El DNU 367/2020 ha venido a adaptar circunstancial pero necesariamente el Sistema de Riesgos del Trabajo, estableciendo que la enfermedad Covid-19 producida por el coronavirus se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional -no listada- en los términos del ap. 2, inc. b, art. 6, Ley 24557, respecto de las y los trabajadores dependientes excluidos mediante dispensa legal del cumplimiento del ASPO con el fin de realizar actividades declaradas esenciales. En los casos del personal de la salud se considerará que la enfermedad producida por el coronavirus guarda relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se demuestre, en el caso concreto, la inexistencia de este último supuesto fáctico.
I. Amplia cantidad de actividades en riesgo e incertidumbre
Ante el recrudecimiento de la pandemia, creció la preocupación y pronunciamientos, exigiéndose que se diera certeza a la cobertura de trabajadores que prestan servicios esenciales y servicio o actividades permitidas de continuar prestando tareas según DNU 297 del 19/03/2020 y resoluciones administrativas de la Jefatura de Gabinete de Ministros. Existían al 12/04/2020 unos cuarenta sectores laborales definidos legalmente como actividades y servicios esenciales y en las que se prescribe la continuidad de las tareas como exigencia excepcional de la economía nacional. No se conoce una estimación de cantidad de trabajadores comprendidos pero llegaría a porcentaje no menor de la masa laboral.
Frente a la inquietud provocada por el contexto normativo vigente, se presentaron acciones de amparo destinadas a lograr que se obligara a la cobertura de las ART y estas aclararon a través de la Unión de Aseguradoras de Riesgos de Trabajo (UART) que “los casos de denuncias de trabajadores afectados por el virus Covid-19 que se encuadren en las actividades consideradas esenciales, donde se verifique que la enfermedad se contrajo por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, tendrán respuesta del sistema” (comunicado del 01/04/2020).
Ante la duda, se han resuelto medidas cautelares por el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo de Feria, 01/04/2020 ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la Provincia ART entregar medidas de protección y control bajo apercibimiento de astreintes diarios y el 02/04/2020 contra el Hospital Italiano y La Segunda ART a los fines de que se proporcionen medidas de seguridad.
II. Una enfermedad “no listada” pero lista para contagiar
El Sistema de Riesgos del Trabajo (LRT) de la Ley 24557 ha venido a adaptarse, circunstancial pero necesariamente a cubrir una obvia contingencia laboral. La contingencia accidente de trabajo se define como todo “hecho súbito y violento producido por el hecho y en ocasión del trabajo”, se incluye el accidente en trayecto (in itinere) y las enfermedades profesionales que se ajustan a parámetros de causalidad y están contenidas en una lista cerrada. Las enfermedades “no listadas” requieren un procedimiento y resolución administrativa especial con destino final en la Comisión Médica Central y probarse la “causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo”. No se “reconocerá el carácter de enfermedad profesional a la que sea consecuencia inmediata, o mediata previsible, de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales como la predisposición o labilidad a contraer determinada dolencia” (art. 6 de la LRT texto DNU 1278/00). El coronavirus no se encuentra incluido en el listado de enfermedades profesionales por lo que el recorrido para el reconocimiento, era ese denso derrotero.
Eso fue ratificado por la Gerencia General de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT) del 20-03-2020 aunque aclarando que “corresponde recordar que el procedimiento para poder interrumpir el pago de la prestación dineraria por abandono de tratamiento, estipula que debe realizarse el trámite correspondiente ante Comisiones Médicas. Hasta que las Comisiones Médicas no se expidan no puede interrumpirse el pago de la obligación dineraria para con el trabajador”. Además, la SRT dictó la Res. 29 del 21/03/2020 con un afiche informativo obligatorio derivado del “documento “SARS-Cov-2 Recomendaciones y medidas de prevención en ámbitos laborales”, según su anexo II (art. 3). Aparte de indicarse las situaciones especiales de exposición al coronavirus como el personal sanitario y un largo listado, se amplía la posibilidad de riesgos según “la exposición y los elementos de protección personal específicos”.
Aparecía aquí una insinuación acerca de la ocasionalidad por exposición como causalidad laboral frente a un contagio, según la disposición del art. 6 de la Ley de Riesgos de Trabajo, Nro. 24.557. Después de todo, Argentina ha ratificado los convenios 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores y su protocolo de 2002 y el 187 marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo, 2006 de OIT que trae un concepto amplio de accidente, enfermedad profesional o suceso peligroso (art. 1) comprensivo del coronavirus. Además, en el documento de OIT, “Las normas de la OIT y el Covid-19 (coronavirus)” del 23/03/2020 (publicada el 27/03/2020). Se dice en ese documento: “La enfermedad del Covid-19 y el trastorno de estrés postraumático contraídos por exposición en el trabajo, podrían considerarse como enfermedades profesionales. En la medida en que los trabajadores sufran de estas afecciones y estén incapacitados para trabajar como resultado de actividades relacionadas con el trabajo, deberían tener derecho a una indemnización monetaria, a asistencia médica y a los servicios conexos” (p. 16).
III. Un DNU transaccional
A. Presunción de enfermedad no listada con imposibilidad de rechazo y cobertura inmediata
El 13/4/20 se dictó el DNU 376 que vino a remediar parcialmente el margen de confusión acerca de la cobertura de ese amplio espectro de trabajadores frente a la pandemia. Para hacerlo apoyó sus considerandos en lo aconsejado por la Organización Mundial de la Salud, los fines y objetivos de la LRT inscribiéndola “en razón de varios de los principios e institutos que lo sustentan, en el concepto amplio de la seguridad social”. Lo relevante, en lo que aquí interesa, es que se recuerda aquel estudio ya referido de OIT del 23/03/2020 “sosteniendo que las patologías contraídas por exposición en el trabajo a dicho agente patógeno podrían considerarse como enfermedades profesionales”.
En lo central, se declara al coronavirus “presuntivamente una enfermedad de carácter profesional -no listada- en los términos del apartado 2 inciso b) del artículo 6º de la Ley N.º 24.557, respecto de las y los trabajadores dependientes excluidos mediante dispensa legal y con el fin de realizar actividades declaradas esenciales, del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto N.° 297/20 y sus normas complementarias, y mientras se encuentre vigente la medida de aislamiento dispuesta por esas normativas, o sus eventuales prórrogas, salvo el supuesto previsto en el artículo 4° del presente decreto”.
La declaración del coronavirus como enfermedad profesional es el primer avance aunque se queda en la puerta del sistema porque luego la considera fuera del listado (ingresa pero no ingresa), apartándola de una cobertura objetiva completa y pacífica desde su denuncia. Se trata de una ingeniería jurídica ingeniosa para obligar a que opere el sistema sin un rechazo in limine (el conocido rechazo “no listada”), algo que resultaría un despropósito en el actual contexto de pandemia. Empero, para no desarticular el sistema con una nueva categoría no prevista en la LRT se obliga a aceptar el ingreso de la contingencia al sistema de forma inmediata pero condicionada por el trámite del art. 6.
En concreto, los arts. 1 y 2 del DNU 376/20 disponen simultáneamente: a) Aceptación de denuncia con imposibilidad de rechazo in limine; b) cobertura inmediata de prestaciones dinerarias y médicas (art. 2); c) Condicionalidad del reconocimiento definitivo al tránsito por el procedimiento especial del art. 6 de la LRT sobre no listadas (arts. 1 y 3).
B. Causalidad directa por ocasionalidad y enfermedad profesional sanitaria
En el procedimiento establecido en el art. 3º surgen algunas novedades interesantes en la dirección de difuminar la línea divisoria imaginaria entre enfermedad profesional (listada o no) y la ocasionalidad como fuente de cobertura del sistema, según el clisé reservado a los accidentes de trabajo. En efecto, la primera parte de la norma, solo innova respecto del sistema procesal del art. 6 de la LRT para las no listadas, en que establece un procedimiento especial, como siempre, destinado a lograr “la imprescindible y necesaria relación de causalidad directa e inmediata de la enfermedad denunciada con el trabajo efectuado en el referido contexto de dispensa del deber de aislamiento social, preventivo y obligatorio, en los términos especificados en el artículo 1°”. Se ratifica aquí el principio protector, no de la víctima, sino del ya amplio y desgastado sistema de “no listadas”.
Empero, en el segundo párrafo aparece la novedad porque, dictaminada la CM jurisdiccional, la Comisión Médica Central “podrá invertir la carga de la prueba de la relación de causalidad a favor del trabajador cuando se constate la existencia de un número relevante de infectados por la enfermedad Covid-19 en actividades realizadas en el referido contexto, y en un establecimiento determinado en el que tuvieren cercanía o posible contacto, o cuando se demuestren otros hechos reveladores de la probabilidad cierta de que el contagio haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas desempeñadas en el marco referido en el artículo 1° del presente”.
Lo que se quiere decir es que demostrar el contagio es casi diabólico porque, como todo el mundo sabe, es un virus sumamente expansivo y, naturalmente invisible e inasible, también probatoriamente, por supuesto. Por lo tanto, pocos podrían probar el contagio y su causalidad. En otras palabras, nadie podría probar en qué preciso momento, alguien tomó contacto con una persona o una cosa que portaba el virus. Se apela a un haz de indicios de contagio y la probabilidad de la ocasionalidad para producirlo y así obtener la obvia calificación de enfermedad profesional.
La presunción de enfermedad profesional no listada y de la existencia de los indicios “ocasionales” generadores no resuelve el contagio in itinere. Empero, puede inferirse la existencia de entorno contagiante en el transporte o ambiente transitado para arribar o retornar del trabajo. Denunciadas esas circunstancias, también debe operar la inversión de la carga probatoria, quedando abierto el reconocimiento como enfermedad profesional.
En el caso de los trabajadores de la salud la causalidad directa e inmediata no necesita ser demostrada por lo que se trata directamente de una enfermedad profesional específica, salvo prueba en contrario a cargo de la ART (art. 4 del DNU 376).
Finalmente, el art. 7º establece la aplicación de estas disposiciones “a aquellas contingencias cuya primera manifestación invalidante se haya producido a partir de la entrada en vigencia del Decreto N.° 297 de fecha 19 de marzo de 2020”.
IV. En suma
El DNU establece, por un lado, que los trabajadores que contraen el coronavirus en actividades exceptuadas del aislamiento obligatorio gozan de la presunción de enfermedad profesional pero no listada y debe transitar el procedimiento probatorio de causalidad directa e inmediata de las tareas ante la Comisión Médica Central. Pero por otro lado, como sistema compensador, no podrá rechazarse su denuncia, deberán otorgarse prestaciones y, durante ese proceso podrán ser beneficiados con la inversión de la carga probatoria de la causalidad si existencia indicios objetivos suficientes del posible contagio, incluida la ocasión del cumplimiento de tareas. Inversamente, cuando el personal de salud contrae la enfermedad, se considera que guarda relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo a su vez de prueba en contrario.
Tal vez, la solución más simple hubiera sido modificar el listado e incluir el coronavirus como enfermedad profesional indicando los factores, ambiente u ocasión de contagio, según las normas de OIT. Pero bueno, el sistema de la LRT parece ser que debe mantenerse con ajustes y pocos están dispuestos a dar los avances sustanciales sobre el componente lucrativo que siempre medra entre las normas y el objetivo central del sistema, proteger la vida y la salud. Se avanzó, de manera compleja, algo tortuosa, dando soluciones posibles a la necesidad de cobertura frente al riesgo del coronavirus profesional de los sectores que trabajan por la salud de todos. Lo merecen.
Nota
* Artículo publicado en Rubinzal Culzoni On Line, 14-4-20, C D 1598/2020.
