo establecido por el art. 15, en cuanto sustituye el art. 80 del Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984), estableciendo que la víctima tendrá derecho, entre otras cosas, a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y de aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente; a ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión y a solicitar la revisión de la desestimación o el archivo, aún si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante. Este importante otorgamiento de derechos resulta claramente novedoso a los efectos del proceso penal, máxime si se tiene en cuenta que quienes no son parte de la causa, no pueden tener acceso al expediente ni se le reconocen facultades procesales. En este caso, se estaría reconociendo a la víctima la posibilidad de intervenir en actos procesales en los que, en principio, solo tendrían derecho a participar las partes del proceso. Más cuestionable resulta su derecho a ser oída en las decisiones de coerción procesal.
Cabe señalar que el 13/11/2019, la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del nuevo Código Procesal Penal Federal (aprobado por Ley n.° 27.063 y su modificatoria, Ley n.º 27.482) resolvió la aplicación de once nuevos artículos para todo el país. Entre las disposiciones que entraron en vigor, se destacan los artículos referidos a los acuerdos conciliatorios y derechos de las víctimas (arts. 22, 34, 80 y 81).
7.2. Nuevas facultades durante la ejecución de la pena
Asimismo, se han incorporado reivindicaciones para la víctima durante la ejecución de la pena. Con la modificación de la Ley nacional 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad por Ley 27.375, se incorporó el art. 11 bis, que dispone la obligación del tribunal de juicio de informar a la víctima sobre su derecho a ser informada sobre distintos beneficios de libertad a los que puede acceder el imputado en el trascurso de la ejecución de la pena. Textualmente, este artículo establece:
“La víctima tendrá derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones. Incurrirá en falta grave el juez que incumpliere las obligaciones establecidas en este artículo.” (art. 11bis, Ley 24.660)
De esta manera, más allá del deber de informarla y de escuchar su opinión respecto a los beneficios de libertad de los que pudiera ser acreedor el imputado, se le permite proponer peritos, lo cual resulta al menos llamativo, al otorgársele una facultad en principio reservada para las partes del proceso, a quien no tendría esa calidad.
Además, se modificaron los arts. 17, 28, 33, 45 y 54 de la Ley 24.660, que vienen a patentizar el derecho de la víctima a ser escuchada y a proponer peritos. Así, estos dispositivos legales establecen que, para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad, para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, la libertad asistida, la libertad condicional y para determinar la semidetención y la prisión discontinua, se notificará previamente a la víctima o su representante legal a los fines de ser escuchada si desea hacer alguna manifestación. Incluso podrá proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados a presentar su propio informe.
8. Controversias
Hay quienes controvierten el avance de los derechos de la víctima, considerando que va en detrimento de los derechos del imputado; esto en virtud de que la víctima siempre tendrá un “deseo de venganza”. Así, respecto a la conversión de la acción pública en privada, se ha dicho:
“… Distintas opiniones se han dado tanto a favor como en contra de este mecanismo. Dentro de las primeras, encontramos a quienes sostienen que con la conversión de la acción se revitaliza el concepto de víctima, otorgándole debida participación en el proceso penal, a la vez que se respeta lo resuelto por la C.S.J.N en “Santillán”. Por el contrario, se ha dicho que el sistema de conversión parece otorgarle excesivas facultades a la víctima convertida en querellante, ya que se le permitiría llevar a juicio a un imputado a cualquier costo, lo cual puede evidenciar el renacimiento de la venganza que ya estaría satisfecha por la sola circunstancia de la incertidumbre que genera un proceso penal, máxime cuando existe disparidad de medios económicos entre víctima e imputado, lo que no hace más que reafirmar la selectividad del sistema…” (Ávila, 2016)
Siguiendo este sentido es que la Ley 10.457, que modificó el CPP de Córdoba, ha dispuesto dejar a un lado a la víctima en algunas cuestiones relacionadas específicamente con el imputado. Así, respecto a la audiencia oral de prisión preventiva, intervienen ante el juez, el fiscal, el imputado y su defensor, mas no el querellante particular ni la víctima (art. 336), quienes no pueden apelar el auto que conceda la libertad (art. 283), ni la decisión que no haga lugar a la prisión preventiva solicitada por el fiscal (art. 336 bis). La víctima, entonces, no tiene derechos en materia de coerción procesal, pero esto tiene, en principio, una razón de ser atendible: la legitimación debe ser de un órgano estatal, para que la redefinición del conflicto sea racional y desapasionada.
Del mismo modo, se sigue manteniendo la imposibilidad tanto del querellante particular, como de la víctima, de tener intervención alguna en el juicio abreviado del art. 415. Respecto a este punto, hay juristas que expresan abiertamente su oposición a esta situación, considerando que se vulneran derechos de la víctima. Así, Nayi (2015) ha dicho que:
“… Si bien el querellante no tiene potestad acusatoria autónoma, por imperio de la ley, tiene acordada amplísimas facultades para acompañar y fortalecer la tarea del Ministerio Fiscal que representa en definitiva a la sociedad entera. Precisamente, esta misión del querellante dentro del proceso penal, desmonopolizando la tarea del Ministerio Público sobre la acción penal, encuentra una contradicción inexplicable a la hora de obtener un pronunciamiento definitivo, cuando se habilita el trámite de juicio abreviado. El dispositivo procesal que contempla este trámite, si bien en algunos casos, aparece como una alternativa saludable para arribar a una decisión legal y justa, en determinadas situaciones, aparece como un impedimento procesal inadmisible y discriminatorio, coronando situaciones que si bien resultan legales, importan una gran injusticia. No son pocas las situaciones en las que los Tribunales de alzada cierran el proceso mediante el trámite abreviado, cuando las características del hecho criminal, la connotación pública, el impacto familiar y social, de ninguna manera autorizan desde la prudencia el cierre formal. Precisamente la realización del juicio común, abierto, permitirá a partir de los principios de inmediatez de la prueba y contacto directo con ésta, verificar en su verdadera dimensión la forma en que acontecieron los hechos históricos y el escenario en el que el imputado actuó.”13
La CSJN ha sido clara en el caso “Otto Wald” (Fallos 268:266) al decir que todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal y tiene el derecho de obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma. Por ello, entiendo que el querellante particular debería poder intervenir en el acuerdo entre el imputado, su defensor y el fiscal. Es que, si la idea del legislador viene siendo la de garantizarle autonomía al querellante, dándole la chance de presentar su propia acusación y la posibilidad de recurrir en los mismos casos que el MPF, no puede ser dejado de lado a la hora de la celebración de un procedimiento abreviado.
Finalmente, respecto a las críticas que se realizan al reconocimiento de derechos a la víctima, De Luca (2007) ha dicho con meridiana claridad:
“…Se habla mucho de la venganza, sin tener en cuenta que ella puede ejercerse con o sin el instituto del querellante, autónomo o adhesivo y que, desde un punto de vista teórico -único desde donde se puede hablar de un asunto tan personal-, es preferible darle gran autonomía a la víctima para que canalice -o “sublime”- sus deseos vindicativos a través de un proceso regular controlado por los fiscales y jueces donde, en definitiva, los que resolverán serán estos últimos. Con el monopolio estatal del ejercicio del poder punitivo se declara ilegal la justicia privada, sea la del damnificado o de terceros. También se habla de la influencia o presión de las víctimas sobre los agentes judiciales. Pues bien, esto es inevitable en los tiempos que corren y no guarda relación directa con la consagración del querellante, sino que se produce a través de los lobbies en los despachos judiciales y a través de los medios de comunicación. En cualquier caso, los fiscales somos tan influenciables como los jueces.”
9. Reflexiones finales
A partir de todo lo expuesto, no caben dudas de que la víctima ha dejado de ser el “convidado de piedra” para convertirse en una pieza fundamental del proceso penal, adquiriendo el protagonismo que por muchos años le fue negado. Así, se han comenzado a recoger los mandatos constitucionales y convencionales que venían reconociendo a la víctima un lugar transcendental en el proceso penal. Es que el derecho penal debe tutelar tanto los intereses generales de la sociedad como los intereses concretos de la víctima y en condiciones de igualdad, ya que el delito no es solo una lesión a un bien abstractamente protegido como tal por la ley penal, sino que es también una lesión al derecho concreto del ofendido. El daño a ese bien jurídico como consecuencia de un delito, perjudica en primer lugar a la víctima; y es en este sentido que la víctima tiene derecho a ser oída y a participar activamente en el proceso iniciado a partir de un delito que la afectó especialmente. No es constitucional, no concuerda con el derecho internacional de los derechos humanos, no es justa, la solución que -proveniente de una ley o del derecho judicial- niega a la víctima del delito su amplia legitimación para impulsar, intervenir, acusar y participar con eficacia como protagonista activo en el proceso penal que le atañe.
En conclusión, este cambio de paradigma en torno a la víctima del delito viene de la mano del auge de la justicia restaurativa y los constantes reclamos que pugnaron por favorecer la participación ciudadana en la administración de justicia penal. La cita que sigue logra una síntesis exacta de la situación actual de la víctima en el proceso penal:
“… se ha iniciado, en todo caso, un cambio fundamental de paradigmas: si hasta ahora el Estado se había abocado de modo excesivamente parcial a castigar el delito, dejando librada a la víctima a su propia suerte, ahora se le dedica a ella mayor atención, puesto que la paz jurídica perturbada por la irrupción del delito en el seno de la sociedad, solo es verdaderamente restablecida, mediante la aplicación de una justicia integradora que meritúe, ya no tan solo la ‘particularidad’, sino la ‘universalidad’, el ‘todo’ de la relación jurídico penal; que la justicia sea realizada no solo con el autor, sino también con la víctima, dándole ‘a cada uno lo que le corresponde.’” (Gaite, s/d)
10. Bibliografía
Ares, J. L. El retorno de la víctima al proceso penal, publicado en: http://procesalpe naluns.blogspot.com/2010/12/retorno-de-la-victima-al-proceso-penal.html
Ávila, G. (2016). “Cuestiones problemáticas alrededor de la figura del querellante en el Código Procesal Penal de Santa Fe”. Revista Pensamiento Penal. Agosto de 2016. http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2016/08/doctrina43907.pdf
Baigún, D. y E. R. Zaffaroni (dir.). Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. 3ra. Edición, Tomo 2B. Buenos Aires: Hammurabi, 2012.
Barbirotto, P. A. (2018). “Tratamiento actual de la víctima en el proceso penal”. Revista Pensamiento Penal. Febrero de 2018. http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2018/02/doctrina46201.pdf
Bertolino, P. J. Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires Ley 11.922. Comentado y concordado. Buenos Aires: Depalma, 1998.
Buteler, E. R. Disponibilidad de la acción penal y suspensión del proceso a prueba en Córdoba. Córdoba: editorial Mediterránea, 2017.
Cafferata Nores, J. I. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000.
Cafferata Nores, J. I. Proceso Penal y Derechos Humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino. Buenos Aires: Ediciones del Puerto, 2000.
Cafferata Nores, J. I. y otros. Manual de Derecho Procesal Penal. Córdoba: editorial Ciencia Derecho y Sociedad, 2012.
De Luca, J. A. “La víctima en el proceso penal, modelo 2007”. Revista Pensamiento Penal. Febrero de 2012. http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2012/02/doctrina33294.pdf
Favarotto, R. S. “Las víctimas en el proceso penal: el derecho a la tutela judicial efectiva frente al exceso ritual manifiesto”. DPyC, (diciembre, 2018), 123. Cita Online: AR/DOC/940/2018.
Ferreyra De De la Rúa, A. y M. E. Rodríguez Juárez. Tribunal Superior de Justicia de Córdoba- Máximos Precedentes. Buenos Aires: La Ley, 2013.
Gaite, H. La situación de la víctima en el proceso penal. Publicado en: https://www.justierradelfuego.gov.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014/09/LA-SITUACION-DE-LA-VICTIMA-EN-EL-PROCESO-PENAL.pdf
Gorra, D. G. “Reflexiones sobre la víctima en el proceso penal y frente a la teoría del delito”. Revista Pensamiento Penal. Septiembre de 2012. http://www.pensamiento penal.com.ar/system/files/2012/09/doctrina34602.pdf
Hairabedián, M., M. N. Jaime, M. Gorgas, G. S. Romero, M. J. Cafure. Comentarios a la reforma del Código Procesal Penal – Ley 10.457. Córdoba: Editorial Advocatus, 2017.
Kautyian Ziyisyian, V. I. “El cambio de rol de la víctima en el proceso penal. A la luz de la reforma de la ley 27.372 al Código Procesal Penal de la Nación”. DPyC, (octubre 2017). Cita Online: AR/DOC/2415/2017.
Lascano, C. J. (h) (Dir.). Derecho Penal. Parte General. Córdoba: Advocatus, 2002.
Maier, J. Derecho procesal penal. Tomo I. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998.
Raffetto, C. M. “La víctima en el nuevo proceso penal”. Derecho Penal Online, 1 de abril de 2010. https://derechopenalonline.com/la-victima-en-el-nuevo-proceso-penal/
Vázquez Rossi, J. E. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Santa Fe: ed. Rubinzal- Culzoni, 1997.
Zaffaroni, E. R., A. Alagia, y A. Slokar. Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires: Ediar, 2000.
Notas
* Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Especialista en Derecho Penal-UNC. Adscripto de las Cátedras de Derecho Penal I, Derecho Penal II y Derecho Procesal Penal en dicha casa de estudios. Relator en la Cámara 11° en lo Criminal y Correccional del Poder Judicial de la provincia de Córdoba.
1 ONU, Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, principio 1.
2 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, capítulo 1, sección 2.5, parágrafo 10.
3 Sancionada el 21/6/2017, promulgada el 11/7/2017 y publicada en el B.O. el 13/7/2017.
4 conf. Bertolino, 1998, cit. por Gaite, s/d.
5 CN, art. 75, inc. 22; CADH, art. 25.1.
6 Información extraída principalmente de la conferencia brindada el 16/5/2018 por el Dr. Gustavo A. Arocena y la Dra. Aída L. Tarditti, en el Centro de Perfeccionamiento Ricardo C. Núñez del Poder Judicial de Córdoba. Disponible en http://escuelajudicial.justiciacordoba.gob.ar/wp-content/uploads/Sobre-la-reconfiguracion-de-la-situacion-de-la-victima-en-el-proceso-penal.pdf
7 La última en hacerlo fue la provincia de Misiones en el año 2014, previa modificación de su carta magna en su artículo 21 que hablaba de la exclusividad del MPF en la persecución de delitos de acción pública.
8 Cám. Acus. Córdoba, A. n.° 501, 09/10/2019, “Incidente por oposición a decreto de admisión de querellante particular en autos caratulados Araya Facundo Ezequiel y otro p.ss.aa homicidio en ocasión de robo (SAC Principal N.° 8316388)” (Expte.”I”- 08/19, SACM n° 8353522).
9 CSJN, “Recurso de hecho deducido por R. M. M. en la causa Callejas, Claudia y otra s/ violación de secretos” (CSJ 3171/2015/RH1).
10 En 2010, en los autos “Sabio, Edgardo Alberto, Herrero, Carlos Washington s/ falsedad material de documento, etc. -causa 2948-”, la Corte Federal en composición distinta a la de 1998, volvió a ratificar la autonomía del querellante en estos casos.
11 Sancionada el 24/5/2017 y publicada en el B.O. el 16/6/2017.
12 Fiscalía General de la provincia de Córdoba, Res. n.° 20/19, Guía práctica para la interpretación de los criterios de oportunidad regulados en el CPP, https://www.mpfcordoba.gob.ar/el-mpf-aprobo-una-guia-practica-para-la-interpretacion-de-los-criterios-de-oportunidad-previstos-en-el-codigo-procesal-penal/
13 Carlos R. Nayi, 8 de junio de 2015, “El querellante particular y su desventaja en el proceso penal de Córdoba”, Diario Comercio y Justicia, https://comercioyjusticia.info/blog/leyes-y-comentarios/el-querellante-particular-y-su-desventaja-en-el-proceso-penal-de-cordoba/.
