Sumario: I. El tema en cuestión. II. Introducción. III. En busca de un concepto de primera manifestación invalidante. IV. Carga de la prueba en relación a la fecha de la primera manifestación invalidante. V. Consolidación jurídica del daño e indemnización. VI. Conclusión.
I. El tema en cuestión
Desde hace mucho tiempo venimos en busca de un concepto de “primera manifestación invalidante”, y para ser honestos no lo hemos hallado, o al menos no hemos encontrado uno que realmente nos satisfaga. Esta situación nos llevó a reflexionar sobre el tema, y es precisamente lo que intentaremos hacer a continuación.
Claro está, que nuestra idea es la de plantear el tema, aportar nuestra mirada al respecto, para que se abra el debate, y que surjan diferentes reflexiones y opiniones, que contribuyan a la construcción (y de ser necesario a la deconstrucción) de un concepto sobre el objeto de estudio que nos convoca.
Entendemos que resulta un tema de cierta complejidad, con potencial de desarrollo para su análisis, que no ha sido delimitado, a nuestro entender, de manera precisa y correcta, ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia.
II. Introducción
No resulta posible extraer una definición de “primera manifestación invalidante”, tanto de la Ley de Riesgos de Trabajo (L.R.T.), como de su legislación complementaria y reglamentaria, es más ni siquiera nos ofrecen un concepto de la misma, simplemente se limitan a hacer referencia a ella en diferentes supuestos.
A modo de ejemplo diremos que la fecha de primera manifestación invalidante (P.M.I.), es tenida en cuenta por la L.R.T. y por su normativa complementaria y reglamentaria, en los siguientes casos:
- El art. 7, apartado 2, inc. c), de la L.R.T., determina que la P.M.I. resulta el punto de partida para el cómputo del plazo de dos años para que se produzca el cese de la Incapacidad Laboral Temporaria (I.L.T.).
- El art. 12, inc. 1, de la L.R.T., establece que la P.M.I. será tenida en cuenta a los efectos del cómputo de las remuneraciones a los efectos de la determinación del ingreso base mensual del trabajador; a su vez el inc. 2 de la misma norma, dispone que la P.M.I. resulta ser el momento a partir del cual se aplicarán intereses hasta la liquidación de la indemnización.
- El art. 13, inc. 1, de la L.R.T., determina que el pago de las prestaciones por Incapacidad Laboral Temporaria será a partir del día siguiente a la P.M.I. y mientras dure el período de I.L.T.
- Los arts. 14 y 15, de la L.R.T., fijan a la P.M.I. como un elemento objetivo a los fines de establecer el coeficiente de edad, a los fines de determinar las prestaciones por Incapacidad Permanente Parcial y las prestaciones por Incapacidad Permanente Total.
- El art. 47, de la L.R.T., establece en su inc. 1, que las prestaciones serán abonadas, otorgadas o contratadas a favor del damnificado o sus derechohabientes, según el caso, por la A.R.T. a la que se hayan efectuado o debido efectuarse las cotizaciones a la fecha de la primera manifestación invalidante; por su parte el inc. 2, nos dice que cuando la primera manifestación invalidante se produzca en circunstancia en que no exista ni deba existir cotización a una A.R.T., las prestaciones serán otorgadas, abonadas, o contratadas por la última A.R.T. a la que se hayan efectuado o debido efectuarse las cotizaciones.
- El art. 3, del decreto 334/96, reglamentario del art. 12 de la L.R.T., dispone que, “A los fines de la determinación del ingreso base, cuando la primera manifestación invalidante se produjera con posterioridad a la extinción de la relación laboral, se considerará el año aniversario anterior al último día en que se abonaron o debieron abonarse las remuneraciones sujetas a cotización con relación al mismo empleador”, en relación a esta norma se sostiene que “la regla está referida exclusivamente al “punto de corte” para el cálculo del IBM y no para determinar la A.R.T. responsable”1.
Como se puede apreciar, la L.R.T. determina que la fecha de la primera manifestación invalidante, es la base para todos los parámetros de cálculo de los montos de la reparación dineraria en los supuestos de enfermedades profesionales.
También es frecuente en la normativa complementaria o modificatoria de la L.R.T., el uso de la siguiente formula: “Las disposiciones de la presente entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias prevista en la Ley 24.557 y sus modificaciones, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha”.
No obstante estas menciones, referencias y alusiones que hace la L.R.T., seguimos preguntándonos ¿Qué es la primera manifestación invalidante? Ya que como dijéramos en un principio, la Ley de Riesgos de Trabajo, no la define y ni siquiera nos brinda un concepto de la misma.
III. En busca de un concepto de primera manifestación invalidante
En nuestra búsqueda nos hemos encontrado con sentencias judiciales, que de alguna manera, exigen que la primera manifestación invalidante cause una incapacidad irreversible o indemnizable2.
Siguiendo esta línea argumental, se sostiene que la primera manifestación invalidante “es el momento en que se exhibe la minusvalía o incapacidad por vez primera. El término “invalidante” empleado por la ley, alude o refiere a invalidez, incapacidad, minusvalía, no a cualquier grado de dolencia, patología o enfermedad”3.
En este sentido, se entiende que la “primera manifestación invalidante” es el momento en que se determina que la dolencia discapacita o invalida al trabajador y le afecta o impide continuar normalmente con sus tareas laborales habituales, precisamente por su característica de “invalidante”.
En función de lo determinado por el art. 47, inc. 1, de la L.R.T., autorizada jurisprudencia sostiene lo siguiente: “Lo que define la responsabilidad y cobertura de la A.R.T. no es la génesis del daño, sino la primera manifestación invalidante (en adelante P.M.I.). Esta figura, lamentablemente, no está concretamente precisada en la ley, y ha llevado a un sinnúmero de conflictos e interpretaciones, identificándola en muchos casos -incorrectamente- con la primera manifestación clínica de la enfermedad o lesión. Pero en realidad, según mi opinión expresada reiteradamente, la P.M.I. es la primera vez en que el trabajador se vio impedido de prestar servicios a causa de su afección”4.
Como se puede apreciar, para esta línea argumental, la P.M.I. queda determinada el día en que el trabajador no puede prestar servicios, como consecuencia de la enfermedad, lo que genera un “fecha de corte”.
Desde ya que respetamos la postura antes señalada, pero no compartimos que la P.M.I. se trate de una secuela práctica impeditiva, de ser así nos preguntamos: ¿Siempre la P.M.I. implica la existencia de ausentismo?, ¿Qué sucede en los supuestos dónde el trabajador, a pesar de no encontrarse en condiciones de prestar servicios, igualmente lo hace, para no perder el presentismo laboral?
La primera manifestación invalidante, no implica que el trabajador no pueda prestar servicios como consecuencia de su enfermedad laboral, dicho en otras palabras, no toda P.M.I. conlleva inexorablemente un supuesto de Incapacidad Laboral Temporaria. Entendemos que, “primera manifestación invalidante” y “primera imposibilidad laboral”, no son expresiones equivalentes. Participamos de la idea que, un trabajador puede padecer de una enfermedad profesional que le genera cierto grado de incapacidad, e igualmente continua prestando servicios.
Por nuestra parte, entendemos que el sistema de riesgos del trabajo, utiliza como “punto de corte determinante” del aseguramiento, el momento de producción de la contingencia, es decir el momento en que el daño se encuentra consolidado.
En este sentido, se expresa el art. 18, inc. 1, del decreto 334/96, del cual surge que, “Las Aseguradoras responderán por las contingencias producidas durante la vigencia del contrato de afiliación, otorgando las prestaciones con los alcances establecidos en los capítulos IV y V de la Ley 24.557”.
Asimismo, en algunas ocasiones, se ha llegado a identificar a la primera manifestación invalidante, con la determinación del porcentaje de incapacidad laboral.
Desde nuestra perspectiva, entendemos que en dicho razonamiento falta el nexo lógico y que estamos en presencia de una fundamentación aparente.
Como punto de partida, sostenemos que se trata de una estructura gramatical al menos desafortunada, entendemos que la idea de “primera manifestación invalidante” encierra una contradicción en sí misma, ya que “primera manifestación” e “invalidante”, son conceptos que se corresponden a distintos momentos cronológicos en el desarrollo de una patología de origen laboral, en un primer estadio tendremos precisamente una “primera manifestación”, se trata de la primera vez en que se exterioriza la patología, y luego en una etapa posterior de la enfermedad se hará presente (o no) la incapacidad, la invalidez.
Desde nuestro punto de vista, dentro del sistema de riesgos del trabajo y en el contexto de la P.M.I., entendemos que no se debe considerar al concepto “invalidante”, como el impedimento de realizar las tareas habituales, sino como el impedimento de realizar las tareas de manera habitual.
Por nuestra parte afirmamos que, las primeras manifestaciones invalidantes, son justamente los primeros síntomas que empieza a tener el trabajador, que le indican la presencia de determinada patología, que le impiden prestar servicios de manera usual, por lo tanto resulta materialmente imposible establecer si se trata de una incapacidad irreversible.
Consideramos que es un grave error pretender equiparar primeras manifestaciones invalidantes con consolidación del daño.
Hacemos hincapié en este punto, las primeras manifestaciones invalidantes son del orden sensitivo, se relacionan con las primeras sensaciones que el trabajador experimenta respecto a una patología, las primeras exteriorizaciones de una dolencia, por lo tanto distan mucho de la consolidación del daño y de que generen una incapacidad definitiva.
Se trata de dos momentos diferentes, por lo que no hay coincidencia temporal, en un primer momento tendremos la primera manifestación invalidante, y en otro momento que siempre será posterior, que puede o no existir (como en el supuesto de la Incapacidad Laboral Temporaria -I.L.T. que analizaremos seguidamente) tendremos la determinación del carácter definitivo de la incapacidad.
Asimismo no debemos perder de vista que la normativa aplicable, obliga al trabajador a denunciar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, fecha de primera manifestación invalidante, no existe ninguna obligación legal de denunciar la fecha de consolidación del daño.
La legislación vigente, resoluciones 78/1996, 460/2008 y 525/2015, todas ellas emanadas de la S.R.T, exigen “en el caso de tratarse de una enfermedad profesional, indicar la fecha de la primera manifestación invalidante”.
De hecho podemos estar en presencia de supuestos donde existe una primera manifestación invalidante, como es el supuesto de una Incapacidad Laboral Temporaria -I.L.T. (cuando el daño sufrido por el trabajador le impida temporariamente la realización de sus tareas habituales), pero dicho daño nunca se consolida, es decir no le genera una incapacidad irreversible. Al punto tal que conforme lo establecido por el art. 7, inc. 2, apartado “a”, de la L.R.T., dicha situación cesa cuando el trabajador recibe el alta meìdica sin incapacidad.
Como se podrá apreciar, este resulta otro argumento válido a favor de que primera manifestación invalidante no es equivalente a incapacidad irreversible o consolidación del daño.
Corroborando lo hasta aquí sostenido (respecto a que estamos en presencia de dos situaciones bien diferenciadas, en un primer momento se encuentra la primera manifestación invalidante, y en un segundo momento -que puede o no existir- se encuentra la consolidación del daño), senÞala el alto tribunal de la nación5, que cuando se trata de las iindemnizaciones laborales permanentes, parciales (art. 14 L.R.T.) o totales (art. 15 L.R.T.), la ley aplicable no es la vigente a la primera manifestacioìn invalidante sino la vigente al momento de determinarse la definitividad de la incapacidad permanente.
El hecho que el trabajador conozca su enfermedad, y hasta eventualmente se resigne a ella, no significa que tenga cabal conocimiento de la inhabilidad que le causa.
Y en este extremo volvemos a insistir en lo siguiente, el trabajador solo está obligado, al momento de efectuar la denuncia a la A.R.T., a señalar la fecha de primera manifestación invalidante, no la fecha de consolidación del daño, más aun cuando se trata de enfermedades de carácter crónico y progresivo.
En definitiva, a los fines determinar que se trata de una incapacidad indemnizable, se requiere conocimientos que se encuentran fuera del alcance del trabajador. Este solo está en condiciones de establecer (y obligado a consignar en su denuncia) la fecha de primera manifestación invalidante, entendida esta como los primeros síntomas que empieza a tener, que le indican la presencia de determinada patología.
Se trata de las primeras afecciones fiìsicas o psiìquicas, consecuencia de las tareas realizadas por el trabajador para su empleador, siendo así resulta contradictorio pretender que la primera manifestación invalidante resulte equivalente a incapacidad, o minusvalía.
No se puede pretender que la primera manifestación invalidante sea equiparada a un daño permanente.
Siguiendo esta línea argumental la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires tiene dicho que, “las primeras manifestaciones invalidantes de la mencionada patología se produjeron en el mes de abril de 1998 (fecha en que se le otorgó la primera licencia médica) y que la real toma de conocimiento de la minusvalía por parte de aquél tuvo lugar en el mes de mayo de 1999, oportunidad en que se le informó que sería jubilado por incapacidad”6. Sobre esa base, concluyó el sentenciante que tanto a la fecha de la primera manifestación invalidante como al momento de consolidación del daño, se encontraba vigente el contrato de afiliación.
La presencia de una patología, dolencia o enfermedad, no necesariamente debe ser “invalidante”, por ejemplo un trabajador puede padecer de una patología de columna cervical que le causa mucho dolor, pero que no le genera ningún tipo de limitación funcional, por ende no habrá en ese supuesto incapacidad que indemnizar.
Insistimos en este punto, el trabajador no está en condiciones de determinar si la patología que padece le ocasiona algún tipo de invalidez, esta situación lo supera, va mas allá de sus posibilidades, ya que para ello es necesario contar con conocimientos médicos y jurídicos específicos, en primer lugar, para determinar la existencia de una determinada patología, y en segundo lugar, para poder establecer que dicha afección a su salud es de origen laboral, es decir que se da la concurrencia de los tres elementos exigidos por el decreto 659/96, a saber: agente de riesgo y exposición al mismo, presencia de la patología que le genera limitación funcional, además de existir el correspondiente nexo de causalidad.
Solo un médico, a través de un pertinente examen clínico y mediante el apoyo de estudios (en el caso que sean necesarios) esta capacitado para establecer que determinada patología genera algún grado de incapacidad, es decir, solo es posible a través de la certificación de un galeno, ya que es este y no otro, el momento cierto en que con criterio científico se “califica” la dolencia como “invalidante”.
Cada patología tiene sus particularidades, motivo por el cual el inicio de la exteriorización de una minusvalía en algunos casos puede identificarse exactamente con un momento, mientras que en otros no ocurrirá, por tratarse de un proceso desarrollado a lo largo del tiempo. Por lo tanto, es el perito médico oficial quien debe precisar con la mayor exactitud posible, la fecha en que la patología se volvió invalidante y el sentenciante situar dicho momento histórico dentro de un contexto, ya sea durante la vigencia del contrato de trabajo o con posterioridad a la extinción del vínculo, siempre que exista causa laboral.
Observamos que la situación se torna considerablemente compleja, cuando tanto la primera manifestación invalidante, y por ende la consolidación jurídica del daño, se producen con posterioridad a la extinción de la relación laboral.
En estos supuestos, consideramos acertado que el reclamo deba dirigirse en contra de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo que se encontraba con afiliación vigente al momento de la extinción de la relación laboral (que a su vez tendrá los mecanismos pertinentes de repetición en contra del empleador, y en contra de otra u otras aseguradoras, en el supuesto que hayan existido diversos aseguramientos durante el transcurso de la relación laboral -derecho repetitorio-); y asimismo entendemos pertinente también direccionar el reclamo en contra del empleador (obviamente, siempre y cuando este siga existiendo), para el supuesto que se entienda que ya no estamos en presencia de la figura de la subrogación legal7, por haberse extinguido el contrato de trabajo, y que estamos ante un supuesto de ausencia de seguro, ya que el trabajador no se encuentra dentro de la póliza de empleados con cobertura asegurativa de su ex empleador, tanto al momento de la primera manifestación invalidante, y claro está al de la consolidación jurídica del daño.
Asimismo en estos supuestos estimamos que, si con posterioridad al cese laboral, el empleador hubiere celebrado un nuevo contrato asegurativo con otra A.R.T., no resultaría procedente que esta última deba responder, ya que no tendría ningún fundamento jurídico, cargar con las obligaciones reparatorias sobre la aseguradora que en ese momento tenga contrato vigente con la patronal, que nunca tuvo en su nómina de beneficiarios a ese trabajador, ni pudo jamás por ende ejercer acciones preventivas, por más que tenga derecho de repetición.
La jurisprudencia ha entendido que en los supuestos indicados, de P.M.I. posterior al cese o directamente inexistente con el alcance que se deriva del art. 13 L.R.T., la emisión del informe médico con constancia de las patologías e incapacidad, es equiparable a la P.M.I. a los fines del sistema. Y ello es necesario porque de otra manera nos encontraríamos con la paradoja de que aquellas patologías invalidantes que no han tenido una P.M.I. pero que se detectan en un examen preocupacional ante un nuevo trabajo, quedarían exentas del marco de cobertura de la nueva A.R.T. (art. 6, inc. 3 b) y por lo tanto nunca serian indemnizadas, porque tampoco se habría configurado el ‘hecho generador’ de la determinación del responsable anterior (P.M.I.)8.
En determinados supuestos, el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, ha determinado que, “la primera manifestación invalidante se fija en la fecha del término del contrato de trabajo”9, en este sentido también ha dicho que, “deberá considerarse como primera manifestación invalidante la fecha de culminación de la relación laboral”10.
Otra cuestión que puede resultar complicada, es el caso en que la primera manifestación invalidante, se produce cuando la A.R.T. ha dado de baja el contrato con la empresa empleadora por falta de pago.
Un reciente fallo11 de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, extendió la responsabilidad a la aseguradora en relación al daño físico y psíquico que padeció un trabajador, a pesar de que al momento de manifestarse la dolencia, la A.R.T. había dado de baja el contrato con la empresa empleadora por falta de pago. En este precedente, la fiscal consideró que lo relevante era que la aseguradora, tenía a su cargo la prevención de los riesgos del accionante durante su vínculo laboral. Sumado a que los hechos generadores de la responsabilidad se produjeron durante la vigencia de la cobertura otorgada al empleador. De la sentencia surge, que si bien no existía contrato vigente con la A.R.T. al momento de la primera manifestación invalidante, lo cierto es que las circunstancias generadoras de la incapacidad resultante de la pericia médica, se sucedieron mientras el contrato con la aseguradora se hallaba en plena vigencia y en miras de las obligaciones que le asigna la Ley 24.557, las A.R.T. son responsables ante el incumplimiento de las mismas.
Asimismo no debemos pasar por alto lo dispuesto por el art. 18 del decreto 334/96, que reglamenta el procedimiento que deben seguir las aseguradoras en casos de falta de pago de cuotas por parte de un empleador. La norma en cuestión, establece que “…4. Las Aseguradoras deberán notificar la extinción de contratos de afiliación por falta de pago a las entidades gremiales pertinentes y a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo…”. Esta comunicación de la extinción del contrato de afiliación por falta de pago a las entidades gremiales, permite que el trabajador tome conocimiento de la situación y de esta forma procure información respecto de si cuenta con la cobertura de una Aseguradora de Riesgos de Trabajos en relación a las contingencias previstas por la Ley de Riesgos de Trabajo y, en su caso, qué A.R.T. es la que debe cubrir dichas contingencias. En el supuesto de que no se haya notificado la extinción del contrato de afiliación por falta de pago a las entidades gremiales pertinentes y a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, la A.R.T. no puede posteriormente pretender invocar una supuesta falta de cobertura, ya que la extinción se torna inoponible al trabajador, precisamente porque no tenía forma de conocer lo que acontecía respecto del contrato que vinculaba a su empleador y la aseguradora demandada.
IV. Carga de la prueba en relación a la fecha de la primera manifestación invalidante
Antes de abordar el tema de este punto, haremos a continuación una breve referencia conceptual sobre la carga de la prueba, la inversión de la carga de la prueba y carga probatoria dinámica.
La aplicación de las reglas de la carga de la prueba, implica que cada parte correrá con el riesgo de no haber probado el presupuesto de hecho de la norma invocada.
La carga de la prueba funciona como sucedáneo o sustituto de la actividad probatoria cuando esta no es suficiente, entonces el juez recurre a ella a los fines de aplicar una consecuencia jurídica disvaliosa para la parte que dejó de probar. Las reglas de distribución de la carga probatoria “señalan cuál es el hecho que, a pesar de no aparecer acreditado en la causa, el juez debe tener por cierto”12.
La inversión de la carga de la prueba implica trasladar la responsabilidad probatoria sobre aquella parte del proceso que de aplicarse las reglas clásicas de la carga de la prueba no debería hacerlo.
La inversión de la fatiga probatoria puede tener origen en una norma que lo estipula de manera expresa, (a modo de ejemplo podemos citar el art. 3913 del Código Procesal del Trabajo de la Provincia de Córdoba) o de la aplicación de la carga probatoria dinámica. Este instituto procesal moderno será desarrollado brevemente a continuación.
Tanto desde la doctrina como desde la jurisprudencia se comenzó a sostener que las reglas clásicas rígidas sobre distribución de la carga probatoria, tenía como resultado en ciertos supuestos el dictado de sentencias injustas, sin contemplar las características de cada caso, ni la igualdad real de las partes frente al proceso. Como consecuencia de esta línea de pensamiento, se comenzaron a flexibilizar las reglas clásicas de distribución de la carga de la prueba.
La doctrina de las cargas probatorias dinámicas, permite que en determinados casos especiales, se pueda desentrañar la verdad jurídica objetiva de los hechos pudiendo así obtenerse sentencias justas.
La aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en un determinado litigio no implica dejar de lado las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que habrá que ver en cada supuesto qué reglas corresponde aplicar, e incluso se podrán aplicar unas u otras, o ambas, cada una de ellas para distintos hechos de un mismo proceso, según las características del pleito.
Para que se dé el supuesto de la carga probatoria dinámica, es preciso que la parte sobre la que no pesaba el deber de probar determinado hecho, se encuentre en mejores condiciones técnicas, fácticas o profesionales de producir dicha prueba.
Cabe recordar que la carga probatoria dinámica solo resulta procedente en situaciones excepcionales, siendo la pauta habitual la aplicación de las reglas clásicas de la carga de la prueba. Al respecto, Sergio E. Ferrer, nos señala con la absoluta claridad que lo caracteriza, que la regla de las mejores condiciones de probar, no viene a reemplazar las directrices clásicas que regulan el reparto de la responsabilidad probatoria. Por el contrario, su misión es la de complementar aquellas, cobrando operatividad sólo cuando dichas reglas clásicas resulten inoperantes en virtud de las particularidades fácticas del caso concreto.
La excepcional regla que venimos desarrollando encuentra justificativo solo en aquellos supuestos en los que las particularidades fácticas de la causa tornan insuficientes las directrices legales ortodoxas sobre distribución de la carga probatoria, por encontrarse la parte gravada con la responsabilidad de acreditar el hecho de que se trate, frente a la “imposibilidad material” -o extrema dificultad- de hacerlo, aun cuando para ello ponga el mayor de los esmeros y diligencia.
Por ello, para que opere la aplicación de la regla a la que venimos refiriendo, frente a la “imposibilidad material” de la parte gravada originariamente con la carga de probar, debe, su oponente, aquél hacia quien se desplaza el “onus” de la prueba, gozar de una “razonable posibilidad” de producir la comprobación judicial del extremo fáctico en cuestión, empleando para ello la diligencia media de un “buen litigante”. Este doble y recíproco juego de “imposibilidad material de producir prueba”, por un lado, y “razonable posibilidad” por el otro, constituye el presupuesto configurativo de “las mejores condiciones de probar” que justifica la operatividad de la regla bajo estudio14.
A los fines de abordar el asunto referente a la carga de la prueba en relación a la fecha de la primera manifestación invalidante, partiremos de los siguientes interrogantes: ¿Quién debe acreditar la fecha de la primera manifestación invalidante?, ¿Existe una inversión de la carga de la prueba?, ¿Resulta posible aplicar la doctrina de las cargas probatorias dinámicas?
Por nuestra parte consideramos que, en principio el trabajador es quien debe acreditar la fecha de la primera manifestación invalidante, pero esta regla puede admitir excepciones.
Participamos de la idea que este quiebre a la regla de la carga de la prueba y la consecuente aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, se funda (más allá de la imposibilidad material de producir prueba por parte del trabajador y la razonable posibilidad de la aseguradora) en el incumplimiento por parte de la A.R.T. de ciertas obligaciones, como podría ser la realización del examen preocupacional15 o de los exámenes médicos periódicos del trabajador, de los que deberían surgir la presencia o no de enfermedades profesionales. Dicho en otras palabras, la inversión de la carga de la prueba, se produce porque existe un incumplimiento de obligaciones impuestas por la ley.
En este sentido se ha expresado la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, al afirmar que, “nos hemos encontrado que en muchos supuestos no se han aplicado la teoría de las cargas probatorias dinámicas respecto a la fecha de las primeras manifestaciones invalidantes, ya que la accionada se encontraba en mejores condiciones de aportar elementos probatorios de las mismas, acompañando, por ejemplo, exámenes médicos periódicos del actor, pero ninguna actividad cumplió en esa dirección, lo que no puede soslayarse”16.
V. Consolidación jurídica del daño e indemnización
Al cesar la evolución de la patología, si ha quedado algún grado de incapacidad, se considera, a partir de entonces, permanente y por lo tanto indemnizable. En el caso de la prestación dineraria por incapacidad permanente y definitiva el perjuicio se concreta al momento de su consolidación jurídica. En el sistema actual la consolidación jurídica del daño que deriva de una enfermedad profesional se produce al efectuarse la declaración de incapacidad laboral permanente.
Siendo así, es posible que la consolidación jurídica del daño se produzca después de la fecha en la que el trabajador denunció sus primeros síntomas o molestias. El derecho indemnizatorio sólo nace con la correspondiente declaración del carácter permanente de la minusvalía a reparar.
Es de toda obviedad, que la acción para reclamar ese tipo de indemnizaciones por incapacidad permanente no puede ser ejercida antes de su determinación, de lo que se sigue que el plazo liberatorio únicamente puede empezar a computarse a partir de la consolidación del daño. En este sentido se ha expresado la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, al determinar que, “para que comience a correr el plazo de prescripción se requiere el conocimiento de la incapacidad que se expresa a través de la limitación productiva y que ella presumiblemente sea consecuencia de la prestación laboral. Además, el instituto es inseparable de la acción: su curso sólo adquiere sentido cuando el acreedor, sabiendo que está en condiciones de ejercer su derecho no lo hace”17. Siendo así, el momento en que el trabajador empieza a darse cuenta de sus síntomas o primeras manifestaciones, no resulta basamento suficiente para configurar el nacimiento de la acción respectiva. Dicho en otras palabras, el trabajador se encuentra ante la imposibilidad de tener la certeza de padecer una incapacidad indemnizable. No se tiene el conocimiento cierto de la naturaleza de la incapacidad y su carácter irreversible, lo que le permite al actor reclamar las prestaciones de la Ley 24.557 y demandar la correspondiente indemnización.
El resarcimiento de la incapacidad requiere su conocimiento, que se expresa a través de la limitación productiva, como así también que ello sea presumiblemente consecuencia de la prestación de tareas, siendo tales presupuestos -junto a su carácter permanente- los que habilitan el ejercicio de la acción y deciden la procedencia del reclamo18.
En suma, el “consumo jurídico” no se produce al tiempo de la sentencia condenatoria que sólo tiene efecto declarativo, ni al tiempo de la cancelación del crédito indemnizatorio, sino que deviene de una situación fáctica, que es la declaración de incapacidad laboral permanente, este es el hecho “constitutivo” que la ley le otorga eficacia generadora de un derecho de crédito a favor del trabajador para que lo indemnicen.
El concepto de primera manifestacioìn invalidante no es determinante para establecer el momento en el que se hace exigible el otorgamiento o percepcioìn de las prestaciones dinerarias establecidas en la L.R.T., donde la nota esencial que se impone es la “definitividad” de la incapacidad del trabajador. Asiì expresamente lo enuncia y condiciona el legislador al decir: “declarado el caraìcter definitivo de la incapacidad laboral permanente”, el damnificado percibirá las prestaciones establecidas en los arts. 14, inc. 2 y art. 15, inc. 2, de la Ley de Riesgos de Trabajo.
En síntesis, una vez que el daño consecuencia de una enfermedad laboral, se encuentra consolidado, deberá ser indemnizado por la Aseguradora de Riesgos del Trabajo.
VI. Conclusión
Entendemos por primeras manifestaciones invalidantes a los primeros síntomas que empieza a tener el trabajador, que le indican la presencia de determinada patología, que le impiden prestar servicios de manera usual, estas primeras manifestaciones son del orden sensitivo, se relacionan con las primeras sensaciones que se experimenta respecto a una enfermedad, las primeras exteriorizaciones de una dolencia, por lo tanto distan mucho de la consolidación del daño y de que generen una incapacidad irreversible. Podemos decir entonces, que son las primeras manifestaciones de una posible o eventual incapacidad o invalidez, que a ese momento no posee el carácter de definitiva. Que exista una primera manifestación invalidante, no quiere decir que la patología sea irreversible y que vaya a consolidarse el daño.
Dentro de la locución “primera manifestacioìn invalidante”, no se debe considerar al concepto “invalidante”, como el impedimento de realizar las tareas habituales, sino como el impedimento de realizar las tareas de manera habitual.
Teniendo en cuenta lo establecido por la Ley de Riesgos del Trabajo, la primera manifestación invalidante, deberá ser tenida en cuenta a los fines del cómputo del plazo de dos años para que se produzca el cese de la Incapacidad Laboral Temporaria; también deberá ser tenida en consideración para el cómputo de las remuneraciones a los efectos de la determinación del ingreso base mensual del trabajador y para la aplicación de los intereses hasta el momento de la liquidación de la indemnización; asimismo se la deberá tener presente para el pago de las prestaciones por Incapacidad Laboral Temporaria, lo que ocurrirá a partir del día siguiente a la P.M.I. y mientras dure el período de I.L.T.; también se la tendrá en cuenta a los fines de establecer el coeficiente de edad, a los fines de determinar las prestaciones por Incapacidad Permanente Parcial y las prestaciones por Incapacidad Permanente Total.
Es un error pretender equiparar primeras manifestaciones invalidantes con consolidación del daño, ya que estamos en presencia de dos momentos diferentes, por lo que no hay coincidencia temporal, en un primer momento tendremos las primeras manifestaciones invalidantes y en otro momento que siempre será posterior, que puede o no existir, tendremos la determinación del carácter definitivo de la incapacidad.
Resulta un exceso, por ser absolutamente ajeno a sus conocimientos, pretender que sea el trabajador quien determine, sin ningún tipo de asesoramiento (médico y legal) el momento en que se produce su invalidez, con el suficiente grado de objetividad y certeza que no dé lugar a duda. El trabajador solo está en condiciones de afirmar cuando comenzaron las primeras exteriorizaciones de una dolencia, los primeros síntomas (molestias, dolores, etc.), pero no podrá determinar por sí mismo, si padece de algún tipo de patología laboral que le genera incapacidad.
Lo que define la responsabilidad y cobertura de una Aseguradora de Riesgos del Trabajo, no es la génesis del daño, ni tampoco la primera manifestación invalidante, sino el momento en que dicho daño se consolida jurídicamente. Claro que esta, que compartimos la idea, que “si se trató de un proceso evolutivo en el que hubieren convergido diversos aseguramientos, la que abone las prestaciones tendrá los mecanismos de repetición respectivos, que tramitan en otro ámbito”19.
Notas
1 “Fernández, Juan Carlos c/ Prevención A.R.T. S.A. - Ordinario - Enfermedad Accidente (Ley de Riesgos)”, Expte. 3177194, Sala 1, Secretaria 2, de la Cámara Única del Trabajo de la ciudad de Córdoba, (Semanario Jurídico Nº: 2209, 20/06/2019 ).
2 “Videla Ángel Roque c/ Provincia A.R.T. S.A. - Ordinario - Enfermedad Accidente (Ley De Riesgos)”, expediente 3168406, Sala IV, Secretaria 8, Cámara Única del Trabajo de la ciudad de Córdoba.
3 Cámara del Trabajo de Mendoza, en autos: “Pérez Paola Valeria c/ Disco S.A. y Responsabilidad Patronal A.R.T. S.A. s/ enfermedad accidente”. Cita: MJ-JU-M-83758-AR | MJJ83758 | MJJ83758.
4 “Fernández, Juan Carlos c/ Prevención A.R.T. S.A. - Ordinario - Enfermedad Accidente (Ley de Riesgos)”, Expte. 3177194, Sala 1, Secretaria 2, de la Cámara Única del Trabajo de la ciudad de Córdoba, (Semanario Jurídico Nº: 2209, 20/06/2019). En igual sentido: “Cortez, Susana Del Valle c/ Galeno A.R.T. S.A. (Ex Consolidar A.R.T. S.A.) - Ordinario - Enfermedad Accidente (Ley de Riesgos)”, Expte. 3237189, Sala 1, Secretaria 2, de la Cámara Única del Trabajo de la ciudad de Córdoba.
5 In re “Calderon Celia Marta c/ Asociart A.R.T. S.A.” p/ Accidente (C-915 - XIVI) 29/04/2014.
6 “M. , R. J. contra Servicio Penitenciario de la Pcia. de Bs. As. Accidente de trabajo (art. 1113 C.C.)”.
7 Debemos tener presente que existe una relación jurídica entre la A.R.T. y el trabajador siniestrado laboralmente, dicha vinculación jurídica entre la A.R.T. y el trabajador infortunado laboralmente emerge de la Ley 24.557 y no del “contrato de afiliación”, esta vinculación jurídica es “directa”. Existe una “subrogación legal” o sustitución o transferencia legal del sujeto obligado al pago de la contingencia padecida por el trabajador del empleador a la A.R.T. a la que esté afiliado. La obligación de la A.R.T. para con el dependiente accidentado o enfermo es “directa” por ser sustitutiva y no de garantía. Por este motivo el operario que ha padecido una contingencia laboral prevista en la L.R.T. debe accionar en el marco de las acciones “sistémicas” directamente contra la A.R.T. y no contra el empleador. Las obligaciones legales derivan de la propia L.R.T. y no del contrato de afiliación, con relación al cual el trabajador siniestrado es un tercero ajeno, las A.R.T. deben indemnizarlo en el marco de dicho cuerpo legal, independientemente de lo que hubieren acordado con su cliente en el contrato de afiliación. En síntesis, en el ámbito de la Ley 24.557, el sujeto legitimado pasivo de las acciones “sistémicas” es la A.R.T. a la que se encuentre afiliada la empresa donde prestaba servicios laborales el trabajador accidentado o enfermo como consecuencia del trabajo.
8 “Fernández, Juan Carlos c/ Prevención A.R.T. S.A. - Ordinario - Enfermedad Accidente (Ley de Riesgos)”, Expte. 3177194, Sala 1, Secretaria 2, de la Cámara Única del Trabajo de la cuidad de Córdoba, (Semanario Jurídico Nº: 2209, 20/06/2019).
9 “Ramírez Humberto c/ Provincia A.R.T. S.A. - Ley 24.557 - Expedientes remitidos por la justicia federal - Recurso de casación”, Sent. Nº 59/13. Origen: Sala 5. T.S.J., Sala Laboral.
10 “Moreno Francisco c/ Asociart A.R.T. S.A. - Ley 24.557 - Ordinario - Enfermedad - Recurso de casación”, Sent. Nº 104/10. Origen: Sala 9. T.S.J., Sala Laboral.
11 https://www.fiscales.gob.ar/fiscalias/senalan-que-las-art-deben-responder-ante-incapacidades-detectadas-aun-despues-de-terminado-el-contrato-de-afiliacion/
12 Ferrer, Sergio Enrique, “Carga probatoria dinámica: panorámica actual y algunas precisiones”, Semanario Jurídico, Numero 1091, Pág. 590.
13 Artículo 39 - Ley 7.987: Inversión de la prueba - Corresponderá al empleador la prueba contraria a las afirmaciones del trabajador cuando: 1) El trabajador reclame el cumplimiento de obligaciones impuestas por la ley o las convenciones de trabajo o laudos con fuerza de tales. 2) Exista obligación de llevar libros, registros, planillas especiales u otra documentación laboral o la que no siendo obligatoria de llevar por el empleador y, a requerimiento judicial no se la exhiba, o resulte que no reúnen las condiciones legales o reglamentarias o el reclamo verse sobre rubros o montos que deben constar u obtenerse de los mismos. 3) Se cuestione el monto de retribuciones establecidas por la ley, Convención Colectiva de Trabajo, o acuerdo de partes, salvo que éstas hubiesen convenido una suma superior a la impuesta por la ley o Convención Colectiva.
14 Ferrer, Sergio Enrique, “Carga probatoria dinámica: panorámica actual y algunas precisiones”, Semanario Jurídico, Numero 1091, Pág. 590.
15 La Ley de Riesgos del Trabajo prevé el examen preocupacional obligatorio (art. 6 apartado 3º parte b), que permite delimitar, como prueba de medio idóneo, que los padecimientos son preexistentes.
El examen preocupacional permite establecer el porcentaje de incapacidad existente al momento de iniciar la prestación de servicios. Deviene en condición ineludible, para que las incapacidades preexistentes a la iniciación de la relación laboral queden excluidas.
Resulta ser una garantía no sólo para el trabajador, sino también para el empleador, a quién le corresponde la realización del mismo; y si no lo efectúa, no puede alegar tardíamente la existencia de una incapacidad preexistente.
16 “Romero Isidro Del Carmen c/ Asociart A.R.T. S.A. - Ordinario - Enfermedad Accidente (Ley de Riesgos - Recurso de Casación”, expediente 84119/37, Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba.
17 “Romero Isidro Del Carmen c/ Asociart A.R.T. S.A. - Ordinario - Enfermedad Accidente (Ley de Riesgos - Recurso de Casación”, expediente 84119/37, Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba.
18 “Salgado, María Rosa c/ Provincia ART SA - Ordinario - Accidente (Ley de Riesgos)” Recurso de Casación, Expediente 3126902, Tribunal Superior de Justicia - Sala Laboral, Córdoba. (Semanario Jurídico Nº: 2183, 29/11/2018)
19 “Fernández, Juan Carlos c/ Prevención A.R.T. S.A. - Ordinario - Enfermedad Accidente (Ley de Riesgos)”, Expte. 3177194, Sala 1, Secretaria 2, de la Cámara Única del Trabajo de la ciudad de Córdoba, (Semanario Jurídico Nº: 2209, 20/06/2019).