VISTO:
Que en escritos y actuaciones judiciales que se tramitan en la provincia de Mendoza se utiliza el término pornografía infantil, y entendiendo que de esta forma se estigmatiza a las víctimas del delito previsto en el artículo 128 del Código Penal y,
CONSIDERANDO:
Que el uso del término pornografía infantil revictimiza a niñas, niños y adolescentes sometidos a este delito, no teniendo en cuenta que la comunicación escrita y verbal es de vital importancia en los esfuerzos por respetar, proteger y poner en práctica los derechos de esta población vulnerable.
Que el Código Penal de la Nación no utiliza el término pornografía infantil ya que en su artículo 128 indica que “será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores”. Y además se agrega que “será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a un (1) año el que a sabiendas tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior’’, que “será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el primer párrafo con fines inequívocos de distribución o comercialización” , y que “será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años” .
Que el actual proyecto de ley de reforma del Código Penal de la Nación que ha presentado el Poder Ejecutivo Nacional ante el Senado de la Nación, tampoco utiliza este término ya que en su Artículo 493 se expresa que “se impondrá prisión de SEIS(6) meses a DOS (2) años o SEIS (6) a VEINTICUATRO (24) días-multa, al que sin autorización de la persona afectada difundiere, revelare, enviare, distribuyere o de cualquier otro modo pusiere a disposición de terceros imágenes o grabaciones de audio o audiovisuales de naturaleza sexual, producidas en un ámbito de intimidad, que el autor hubiera recibido u obtenido con el consentimiento de la persona afectada, si la divulgación menoscabare gravemente su privacidad’’. Y agrega que “la pena será de prisión de UNO (1) a TRES (3) años: 1º) Si el hecho se cometiere por persona que esté o haya estado unida a la víctima por matrimonio, unión convivencial o similar relación de afectividad, aun sin convivencia. 2°) Si la persona afectada fuere una persona menor de edad. 3°) Si el hecho se cometiere con fin de lucro.
Que en materia de consentimiento, cuando un niño, niña o adolescente resulte víctima de alguno de los delitos enunciados, el “consentimiento” otorgado por la víctima no será tenido en cuenta a los efectos de eximir de responsabilidad penal a los responsables. En otras palabras, el “consentimiento” de las personas menores de 18 años en la participación en actividades sexuales remuneradas no suprime la ilegalidad de la explotación: los niños, niñas y adolescentes son considerados/as víctimas y el llamado “consentimiento” no significa una renuncia al derecho de protección.
Que la Convención sobre los Derechos de los Niños, que el próximo 20 de noviembre cumplen 30 años de vigencia, indica en su artículo 34 que “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tornarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos (http://servicios.infoleg.gob.ar/infoleglnternet/anexos/0-4999/249/norma.htm).
Que el paradigma de la protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes, ha obligado a replantearse la terminología que usualmente se usaba sin ningún tamiz por estándares de derechos humanos. En efecto términos que en ámbitos judiciales y que en la doctrina se utilizan cotidianamente, han comenzado desde ya hace un tiempo, a ser cuestionados por no adecuarse al paradigma de derechos humanos que los informa.
Que el uso del término “pornografía infantil” implica un consentimiento de las personas que participan tanto en la filmación, como en la autorización para que aquella sea difundida, consentimiento que como se explicó no se tiene en cuenta cuando se trata de niños, niñas o adolescentes. De allí que se hable de “Cualquier representación, por cualquier medio, de un niño, niña o adolescente involucrado/a en actividades sexuales reales o simuladas, o cualquier representación de las partes sexuales de un niño, niña o adolescente con fines principalmente sexuales”. (Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, artículo 2, aprobado en 2000, entró en vigor en 2002).
Que recientemente, la comunidad internacional se refiere a los “materiales de abuso infantil” o “explotación de niños en pornografía”, para reflejar el amplio espectro de materiales de abuso infantil y para destacar los aspectos de explotación de este fenómeno. Sin embargo, ha habido una evolución en la terminología utilizada desde la adopción del Protocolo Facultativo, y muchas organizaciones prefieren utilizar los términos “materiales sobre abuso infantil’’ para reflejar el amplio espectro y destacarlos aspectos de explotación de este fenómeno.
Que se entiende “que hay una prioridad ontológica -el lenguaje es constitutivo del derecho-, epistémica- no es posible el conocimiento del derecho sin el conocimiento del lenguaje-, y práctica -sin el lenguaje, el derecho no puede cumplir su finalidad”. (Laporta San Miguel, Francisco Javier, 2006, El lenguaje y la ley, en Revista Española de Función consultiva, nº 6, p. 98).
Que la modernización de la Justicia va más allá del uso de las nuevas tecnologías y de la mejora de la gestión de los recursos públicos. Corresponde a las instituciones impulsar medidas que permitan acercar el lenguaje jurídico al ciudadano y la ciudadana y poner al alcance de nuestro/as profesionales del derecho medios suficientes para la búsqueda de la excelencia en su expresión lingüística (Senado de la Nación Argentina, Carretera González, Cristina, 2017, El lenguaje claro en textos jurídicos: de la tendencia a la necesidad, https://www.senado.gov.ar/bundles/senadomicrositios/pdf/dgic/carretero.pdf?v2.).
Que en 2016 se publicó una guía de orientación terminológica denominada Guía de Luxemburgo que fue elaborada por 18 organizaciones internacionales que trabajan en la protección de niñas, niños y adolescentes, y en la que se indica que “existe una creciente tendencia entre los organismos encargados de velar por el cumplimiento de las leyes y agencias de protección de la infancia a cuestionar la idoneidad de una terminología que asocia a la pornografía con la niñez, y a sugerir términos alternativos”.
Que dicha Guía establece que “la denominada ‘pornografía infantil’ involucra a niñas, niños o adolescentes que no pueden y ni darían su consentimiento” a los actos sexuales a los que están siendo sometidos “y que son víctimas de delitos sexuales”. Esta ha sido la postura general que se ha adoptado en el sector de las fuerzas del orden en los últimos años y ha llevado a que se considere la “pornografía infantil” una forma de evidencia forense de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes. Las fuerzas del orden en muchos países, así como Europol e INTERPOL a nivel internacional, tienden a rechazar el término “pornografía infantil’’ y utilizar términos alternativos como “materiales de abuso sexual contra niños” o “material relacionado con delitos sexuales contra menores”.
Que la misma guía puntualiza que “las palabras son importantes porque afectan la forma en que conceptualizamos problemas, priorizamos asuntos y forjamos respuestas. El uso inconsistente del lenguaje y de los términos puede dar lugar a leyes y respuestas normativas débiles sobre éstos. (...). Por tanto, se requiere una mayor precisión conceptual en la terminología para garantizar una incidencia, políticas y leyes más fuertes y más coherentes en todos los idiomas en todas las regiones del mundo”. (Guía de Luxemburgo, 2016, p.l, recuperado:https://www.ecpat.org/wp-content/uploads/2016/12/Terminology guidelines_SPA.pdf).
Que la Guía de Luxemburgo sugiere que el término “materiales que representan abuso sexual de niñas, niños y adolescentes” o de forma abreviada, “materiales de abuso sexual contra niñas, niños y adolescentes” resultan más adecuados. Este término puede ser utilizado como una alternativa a “pornografía infantil” para los materiales que muestran actos de abuso sexual y/o se centra en los genitales de la niña, el niño o el adolescente. El término “materiales de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes’’ puede ser utilizado en un sentido más amplio para abarcar todos los materiales en los que éstos aparezcan sexualizados.
Que recientemente el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y Faltas Nº 10 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires emitió una Resolución con número de actuación13547299/2019 en la que expresa “la necesidad de modificar el lenguaje relacionado al tipo de delito que aquí se investiga. Con ello me refiero específicamente a la necesidad de dejar de lado el término “pornografía infantil”, y en cambio utilizar “material de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes” o “material de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes”, de conformidad con los lineamientos brindados por la Guía de Luxemburgo “Orientaciones terminológicas para la protección de niñas, niños y adolescentes contra la explotación y el abuso sexuales”, desarrollada en el año 2016, en cuya elaboración participaron representantes de distintas organizaciones que defienden los derechos de los niños”.
Que nuestro país mediante la Ley 27.411(BO15/12/2017) aprobó la adhesión al Convenio sobre Ciberdelito del Consejo de Europa, denominado Convenio de Budapest, en el que se destaca “la necesidad de llevar a cabo con prioridad una política penal común destinada a prevenir el delito en el ciberespacio y en particular de hacer lo mediante la adopción de una legislación apropiada y mejora de la cooperación internacional” (Preámbulo, párr. 4); y que este convenio en su artículo 9 delimita las infracciones relativas a la pornografía infantil.
Que por otra parte Argentina es miembro de INTERPOL (la Organización Internacional de Policía Criminal), organismo que reúne a 192 países, y que por su capacidad de investigación transfronteriza es un ente mundialmente reconocido en la lucha contra los delitos vinculados con el abuso y/o explotación sexual de niñas, niños y adolescentes y del material que circula por internet relacionado con esta actividad criminal.
Que en esta era de Internet el mundo enfrenta desafíos sin precedentes si se trata de preservar los derechos y la dignidad de las niñas, niños y adolescentes y de protegerlos/as de los abusos y la explotación. Estos retos requieren nuevas ideas y enfoques, mayor conciencia global y liderazgo inspirado. De igual manera se insta a los líderes mundiales, líderes de las grandes religiones del mundo, parlamentos y líderes de empresas de tecnología, los ministerios de salud pública del mundo, agencias gubernamentales, la sociedad civil y las fuerzas del orden público, y las instituciones religiosas para emprender en su ámbito particular los esfuerzos para proteger a los niños de los riesgos derivados de la Internet y les permite beneficiarse de las oportunidades para el aprendizaje y el desarrollo individual que Internet les ofrece (Declaración de Roma, Congreso Mundial La dignidad de los niños en el Mundo Digital, 2017).
Que INTERPOL junto a la organización internacional ECPAT (End Child Prostitution and Trafficking, que tiene por objetivo acabar con la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes en todo el mundo) vienen desarrollando un indicador mundial de las víctimas no identificadas en material de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes que tiene como núcleo de trabajo una base de datos internacional sobre Explotación Sexual de Niños (ICSE).
Que, aunque ECPAT e INTERPOL reconocen el uso del término “pornografía infantil” en determinadas cuestiones y contextos jurídicos, ECPAT lnternational e INTERPOL emplean los términos “material de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes” (MASNNA) y “material de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes” (MESNNA). El “material de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes” engloba todo el material sexualizado en el que aparecen niñas, niños y adolescentes, incluido el “material de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes” que se refiere específicamente al material en el que se muestran actos de abuso sexual y/o se enfocan las partes genitales de la niña, el niño o el adolescente. Aclarando que la distinción entre MASNNA y MESNNA es generalmente una cuestión de naturaleza legal, aunque la definición exacta y el uso de estos términos claves varían entre distintos países e idiomas.
Que esta base de datos internacional (ICSE) se construye utilizando las categorías de MASNNA (Material de Abuso Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes) y MESNNA (Material de Explotación Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes), para unificar los criterios de estandarización mundial del registro de estos delitos.
Que según los informes técnicos de ECPAT e INTERPOL el auge de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) ha propiciado la proliferación de medios innovadores que permiten a personas de diversa procedencia compartir materiales y experiencias en una medida sin precedentes. Su potencial de comunicación es tal que las interacciones en línea reflejan, y en ocasiones trascienden, aquellas que son posibles en el mundo fuera de línea, superando las barreras físicas, geográficas y temporales del contacto humano.
Que teniendo en cuenta que deben prevalecer los derechos de privacidad e intimidad, cuando se traten datos personales que se refieran a niños, niñas, adolescentes o incapaces; o asuntos familiares; o que revelen el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos; así como el tratamiento de los datos relativos a la salud o a la sexualidad, o víctimas de violencia sexual o doméstica; o cuando se trate de datos sensibles o de publicación restringida según cada legislación nacional aplicable o hayan sido así considerados en la jurisprudencia emanada de los órganos encargados de la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales. Consecuentemente y de igual manera, se propicia anonimizar los datos personales en los casos en donde estén involucrados niñas, niños y adolescentes (Reglas mínimas para la difusión de información judicial en Internet, Reglas de Heredia, 2003).
Que, en definitiva, con el objetivo de que este Poder Judicial de Mendoza puede aportar información que sirva a esta base de datos internacionales, es que se propone unificar criterios y utilizar las denominaciones “material de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes” (MASNNA) y “material de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes” (MESNNA) en todos los escritos y/o actuaciones judiciales que se tramiten en nuestra jurisdicción como reemplazo de la frase pornografía infantil, lo que consecuentemente evitará la utilización de campos de texto libre en los expedientes vinculados a estos delitos.
Por lo expuesto, de conformidad con lo establecido por la Constitución de Mendoza, Ley 4969 y demás normativa vigente, la Suprema Corte de Justicia, RESUELVE:
I. DISPONER que la terminología “pornografía infantil” no será utilizada en el ámbito de este Poder Judicial, y será reemplazada por los términos “material de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes” (MASNNA) y “material de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes” (MESNNA) en todos los escritos y/o actuaciones judiciales que se tramitan en nuestra jurisdicción.
II. ADECUAR los sistemas de gestión judicial con las categorías “material de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes” (MASNNA) y “material de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes” (MESNNA).
III. DISPONER que la Dirección de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia y el Centro de Capacitación Judicial Manuel A. Sáez de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza organicen la capacitación para agentes, funcionarios/as y magistrados/as de este Poder Judicial sobre el lenguaje a utilizar, su alcance y consecuencias.
IV. INVITAR al Ministerio Público Fiscal y al Ministerio Público de la Defensa a adherir a los términos de la presente Acordada.
V. INVITAR al Colegio de Abogados de la provincia de Mendoza, a las Facultades de Derecho y a los medios de comunicación a concientizar y difundir lo expresado en esta Acordada.
Notifíquese. Publíquese. Regístrese. Archívese.
Fdo.: GARAY CUELI - NANCLARES.
