Sumario: 1. Introducción. 2. Definición de actividades riesgosas o peligrosas. 3. Legitimación pasiva. 4. Responsabilidades especiales. 5. Eximentes. 6. Conclusión.
1. Introducción
Las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Santa Fe los días 26 y 27 de septiembre de 2019 tuvieron como objeto de discusión en la comisión de Daños, la regulación de la responsabilidad civil proveniente de las actividades riesgosas o peligrosas.
Como es sabido el Código Civil y Comercial en los arts. 1757 y 1758 regula de manera conjunta dos supuestos de responsabilidad objetiva como son los provenientes de daños causados por el riesgo o vicios de las cosas y los provenientes de las actividades riesgosas o peligrosas.
La incorporación normativa ahora en forma expresa de las actividades riesgosas o peligrosas, permite superar el debate interpretativo generado con anterioridad en torno a si dicha categoría podía o no ser derivada de una interpretación evolutiva y extensiva del anterior art. 1113 CC, cuyo texto literal refería únicamente al “riesgo o vicio de la cosa”.
Los daños por actividades riesgosas o peligrosas constituyen un supuesto fundamental de la teoría del riesgo creado y como tal importa un supuesto de atribución objetiva de responsabilidad. Esta teoría postula que toda persona que introduce un riesgo que potencia la probabilidad de causar perjuicios a los bienes materiales o inmateriales del resto de sujetos de la sociedad tiene el deber legal de controlarlos y garantizar que los menoscabos no se concreten o materialicen, ya que si ello sucede deberá de resarcirlos, con absoluta prescindencia de si su actuar fue o no diligente.
El régimen legal del art. 1757 CCCN prescribe que “Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”. Agrega en relación a los sujetos responsables la disposición siguiente (art.1758 CCCN) que: “…En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”.
2. Definición de actividades riesgosas o peligrosas
Probablemente uno de los aspectos más complejo de esta categoría de daños anida en determinarcuándo una actividad presenta o no esa condición especial de peligrosidad para quedar enmarcada en el supuesto de análisis y cuándo, por el contrario, puede la misma ser calificada de inofensiva o inocua.
Existió consenso en las Jornadas en que el carácter riesgoso o peligroso de la actividad, no puede tener su fundamento en el mero hecho de haber sido ella la causa-fuente del daño.
Con acierto se sostiene que definir la condición de peligrosidad de una actividad por el solo hecho de haber tenido la misma la aptitud de generar un determinado daño, llevaría al absurdo de entender que todo el sistema de responsabilidad por daños debe quedar atrapado en un factor objetivo de atribución, ya que todo caso de responsabilidad implica necesariamente en algún punto la existencia de una actividad dañosa de un sujeto y en esa línea si hubo daño, antes hubo un peligro.
En las Jornadas se resolvió atendiendo alo que surge del art. 1757 que “una actividad es riesgosa cuando por su propia naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización pareciera una significativa probabilidad de riesgo o peligro para terceros ponderable conforme a una causalidad adecuada” (negrita me pertenece).
Como se observa, la característica fundamental de la definición se asienta en la expresión “significativa probabilidad”, sin embargo dicha probabilidad debiera referir más concretamente al daño que al riesgo. Ello por cuanto definir a una actividad como riesgosa teniendo en consideración una significativa probabilidad de riesgo, resulta tautológico, de allí que es más correcto hablar de una alta posibilidad de sufrir un daño.
En mi ponencia presentada, me incliné más concretamente por seguir la solución del Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 1665), que calificaba a la actividad de riesgosa cuando por su naturaleza o por las sustancias, instrumentos o energía empleados, o por las circunstancias en las que es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves.
Entiendo que dichos criterios de frecuencia en los daños o de gravedad de los mismos, pueden y deben ser utilizados como parámetros necesarios para una correcta interpretación del art. 1757 CCCN, evitando así un desborde indeseado de los supuestos que deben incluirse en esta categoría.
Se incluyó en el elenco de actividades riesgosas y a manera ejemplificativa, entre otras: la utilización de algoritmos, las actividades cibernéticas, las plataformas digitales y sistemas operados por inteligencia artificial.
Asimismo, la Comisión asignó un carácter restrictivo a la categoría de análisis, bajo el argumento que la ley refiere a “la actividad riesgosa” y no al “riesgo de la
actividad” y se agregó que la misma no tiene carácter residual, como sí parece habérsele asignado esa calidad a la culpabilidad en el art. 1721 CCCN.
La calificación de determinadas actividades como riesgosas o peligrosas y por lo tanto subsumibles en los arts. 1757 y 1758 CCCN, a veces es dispuesto por el legislador, sin embargo, se entendió que habrá de ser la jurisprudencia fundamentalmente la que con su tarea de aplicación del Derecho al caso concreto vaya definiendo las actividades en abstracto que deban ser consideradas como peligrosas y riesgosas, distinguiéndolas de aquellas que no revisten tal condición.
Ello implica descartar de plano todo intento de formular un “numerus clausus” o catálogo cerrado de actividades peligrosas, así como pretender que dicha calificación pueda ser definida únicamente por el legislador. Ello sería contrario al propio texto y finalidad de la disposición que establece una cláusula abierta o genérica de actividades riesgosas, incluyendo a aquellas que por las circunstancias del caso pueden revestir tal condición (llamado “riesgo circunstancial”).
Desde este punto de vista, se concluyó que la interpretación debe ser dúctil, abierta, genérica y flexible, con capacidad de adaptarse porque se corresponde con el espíritu dinámico del Código Civil y Comercial de la Nación y con el sistema de responsabilidad civil vigente.
Claro que ello no impide que determinadas actividades riesgosas o peligrosas tengan un régimen particular complementario del marco normativo general que establecen los arts. 1757, 1758. Tal sucede, por ejemplo, en los supuestos previstos en el art. 40 de la ley 24.240; en el art. 1767, en lo establecido en materia de responsabilidad del organizador de espectáculos públicos.
Finalmente, en materia probatoria tendiente a la demostración del carácter riesgoso de una actividad se concluyó que, en principio, incumbe a quien invoca su existencia, excepto los casos previstos en el ordenamiento jurídico.
3. Legitimación pasiva
El art. 1758 CCCN refiere como legitimados pasivos a quienes realizan, se sirven u obtienen provecho de la actividad riesgosa o peligrosa, por sí y por terceros.
Si bien la referida disposición citada refiere que la responsabilidad es concurrente respecto del dueño y guardián que serían los legitimados pasivos para el caso de daños causados con cosas riesgosas o viciosa, y no repite la concurrencia respecto de los legitimados pasivos de actividades peligrosas, la misma solución se entendió debe imponerse en este caso, excepto lo dispuesto por legislación especial.
Se presentó una disidencia en la Comisión en relación al supuesto del agente que obtiene un provecho de la actividad riesgosa, entendiéndose que ello por sí solo es insuficiente, ya que es necesario que tenga también alguna posibilidad, aunque sea potencial en la injerencia, fiscalización, supervisión o control de la misma en forma autónoma, excluyendo por ejemplo al sponsor que obtiene una ventaja de la actividad sin posibilidad de contralor en la misma (despacho de mayoría).
En tanto que el despacho de minoría consideró que en el caso de las actividades riesgosas por su naturaleza resulta suficiente la obtención deprovecho económico para ser responsabilizados, sin necesidad de exigir control sobre la misma para imputar responsabilidad.
Sí existió consenso que por tratarse de una responsabilidad de tipo objetiva es intrascendente que el legitimado pasivo sea o no persona capaz.
4. Responsabilidades especiales
Se discutió también en las Jornadas la aplicación o no de esta figura de responsabilidad por actividades riesgosas o peligrosas, a diversos supuestos especiales de responsabilidad y eventualmente su respectivo alcance. Así en materia de responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos, el despacho de mayoría sostuvo que su exclusión de las normas del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de responsabilidad resulta inconstitucional por afectación de la garantía de igualdad establecida en la Ley Fundamental.
Por lo tanto, entendió sobre el tema que la Administración Pública centralizada o descentralizada puede ser legitimada pasiva en la responsabilidad por actividades riesgosas y resulta alcanzada por lo dispuesto en los arts. 1757, 1758 CC y CN.
En tanto que una minoría entendió que la actividad riesgosa queda comprendida en los términos del art. 3º de la ley 26.944.
Respecto de la responsabilidad proveniente de una actividad profesional liberal, se resolvió por unanimidad que la misma no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757, excepto que causen un daño que sea derivado del vicio de la cosa utilizada, ateniéndose a lo dispuesto en el art. 1768 del CCCN.
Un aspecto novedoso de las conclusiones fue la encuadrar la responsabilidad de los buscadores de Internet dentro de un factor de atribución objetivo, contrariando la solución que hasta el momento viene sosteniendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el año 2014 en la causa “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios”, luego ratificado en “Gimbutas, Carolina V. c. Google Inc. s/ daños y perjuicios”, fundamentando la responsabilidad en un factor subjetivo de atribución con el argumento que los motores de búsqueda no generan, ni modifican, ni seleccionan los contenidos agraviantes para terceros, dado que desarrollan un trabajo automatizado y tampoco le cabe una obligación de monitoreo, supervisión o vigilancia, de los contenidos que se suben a la red por terceros.
En las Jornadas se sostuvo, en cambio, que la actividad de los buscadores de internet por noticias falsas o afectación de los derechos personalísimos, es riesgosa o peligrosa por los medios empleados y por las circunstancias de su realización. Agregándose también que el autor de la página web es un tercero por el que se debe responder (art. 1753 del CCCN) y que la eventual imposibilidad técnica de control genérico no constituye caso fortuito (art. 1733 Inc. e).
5. Eximentes
En materia de eximentes de esta responsabilidad, se sostuvo que las mismas son las propias de un sistema de responsabilidad objetiva. En consecuencia, soloexonera la causa ajena a la actividad.
Ello se completa con lo establecido en la parte final del art. 1757 CCCN, en el sentido que no resultan eximentes la autorización administrativa para la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
En relación a la eximente del caso fortuito se consideró que resulta aplicable la norma del art. 1733 Inc. e, Cod. Civ. y Com. de la Nación en cuanto establece que el deudor no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento cuando los hechos imprevisibles o inevitables “constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o de la actividad”. Con ese argumento es que, por ejemplo, jurisprudencialmente se ha sostenido la imposibilidad de alegar como caso fortuito por parte de una entidad financiera para eximirse de responder por el robo a sus cajas de seguridad frente a sus clientes.
6. Conclusión
Las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil han permitido la discusión de un tema sumamente complejo con aristas difusas y de enorme trascendencia a poco que se advierta la gran cantidad de supuestos de daños que provienen del desarrollo de actividades riesgosas o peligrosas que las personas realizan.
Claro que el tratamiento del tema en las Jornadas no clausura el debate sobre el tema, todo lo contrario, estimo que el mismo sirve a la contribución de discusión que la doctrina nacional viene llevando adelante respecto de cada uno de los institutos de derecho civil a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial.
La finalidad del presente artículo ha sido principalmente acercar al lector un poco de la referida discusión planteada sobre el alcance interpretativo que debe brindarse a la regulación del supuesto de actividades peligrosas o riesgosas, procurando evitar un desbordamiento innecesario y peligroso de la figura y al mismo tiempo procurando siempre lograr la justa reparación del daño a la víctima del siniestro.
Notas
* Abogado (Universidad Nacional de Córdoba). Magíster en Derecho y Argumentación (Universidad Nacional de Córdoba). Profesor Titular en la asignatura Privado VIII (Derecho de Daños). Universidad Empresarial Siglo 21. Docente Profesor Ayudante en la asignatura Privado VII (Derecho de Daños). Universidad Nacional de Córdoba.
