El caso

Los amparistas -en representación de sus hijos menores- interponen un amparo de clase solicitando se les otorgue legitimación activa en nombre de todas las personas en edad escolar que residen en la Provincia de Córdoba. Cuestionan fundamentalmente una resolución del Ministerio de Educación que dispone el uso obligatorio del barbijo durante la jornada escolar. El Tribunal de mérito rechaza la legitimación colectiva intentada y el amparo interpuesto por extemporáneo. Asimismo, entiende que no resulta acreditada ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en el caso discutido.

1. Ningún sujeto está genéricamente legitimado para intervenir en cualquier causa, sea cual fuere su objeto, sino que tendrá o no legitimación según cuál sea su relación con la pretensión que introdujo, es decir, con el interés que denuncia como afectado y para el cual requiere protección o remedio judicial.

2. La recepción de posibles casos colectivos no ha supuesto la recepción lisa llana de una amplia acción popular que pueda ser formulada por cualquier habitante con independencia del derecho, interés o título (en términos de legitimación colectiva) que esgrima para accionar.

3. Cada ciudadano tiene la libertad de disponer de sus derechos como lo desee, sin que tenga que dar explicación alguna sobre sus intenciones, salvo supuestos de ilicitud. Por esta razón es que, los derechos individuales, sean patrimoniales o no, son, por regla general, de disposición voluntaria por parte de su titular.

4. En el caso de autos, no se configura un supuesto relacionado a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, ni tampoco concurre un supuesto de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (arts. 41, 43, 86 y cc. de la C.N. y arts. 14 y 240 del C.C.C.N.). Ello, aun cuando el número de sujetos directamente afectados por los efectos del acto cuestionado pueda llegar a ser significativo, sino que, estamos frente a derechos individuales extrapatrimoniales, cuya esencia no se altera por el hecho que puedan verse afectados un número importante de personas.

5. Los derechos individuales de carácter personalísimos, como el derecho a la salud y a la vida, son pluriindividuales, y se encuentran en especiales condiciones frente al impacto de la pandemia y las opciones políticamente oportunas para asegurar el derecho a estudiar, mediante la presencialidad, cuya tutela judicial por la vía del amparo, no puede ser ejercida por los progenitores de cuatro alumnos, en una acción de amparo colectivo, sino por los titulares del derecho individual y personalísimo.

6. Es conducente recordar que la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, no permite obviar el cumplimiento del recaudo requerido por dicha norma respecto al carácter manifiesto de la arbitrariedad o ilegalidad invocadas. En las condiciones descriptas, los amparistas no han acreditado el daño actual o inminente, no potencial, que el acto administrativo reglamentario impugnado les ocasiona.

7. El amparo procede solo en el caso de haberse sucedido la lesión constitucional al derecho, con el objeto de restituirlo in natura o en el supuesto de tratarse de una amenaza de daño inminente. Quedan fuera del radio de cobertura de la acción los daños futuros, hipotéticos y conjeturales.

8. Los actores han omitido demostrar cuáles son los daños a la salud que les causa la resolución atacada y de qué manera el uso del barbijo, traduce una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta; requisito ineludible para acoger favorablemente la acción de amparo.

9. Si el acto de autoridad pública lesivo de los derechos o garantías constitucionales es un acto normativo general, que se impugna directamente como contenido integrativo de la pretensión objeto de la acción de amparo, el inicio del plazo de caducidad se computará a partir del momento de su publicación, momento a partir del cual el interesado pudo objetivamente conocerla. En consecuencia, la acción iniciada es inadmisible por extemporánea.

10. No es posible soslayar que el Ministerio de Educación ha flexibilizado el uso del barbijo mediante resoluciones posteriores. Por ende, no es posible predicar la ilegalidad continuada en los términos planteados por los actores en su escrito inicial.

11. Que en las circunstancias descriptas y en el contexto de la normativa aplicable al caso de los amparistas, corresponde declarar formalmente improcedente la presente acción de amparo, atento que en virtud de las consideraciones precedentes, no se configuran los requisitos del art. 43 C.N.; del art. 48 C. Pcial. y de su reglamentación por la Ley N.° 4915 (arts. 1, 2, 3 y cc.).



Cám. 2.° Cont. Adm. Córdoba, A. n.° 170, 15/06/2022, “R., P. S. y otros c/ Provincia de Córdoba y otro - Amparo (Ley 4915)”





VISTOS:

Estos autos caratulados “R., P. S. y otros c/ Provincia de Córdoba y otro - Amparo (Ley 4915)” (Expte. N.° 10859985, iniciado el 31/03/2022) a los fines de resolver sobre la admisibilidad formal de la presente acción de amparo y de la medida cautelar.



Y CONSIDERANDO:

1.°) Que el Sr. P. S. R. y la Sra. S. A. A. en representación de sus hijos menores de edad -C. P. R. y L. M. R. con el patrocinio letrado de la Dra. M. L. A., quien además acciona en representación de sus hijos menores de edad, -G. G. y K. G., promueven acción de amparo de clase en contra del Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba.

Alegan que la presente acción expedita y rápida de amparo de clase se sustancia en contra de la Resolución Nº 520/2021 del Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba de fecha 02/09/2021, publicada en el Boletín Oficial con fecha 06/09/2021.

Atacan particularmente el Anexo I de la misma en la parte que establece el uso de barbijo tapando nariz, boca y mentón durante toda la jornada escolar en todos los niveles inicial, medio y secundario de todos los establecimientos de la Provincia de Córdoba, públicos y privados.

Legitimación activa para la acción de amparo de clase en defensa de intereses difusos: Postulan que la pretensión está dirigida a proteger los derechos individuales homogéneos, toda vez que existe un hecho único que causa una lesión a la pluralidad relevante derechos individuales, por lo que corresponde declarar formalmente admisible la acción colectiva.

Cita jurisprudencia.

Entienden que la “clase” afectada se encontraría conformada por todas aquellas personas de edad escolar, inicial, primaria y secundaria que residen en la Provincia de Córdoba.

Esgrimen que la manifiesta arbitrariedad de la Administración Pública, por excederse en la razonabilidad de las medidas restrictivas, califica a la acción como intereses plurindividuales homogéneos, destacándose la proyección erga omnes y la titularidad del interés que aparece como colectivo.

Subrayan que la acción de amparo es admisible frente a cualquier decisión, acto u omisión de la autoridad pública, salvo la judicial, o de particulares que, en forma actual o inminente, lesionen, restrinjan, alteren o amenacen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos y garantías explícita o implícitamente reconocidos por las Constitución Nacional y Provincial, a los fines del cese de la lesión consumada o de la amenaza.

Aducen que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales y exige, para su apertura, circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina en el amparista un daño concreto y grave, solo eventualmente reparable por este camino urgente y expeditivo.

Sostienen que el amparo debe tratarse de una vulneración de garantías constitucionales, pues la razón de ser de la acción de amparo no es someter a la vigilancia judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen la función que la ley les encomienda; sino proveer el remedio adecuado contra la arbitraria violación de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución.

Señalan, con relación a los procesos colectivos que el art. 43 de la C. N. contempla al amparo sobre derechos de carácter individual y sobre derechos de incidencia colectiva. Añaden que en relación con los últimos se establece que podrán interponer esta acción en contra de cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley.

Especifican que en nuestra Provincia el amparo se encuentra legislado como derecho fundamental en el art. 48 C. Pcial., así la acción para la protección de intereses difusos se incorpora en el art. 53 ib.

Recalcan que las acciones de clase, pueden ser sumamente efectivas para tutelar derechos de grandes grupos de personas que son vulnerados en forma similar por unos mismos sujetos, siendo necesaria solamente la tramitación de un solo juicio, pudiendo incorporarse luego, acreditando la pertenencia al grupo cuyos derechos se han vulnerado.

Subrayan que, para aceptar la legitimación, la Corte Suprema de Justicia entiende que se deben verificar como recaudos elementales: la precisa identificación del colectivo afectado y la idoneidad de quien pretenda asumir su representación.

Indican que la legitimación activa es procedente a los efectos de hacer efectiva la garantía suprema a tutela judicial efectiva.

Consideran que existe un derecho subjetivo, un daño tangible y continuado a la salud y que el éxito de la pretensión afecta de manera directa en la tutela de sus derechos.

Puntualizan que esta misma regla surge del art. 5 de la Ley Nº 16.986 y del primer párrafo del art. 43 C.N., pues ambas normas consideran legitimados para interponer la acción de amparo al afectado por acto u omisión de autoridad pública.

Agrega que la legitimación para instar el control judicial de la constitucionalidad de una norma en un caso concreto, la detenta el agraviado por ella, que debe demostrarla violación de la supremacía constitucional.

Transcribe la normativa señalada.

Apuntan que con la reforma constitucional de 1994 se amplió la legitimación procesal para tutelar los nuevos derechos de incidencia colectiva, reconocidos por la Convención Constituyente.

Reparan que la Corte Suprema, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 había ampliado la legitimación para interponer la acción de amparo, en defensa de un derecho colectivo, en el precedente Ekmekdjian c/ Sofovich.

Estiman que el art. 43 C.N. autoriza a que una persona física o jurídica se arrogue la representación de un grupo indeterminado de personas y obtenga una sentencia con efectos sobre el total del colectivo.

Enfatizan que se incorpora el amparo colectivo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como también a los derechos de incidencia colectiva.

Ponen de resalto que la acción que promueven es una acción colectiva de intereses difusos, pues entienden que la arbitrariedad de la norma afecta de manera actual y potencialmente la integridad física de todo un colectivo de la sociedad, en particular el más vulnerable. Esto es, niños y adolescentes.

Explican que surge con meridiana claridad un interés tutelable en común, una conjunción de intereses entre la actora y el colectivo afectado, lo que autoriza a interponer una sola acción, con efectos proyectados en el colectivo de interés en la cosa juzgada que se dicte.

Destacan que, sin perjuicio de los incontrovertibles intereses particulares de la sociedad, se evidencia también un interés de orden público.

Afirman que esta medida es de notoria arbitrariedad e ilegalidad y no debe proseguir causando daños. Observan que si esto sucede los derechos básicos de toda la población están en jaque.

Mencionan que las acciones de clases, es decir cuando existe una causa fáctica homogénea, fueron incorporadas a nuestra vida judicial de manera pretoriana en la causa “Halabi” de la C.S.J.N.

Insisten que estamos ante una acción de clase de intereses difusos. Señalan que se admite la legitimación de un individuo para impetrar la acción con alcance a un grupo de personas.

Precisan que en el caso particular promueve la acción un afectado directo, en interés propio y del grupo amenazado, pues se trasluce el propio interés del grupo amenazado por corresponder a derechos intrínsecos a su naturaleza humana, como es el derecho a la preservación de la salud y a la no discriminación.

Estiman que el derecho a la salud que se ventila en autos, admite per se la acción de amparo colectiva. Reiteran que el art. 43 C. N. autoriza a que una persona física o jurídica se arrogue la representación de un grupo indeterminado de personas y obtenga una sentencia con efectos sobre el total del colectivo.

Consideran que la salud e integridad física de las personas merecen especial protección, por reconocimiento en los pactos internacionales de jerarquía constitucional (art. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, apartado “D”, del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales).

Entienden que el recaudo exigido para la procedencia de la legitimación activa es que tanto la actora como el colectivo afectado se encuentren en condiciones similares. Interpretan que surge con meridana claridad que comparten la afección y ambos son discriminados y afectados en el daño a la salud.

Resaltan que la acción de amparo y la meramente declarativa, tienen una finalidad preventiva y no requieren la existencia de daño consumado.

Invocan jurisprudencia de la C.S.J.N.

Argumentan que se debe aceptar la legitimación activa por una cuestión de economía procesal evidente. Analizan que caso contrario, los tribunales se colmarán de acciones de este tipo.

Remarcan que estamos en presencia de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos; que existe un hecho único que lesiona a todos y por lo tanto la causa fáctica del daño es homogénea, lo que autoriza una sola acción con efectos expansivos de la cosa juzgada.

Manifiestan que la acción se relaciona con sujetos discriminados y con un evidente daño actual y potencial a su salud. Enfatizan que existe un solo acto arbitrario que lesiona derechos individuales, de un grupo debidamente identificado y, por ende, la legitimación surge por la sola fuerza de los hechos.

Citan doctrina.

Exponen que, ante la envergadura de la arbitrariedad de la medida, es necesario admitir la legitimación activa de la actora para evitar un inminente e irreparable mal mayor tanto al colectivo que se pretende proteger como al Estado de Derecho en sí mismo. Concluyen que esta acción es la vía para garantizar el goce de derechos humanos supremos.

Añaden que la acción de amparo se encuentra plasmada en el art. 44 de la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por nuestro país.

Destacan que, a los efectos de la protección de los derechos de intereses difusos, derechos de incidencia colectiva y derechos individuales homogéneos, la legitimación activa es amplia.

Insisten que se establece claramente el nexo entre el damnificado y los potenciales afectados, pues el actor no solo acciona para proteger su individualidad, sino que se proyecta a terceros. Ponen de relieve que existe un verdadero interés legítimo pues el daño actual y potencial se extendería a una franja de la sociedad o a un grupo de personas.

Postulan que el constituyente asumió que el rol de la legitimación activa o sujeto de la pretensión, debe admitirse con flexibilidad y amplitud.

Sostienen que el actor es incontrovertible titular de un derecho subjetivo de orden supremo, derecho a la salud y a la no discriminación y que potencialmente sufre un daño directo y personal.

Citan a Bidart Campos. Destacan que el autor adhiere a la teoría amplísima que considera que toda persona que revista el carácter de mero “habitante” podría invocar la defensa de un derecho de incidencia colectiva, por lo que en estos casos, estaríamos en presencia de una verdadera acción colectiva.

Sintetizan que la palabra afectado, para la tesis amplia, supone reconocer legitimación para tutelar cualquier derecho de incidencia colectiva en general, debiendo acreditarse un mínimo de interés razonable y suficiente, sin caer en el extremo de tener que demostrar un derecho subjetivo lesionado. Cita los arts. 29 y 53 de la C. Pcial.

Menciona el Reglamento de Actuación en los Procesos Colectivos (Acordada 12/2016 de la C.S.J.N.).

Arguye que existen potenciales afectados determinados, pues al colectivo de niños y adolescentes se les impone el uso del barbijo en toda la jornada escolar.

Entienden que afecta a un colectivo de extrema vulnerabilidad, soslayando el Estado una de sus funciones esenciales, que consiste en la protección a los más vulnerables mediante la práctica y aplicación de la profusa normativa en materia social, violando el principio pro homine.

Insiste que la legitimación en defensa de la preservación de la salud es evidente, pues existe una vulneración y un daño a la salud consumado y continuado.

Agregan que no solo se vislumbra un daño, sino que, asimismo, el quiebre al principio de igualdad.

Esgrimen que es pacífica la jurisprudencia en cuanto sostiene que la garantía de igualdad no impide contemplar en forma distinta situaciones diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas (Fallos: 295:593; 300:1291; 301:276; 302:705; 306:1844 y 307:493 entre muchos otros).

Ratifican los presupuestos señalados por la Corte Suprema en el caso “Halabi” para la promoción de una acción colectiva.

Plazo: art. 2, Ley Nº 16.986:

Alegan con relación al plazo de caducidad, que tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen que en estos casos no juega el plazo de caducidad previsto por la ley.

Citan el precedente “Video club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía s/ amparo”.

Destacan que en dicha oportunidad se sostuvo que el escollo que importa el art. 2 inc. e) de la Ley Nº 16.986, en cuanto impone la necesidad de presentar la demanda de amparo dentro de los quince (15) días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse, no es insalvable en la medida en que con la acción se enjuicie una ilegalidad continuada, sin solución de continuidad.

Especifican que lo expuesto ocurre en autos, por lo que corresponde su rechazo. Ilegalidad de la medida. Afrenta al bloque constitucional:

Analizan que la Resolución Nº 520/2021 del Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba es a todas luces inconstitucional, pues mediante una mera resolución ministerial pretende imponer la obligatoriedad al vulnerable colectivo de Niños, Niñas y Adolescentes de utilización de barbijos durante toda la jornada escolar.

Entienden que ello afecta garantías y derechos de orden constitucional, pues mediante simple acto de naturaleza administrativa ministerial coarta el ejercicio pleno de las libertades invadiendo la esfera propia del Congreso Nacional. Añaden que se viola lo dispuesto en el art. 29 C.N., el sistema republicano establecido en el art. 1 ib., como así también la cláusula de reserva del art. 19 ib.

Citan jurisprudencia.

Alegan que un mero organismo administrativo está inhabilitado para decidir sobre derechos y garantías fundamentales, cuestiones que están reservadas al Congreso o en su caso al Poder Judicial.

Señalan que el Ministro se inmiscuye en cuestiones de orden público, atribuyéndose prerrogativas y privilegios incompatibles con el ordenamiento jurídico y violando el principio de igualdad (art. 16 C.N.), la protección de la salud (art. 42 C.N.) y el art. 19 de la C. Pcial.

Reiteran que la decisión administrativa vulnera derechos fundamentales, de protección del derecho a la vida y a la salud, establecidos en los tratados internacionales, recepcionados en nuestra C.N. con jerarquía superior a las leyes.

Subrayan que debe tenerse como premisa fundamental que, para preservar el orden público, el juez no solo puede, sino que debe hacer prevalecer la Constitución Nacional.

Evidencian que siendo incompatible la ley a aplicar con la C. N., el juzgador debe otorgar prioridad al derecho fundamental en razón de su mayor jerarquía normativa en nuestro sistema jurídico.

Citan doctrina.

Aclaran que la presente acción se entabla contra un acto de autoridades públicas, como el Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba que en forma actual o inminente lesiona, restringe, altera con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley -como es el derecho a la salud-.

Ponen énfasis en que la presente acción persigue garantizar los derechos fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, valores indispensables de un ser humano, reconocidos jerárquicamente a partir de la incorporación del art. 75 inc. 22 a nuestra Constitución Nacional.

Enfatizan que el art. 75 inc. 23 de la C. N. exige al Congreso y como pauta orientadora al juez, a adoptar medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la C.N. y por los Tratados Internacionales vigentes de derechos humanos.

Indican que luego de leer los argumentos médicos y científicos aportados, se sopesará la arbitrariedad evidente y manifiesta del dispositivo legal cuestionado, con los acontecimientos de público conocimiento en el marco de la “Pandemia” como consecuencia del brote del virus SARS CoV2.

Razonan que el ordenamiento jurídico establece el carácter tuitivo de los derechos fundamentales. Citan jurisprudencia.

Manifiestan que los instrumentos legales deben pasar el tamiz del principio de legalidad y también deben ser razonables.

Observan que la Administración se desenvuelve en el marco de lo reglamentado, obra con sujeción al ordenamiento jurídico.

Invocan la Declaración de la Corte Interamericana “Covid-19 y Derechos Humanos”, donde se establece la necesidad de abordar los problemas y desafíos con perspectiva de Derechos Humanos, tomando medidas en el marco del Estado de Derecho y con sujeción a los tratados de protección de derechos humanos y los altos estándares interamericanos desarrollados por la jurisprudencia de ese Tribunal.

Aseveran que la declaración puntualiza que las medidas que restrinjan o afecten el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos razonables, necesarios y proporcionales.

Citan a la Corte Suprema. Indican que tiene dicho que el fundamento de las normas de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad con el límite de que tal legislación sea razonable y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución.

Concluyen que las medidas tendientes a conjurar la crisis están sometidas al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales.

Advierten que no puede soslayarse la obligación del Tribunal de adoptar las medidas adecuadas a la tutela preventiva del daño (cfr. Arts. 1710 a 1715 del C.C.C.N.). Aclaran que dichos artículos regulan la procedencia de la tuición preventiva cuando aparece previsible la futura producción del daño sin ser exigible la concurrencia de factor de atribución. Reparan en que el magistrado puede disponer, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, ponderando los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad, pues cuenta con esta herramienta como atributo de la prevención de daños futuros.

Invocan la protección del derecho a la salud. Explicita que el mismo está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional. Detalla los instrumentos internacionales donde está consagrado.

Insisten que el derecho que le asiste al colectivo vulnerable que nos ocupa ha sido reconocido como un derecho humano fundamental, encontrando la presente acción sustento en los arts. 33, 41, 42 y 75 inc. 22 de la C.N. y arts. 33, 42 y 59 de la C. Pcial., Convención Americana sobre los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención sobre los Derechos del Niño.

Piden que se adopte un criterio amplio en el análisis y ponderación de toda circunstancia que coloque en crisis el goce de tales derechos humanos.

Proponen que el caso debe resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la C. Pcial. y de la doctrina legal de este T.S.J. en su interpretación y aplicación. Esgrimen que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él.

Exponen que, a su vez, el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal. Sostienen que la C. Pcial. en el art. 59 califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana.

Señalan que todos los habitantes de la provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. Puntualizan que en el caso de un niño, le asiste además el derecho garantido de crecer y desarrollarse plenamente.

Advierten que es manifiesta la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.

Citan doctrina y jurisprudencia.

Insisten que la Convención sobre los Derechos del Niño eleva el interés superior de los infantes al rango de principio rector de todas las decisiones de las autoridades públicas. Concluyen que debe privilegiarse el derecho a la salud del niño discapacitado.

Colectivo particularmente vulnerable. Daños a la salud y discriminación:

Expresan que el derecho a la salud constituye el primer derecho de la persona humana y que es preexistente a toda legislación positiva.

Sostienen que está garantizado por la Constitución Nacional y por los tratados de derechos humanos. Añaden que el derecho a la salud constituye un bien fundamental en sí mismo y está íntimamente relacionado con el derecho a la vida.

Afirman que este último es el primero de la persona humana reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. Enseñan que desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, más allá de su carácter trascendente, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental.

Consideran que la resolución cuestionada conculca el derecho a la salud, el que se encuentra resguardado en el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el art. 12 inc. d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, estos últimos con jerarquía constitucional. Describen que la afectación continuada a la salud es absolutamente injustificada y carente de sustento científico, violatoria a todas luces de la protección tuitiva que ostentan los niños y adolescentes conforme la Convención sobre Derechos Humanos, Convención sobre los Derechos del Niño, Pacto de San José de Costa Rica, como así también atenta flagrantemente contra la protección dispuesta por Ley Nº 26.061 de protección integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

Indica que la medida es flagrantemente discriminatoria.

Alegan que las canchas de fútbol se llenan con cincuenta mil personas y sin uso de mascarillas. Entiende que lo mismo ocurre en espectáculos públicos, discotecas, entre otros.

Advierten en tal sentido, que la obligatoriedad de uso de mascarillas en la jornada escolar es discriminatoria y afrenta de manera flagrante al interés superior del menor. Manifiestan que en cuestiones de salud deben articularse cuidadosamente valores tales como la igualdad y la solidaridad.

Ponen de relieve que el T.S.J., en la sustanciación de amparos de salud, reposa en la primacía de una interpretación restrictiva de las normas que limitan derechos a la luz de los principios fundantes del sistema tuitivo de los menores.

Indican que nuestro sistema jurídico anida desde sus albores el principio pro homine o pro persona, en cuanto impone la defensa de la persona humana ante las disquisiciones que se plantean al respecto.

Alegan que se lo ha impulsado con una nueva fuerza al dotar de jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos. Especifica que es un principio que informa todo el corpus iuris internacional de derechos humanos. Afirma que la mentada directriz impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (C.S.J.N. Fallos: 330:1989 y 331:858).

Citan doctrina y jurisprudencia.

Enfatizan que algunos autores han advertido que el derecho a la salud se ha desplazado hacia el centro del debate político y del diseño de políticas públicas, emplazándose en la cúspide de las incumbencias que movilizan tanto a organismos universales y regionales de derechos humanos, como a legislaturas y tribunales de justicia nacionales.

Resaltan que la OMS mantiene su firme compromiso con los principios establecidos en el preámbulo de la Constitución en cuanto la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.

Adicionan que el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social.

Transcriben el art. 10.1 del Protocolo de San Salvador.

Citan el antecedente “Ximenes Lopes vs. Brasil” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos donde se expresa que la salud es un bien público a cargo del Estado.

Exponen que debe analizarse todos los efectos nocivos y el grave y actual daño a la salud que las mascarillas están provocando en el colectivo protegido. Ello, con un criterio amplio y valiéndose de todo tipo de prueba que pueda ser útil, desde las estadísticas de aumentos de enfermedades de neumonías bacterianas, hipoxia y varias otras patologías que seguidamente se detallarán, hasta los graves efectos que genera en el colectivo en su aprendizaje, socialización y formación humana.

Precisan que el uso de barbijo durante largas jornadas atenta flagrantemente contra la salud de los niños y adolescentes, pues el ser humano está diseñado para respirar aire cargado de oxígeno. Destacan que el niño requiere el doble de oxígeno que cualquier adulto para respirar, pues como consecuencia de dicho ciclo vicioso surge la enfermedad llamada hipoxia.

Argumentan que el uso de mascarillas tiene un sin fin de efectos negativos, además de los daños serios en la salud.

Citan estudios realizados donde se afirma que las mascarillas son una barrera para la comunicación, ya que los niños no son capaces de entender las expresiones faciales con facilidad.

Esgrimen que otros trabajos académicos demostraron que las máscaras afectan al desarrollo del lenguaje y del habla de los niños. Concluyen que el uso de mascarillas no solo perjudica a los niños sino también a las minorías y a los discapacitados.

Enumeran sendos estudios realizados que sustentan su posición.

Acompañan enlace de descarga de una infografía con información recopilada y firmada por médicos, que advierte sobre los efectos nocivos del uso prolongado de mascarillas faciales.

Detallan los efectos nocivos fisiológicos y psicológicos. Entre ellos, subrayan que entre los efectos fisiológicos aparecen la hipoxia cerebral, hipoxia cardíaca o hipercapnia por acumulación de dióxido de carbono.

Precisan que las propiedades físicas de las mascarillas médicas y no médicas sugieren que las mismas son ineficaces para bloquear las partículas virales debido a su diferencia de escala.

Enuncian que tampoco puede soslayarse el documento actualizado de la OMS de diciembre del 2020 donde reconoce que “en la actualidad, tan solo existe evidencia limitada y científicamente inconsistente que apoye la efectividad del uso de mascarilla en personas sanas de la comunidad para prevenir infecciones con virus respiratorios, incluido el SARS-CoV-2”.

Insisten en que la OMS no recomienda usar mascarilla a personas sanas siempre que se pueda mantener un metro de distancia interpersonal y que no sean población de riesgo, ni tampoco recomienda su uso cuando se realice actividad física intensa.

Evidencian que tampoco se puede soslayar el factor ambiental, pues cada minuto se tiran tres millones de mascarillas al medio ambiente lo que podría conducir a una catástrofe ambiental.

Reiteran que las mascarillas pueden provocar hipoxia y que ella puede inhibir el tipo de células inmunitarias que se utilizan para combatir las infecciones virales llamadas linfocitos T CD4+. Interpretan que esto prepara el escenario para contraer cualquier infección, incluido el COVID-19 y hacer que las consecuencias de esa infección sean mucho más graves.

Transcriben extensa evidencia científica sobre distintos tópicos en relación con el uso de la mascarilla.

Alegan que conforme lo expuesto y la abrumadora evidencia científica que avala la inconveniencia del uso del barbijo por períodos prolongados, el propio Ministerio de Salud de la Nación se deslindó de responsabilidad ante el uso del barbijo obligatorio. Observa que el Ministerio ha aclarado que son solo recomendaciones, deslindándose de responsabilidad a los efectos de evitar responsabilidades en el orden civil por acciones fundadas en acciones de daños y perjuicios, como así también evitar denuncias penales.

Resaltan que la resolución ministerial es claramente discriminatoria y supone una afrenta al principio de igualdad establecido en el art. 16 de nuestra Carta Magna. Evidencian que se confina al uso de mascarillas de manera prolongada a un colectivo en particular (niños y adolescentes) de manera injustificada.

Destacan que el Consejo Federal de Salud definió que las provincias tienen la libertad de flexibilizar y definir respecto a la obligatoriedad del uso del tapabocas en las escuelas.

En tal sentido, ponen de manifiesto que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Mendoza y Tierra del Fuego ya eliminaron la obligatoriedad del barbijo y por ello sostienen que la imposición a los niños y adolescentes de Córdoba resulta claramente arbitraria y violatoria de sus derechos fundamentales.

Cuestionan la inteligencia del derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminación consagrado en los artículos 16 y 75 inciso22 C.N. a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Explican que este derecho supone que el Estado no puede tener en su ordenamiento regulaciones discriminatorias, pero además que debe asumir una actitud activa para combatir las prácticas discriminatorias.

Relatan que la discriminación no solo se produce cuando existen normas o políticas que excluyen a un determinado grupo, sino también por comportamientos que puedan tener efectos discriminatorios.

Esgrimen que cuando las diferencias de trato están basadas en categorías “específicamente prohibidas” o “sospechosas” -como el género, la identidad racial, la pertenencia religiosa, o el origen social o nacional- corresponde aplicar un examen más riguroso, que parte de una presunción de invalidez.

Citan jurisprudencia.

Indican que en estos casos se invierte la carga de la argumentación y es el demandado el que tiene que probar que la diferencia de trato se encuentra justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir un fin legítimo.

Explican que el fundamento de la doctrina de las categorías sospechosas es revertir la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los miembros de ciertos grupos desaventajados como consecuencia del tratamiento hostil que históricamente han recibido y de los prejuicios o estereotipos discriminatorios, a los que se los asocia aun en la actualidad. Concluyen que, desde ese punto de vista, los niños y adolescentes son una categoría vulnerable.

Refieren que la discriminación está prohibida en la C.N. y en los tratados con jerarquía constitucional (arts. 37 y 75, incs. 22) y 23), C.N.; art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 3 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales; art. II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y Convención de los Derechos del Niño).

Citan jurisprudencia con relación al reparto de la carga de la prueba en materia de discriminación.

Concluyen que la resolución atacada, es decir, la Resolución Nº 520/2021 del Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba, en su parte resolutiva, textualmente dice: “Art. 1º. Ampliar la Resolución Nº 26/2021 de este Ministerio y aprobar el Protocolo Específico para la presencialidad plena paulatina en los centros educativos de Nivel Inicial, Nivel Primario y Nivel Secundario”, dependientes de este Ministerio como Anexo I, compuesto por una (1) foja, forma parte de la presente Resolución. Art. 2º. Protocolícese, comuníquese, publíquese en Boletín Oficial y archívese. FDO.: Walter Grahovac, Ministro de Educación”.

Añaden que en el Anexo I se dispone “el buen uso del barbijo tapando nariz, boca y mentón durante toda la jornada escolar”.

Entienden que surge con meridiana claridad que estamos ante la presencia de un protocolo emanado por el Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba, y que se impone a todos los establecimientos educativos de la jurisdicción de nivel inicial, medio y secundario.

Postulan que este protocolo ostenta carácter coactivo y a los efectos de reestablecer el equilibrio jurídico se debe declarar sin más el cese del daño a la salud e integridad psicofísica de los niños y adolescentes, el cese de la obligatoriedad de uso del barbijo durante la jornada escolar, haciendo expresa reserva de instar la acción de responsabilidad civil de magistrados y funcionarios (art. 791 C.P.C.C.). Asimismo, hacen reserva de efectuar denuncia por incumplimiento de los deberes del funcionario público en los términos del art. 248 C.P.

Ofrecen prueba documental. Hacen reserva del caso federal.

2.°) Que como medida cautelar solicitan que, a efectos de evitar que la acción de amparo devenga inoperante o abstracta y, en consecuencia, se conculquen definitivamente sus derechos y garantías constitucionales del colectivo afectado, se disponga una medida cautelar innovativa urgente, derogando la normativa atacada. Alegan que no debe soslayarse además del grave daño a la salud, el atentado a la educación. Entienden que ello es de vital importancia no solamente para promover el desarrollo evolutivo de los niños, niñas y adolescentes, sino también para contribuir a la formación que facilite el más pleno disfrute de sus derechos que les permita asumir una vida responsable.

Citan la Opinión Consultiva OC-17/02 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (párrafo 84).

Recalcan que la Constitución de Córdoba declara en el art. 61 que la finalidad de la educación es la formación integral, armoniosa y permanente de la persona, con la participación reflexiva y crítica del educando, que le permita elaborar su escala de valores, tendiente a cumplir con su realización personal, su destino trascendente, su inserción en la vida socio-cultural y en el mundo laboral, para la conformación de una sociedad democrática, justa y solidaria.

A su vez, traen a colación el art. 60 ib. que dispone que la cultura y la educación constituyen funciones sociales, cimentan la identidad y unidad nacional y contribuyen a la integración latinoamericana con espíritu abierto a los demás pueblos.

Agregan que el Estado garantiza el derecho a la educación y el acceso a la cultura en igualdad de oportunidades y posibilidades, sin discriminación alguna.

Citan jurisprudencia.

Advierten que no escapa a su criterio que resultaría factible confundir el objeto de la cautelar con el del amparo mismo, no obstante, mencionan que existen razones fácticas, doctrinarias, jurisprudenciales y normativas que autorizan y fundamentan en forma acabada la medida cautelar.

Destacan que las instituciones procesales cumplen una función instrumental y de guía. Esto, al servicio del derecho material, que busca como resultado la materialización de lo abstracto a lo concreto.

Entienden, en tal dirección, que todos los instrumentos rituales y técnicos que no se adecuen a esta teleología material, deben descartarse.

Alegan que los jueces en ejercicio de los amplios poderes con que cuentan están facultados para dictar cuantas medidas resulten adecuadas, que pueden consistir en obligaciones de hacer o de no hacer, durante un período determinado “a fin de procurar la vigencia del principio que gobierna la materia” y añaden citando doctrina que “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón” (cfr. Augusto Morello y Vallefin “El amparo Régimen Procesal”, 2da. Edición, Depalma).

3.°) Que, en primer lugar, procede analizar si es formalmente admisible la presente acción de amparo, mediante la cual, los accionantes invocan un supuesto de amparo colectivo o de clase.

En efecto, los Sres. P. S. R. y S. A. A. en representación de sus hijos menores de edad -C. P. R. y L. M. R. con el patrocinio letrado de la Dra. M. L. A., quien además acciona en representación de sus hijos menores de edad, -G. G. y K. G., promueven esta acción de amparo que califican como “acción de amparo colectivo o de clase”, en contra de la Provincia de Córdoba, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 520/2021 de fecha 02/09/2021 (B.O. 06/09/2021), emanada del Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba. Impugnan específicamente su Anexo I, que establece el uso de barbijo tapando nariz, boca y mentón durante toda la jornada escolar, en todos los niveles inicial, medio y secundario de todos los establecimientos de la Provincia de Córdoba, públicos y privados.

4.°) Que, con el objetivo propuesto en el considerando anterior, es necesario analizar la situación jurídico subjetiva que invocan los accionantes y si la misma justifica la pretensión de calificar a este proceso como un amparo colectivo.

La necesidad de existencia de un “caso” o “causa” o “controversia”, presupone a su vez la de “parte” o “legitimado” en el proceso, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada (C.S.J.N. doctrina de Fallos: 326:3007), recaudos que se siguen manteniendo aun con la reforma constitucional de 1994 (art. 116 C.N. y C.S.J.N. Fallos: 327:1890). Bajo esas circunstancias, de la ampliación de los sujetos legitimados según la modificación del texto constitucional (art. 43, segundo párrafo), no se sigue una automática aptitud para demandar sin un examen previo de la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción.

La pauta a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación procesal -entendida como la aptitud para ser parte de un determinado proceso- está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito.

Ningún sujeto está genéricamente legitimado para intervenir en cualquier causa, sea cual fuere su objeto, sino que tendrá o no legitimación según cuál sea su relación con la pretensión que introdujo, es decir, con el interés que denuncia como afectado y para el cual requiere protección o remedio judicial (del voto de la Sra. Ministra Dra. Argibay en “Mujeres por la vida - Asociación Civil Sin Fines de Lucro - Filial Córdoba c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ Amparo” REX 31/10/2006 Fallos: 329:4593).

Es dable reiterar que los derechos individuales, sean patrimoniales o no, son, por regla general, de disposición voluntaria por parte de su titular (del voto del Sr. Ministro Dr. Ricardo Luis Lorenzetti en el precedente relacionado de Fallos: 329:4593 citado).

5.°) Que en ajustada aplicación de la doctrina desarrollada por esta Cámara Contencioso Administrativa de 2da. Nominación en el Auto N.° 227/2020 “Sindicato Unión Obreros y Empleados Municipales de la Ciudad de Córdoba SUOEM y otros c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - Acción de Amparo Colectivo” (Expte. N.° 9442137, iniciado el 27/08/2020), en la cual se observó la doctrina legal del Excmo. T.S.J. y de la C.S.J.N., es dirimente dilucidar si los amparistas poseen legitimación procesal suficiente, para la defensa de los intereses o derechos colectivos de todas las personas de edad escolar que residen en la Provincia de Córdoba.

Al respecto, es necesario precisar que el T.S.J., Sala Electoral y de Competencia Originaria, en el Auto N.° 101 del 06/11/2018 “Acosta, Miguel Ángel c/ Provincia de Córdoba y otro - Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” (Expte. N.° 2618881), con fundamento en la doctrina de la C.S.J.N. explicó el deslinde entre derechos individuales, derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

Para efectuar ese deslinde conceptual, el T.S.J. expresó que: “…resulta de gran utilidad la categorización de las situaciones jurídico subjetivas sistematizadas por la Corte Suprema de Justicia en la causa Halabi (CSJN, Fallos 332:111). Allí, el máximo tribunal federal ha señalado que “...en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos”.

También la doctrina se ha encargado de sistematizar y dar contenido a cada una de las diversas situaciones jurídico subjetivas que puede ostentar el actor en un proceso, y así Lorenzetti consigna que la doctrina procesal admite con bastante aceptación la siguiente clasificación: intereses difusos, intereses colectivos, intereses individuales homogéneos y derecho subjetivo (Lorenzetti, Ricardo L.; “Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente”, LL 1998-A, 1024)”.

6º) Que en el precedente jurisprudencial “Portal de Belén” (T.S.J. Sala Electoral y Competencia Originaria, en pleno, Sentencia Nº 24 del 18/12/2018), en forma unánime, el T.S.J. destacó la nueva significación del concepto de legitimación, que se ha producido desde que constitucionalmente se ha admitido la posibilidad de promover casos en clave colectiva (art. 43, segundo párrafo, de la C.N. y art. 53 de la C. Pcial). Esto último, sobre todo, cuando “…quien acciona lo hace invocando razones de interés general o que, al menos, trasciendan el suyo propio”.

Precisamente, en esa ocasión se subrayó que no se releva al juez “…del correspondiente control de la legitimación postulada en concreto, porque -so pretexto de la adecuada representación de un grupo, clase o categoría- puede tratarse de una mera disconformidad del accionante con lo sancionado o aplicado por los otros poderes del Estado en la órbita de sus competencias constitucionales, entonces, esa invocación no puede convertirse en el subterfugio para atentar contra la división de poderes”.

Se precisó, además, que la recepción de posibles casos colectivos “…no ha supuesto la recepción lisa y llana de una amplia acción popular que pueda ser formulada por cualquier habitante con independencia del derecho, interés o título (en términos de legitimación colectiva) que esgrima para accionar”.

Esto, desde que “…sigue siendo un presupuesto esencial de nuestro sistema procesal constitucional que, como lo ha sostenido la CSJN, no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición”.

Del mismo modo, como lo ha dicho el Excmo. T.S.J. “…los jueces no pueden expedirse en forma abstracta, teórica, puramente especulativa o conjetural, sino para dirimir casos concretos” (T.S.J. Sala Electoral y Competencia Originaria, Auto Nº 87 del 05/11/2020 “Urbantec”).

Por consiguiente, un caso judicial supone la existencia de una controversia con relevancia jurídica propuesta por quien está legitimado para ello, al tiempo que dicho conflicto debe ser actual -no hipotético- y debe requerir una respuesta jurisdiccional concreta -no dogmática ni académica- relacionada con los intereses o bienes en juego. 7.°) Que, la C.S.J.N. ha elaborado igualmente una sólida hermenéutica sobre la legitimación procesal reconocida por la Constitución Nacional, para promover la acción de amparo, a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley (C.S.J.N. “Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria s/ amparo” 07/05/1998 Fallos: 321:1352).

La Constitución Nacional, en virtud de la reforma introducida en 1994, contempló nuevos mecanismos tendientes a proteger a “usuarios” y “consumidores” y, para ello, amplió el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitó a aquellos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual (C.S.J.N. “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina c/ Buenos Aires, Pcia. de y otro s/ acción declarativa” del 29/08/1996; en el mismo sentido “Asociación Benghalensis y Otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/amparo Ley 16.986” Fallos: 323:1339 01/06/2000).

Así, en los sucesivos pronunciamientos consideró necesaria la identificación precisa de cada uno de los supuestos de legitimación procesal, a fin de conferir claridad a las decisiones y dar seguridad jurídica a los ciudadanos.

En ese sentido puntualizó: “7.°) Que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ella no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trate de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural. En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable.

Esta regla tiene sustento en la Ley Fundamental, ya que el derecho de propiedad, la libertad de contratar, de trabajar o la de practicar el comercio, incluyen obligadamente la de ejercer de modo voluntario las acciones para su protección. Asimismo, su art. 19 consagra una esfera de la individualidad personal, que comprende tanto derechos patrimoniales como extrapatrimoniales, que presupone la disposición voluntaria y sin restricciones que la desnaturalicen.

Cada ciudadano tiene la libertad de disponer de sus derechos como lo desee, sin que tenga que dar explicación alguna sobre sus intenciones, salvo supuestos de ilicitud. Por esta razón es que, los derechos individuales, sean patrimoniales o no, son, por regla general, de disposición voluntaria por parte de su titular” (del voto del Ministro Dr. Lorenzetti en “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Comunicaciones - resol. 2926/99 s/ amparo ley 16.986” del Fallos: 329:4542 13/10/2006).

Posteriormente en “Halabi” la Corte expresó que: “A esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional en que encuentra cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por esta Corte en los conocidos precedentes “Siri” y “Kot” (Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente. Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados” (“Halabi Ernesto c/ P.E.N.Ley 25873-Dto. 1563/04 s/amparo Ley 16.986” 24/02/2009 Fallos: 332:111).

En ese mismo sentido, en “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional s/amparo” Fallos 330:2800 26/06/2007, la Corte Suprema expresó que “…queda exceptuada de la legitimación del Defensor del Pueblo contemplada en el art. 43, segundo párrafo, de la Carta Magna la protección de los derechos que son de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados…” (este criterio había sido sostenido por la Corte en “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c/ Estado Nacional s/ acción de amparo”, 26/08/2003 Fallos: 326:2998; “Cámara de Comercio, Ind. y Prod. de Resistencia c/ A.F.I.P. s/ amparo” 26/08/2003 Fallos 326:3007 y “Cámara de Comercio Industria y Producción c/ Administración Federal de Ingresos Públicos s/medida cautelar” 11/07/2007 Fallos: 330:3015).

8º) Que, en el caso de autos, no se configura un supuesto relacionado a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, ni tampoco concurre un supuesto de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (arts. 41, 43, 86 y cc. de la C.N. y arts. 14 y 240 del C.C.C.N.), aun cuando el número de sujetos directamente afectados por los efectos del acto cuestionado en su validez constitucional pueda llegar a ser significativo, sino que, estamos frente a derechos individuales extrapatrimoniales, cuya esencia no se altera por el hecho que puedan verse afectados un número importante de personas.

No hay una homogeneidad fáctica, aunque pueda concurrir una base normativa común, que lleve a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte (confr. cons. 12 de “Halabi…”).

En tal sentido, más allá de que para los actores el uso del barbijo constituya un atentado contra el derecho a la salud de los niños en etapa escolar, la mera alegación genérica no permite habilitar a los amparistas a que asuman la defensa judicial de los intereses del colectivo que pretenden representar.

Estamos frente a derechos individuales personalísimos, cuya esencia no se altera por el hecho que puedan verse afectados un número importante de estudiantes, que asisten a clases presenciales en todos los establecimientos educativos públicos y privados de toda la Provincia de Córdoba, y en todos sus niveles inicial, medio y secundario.

Los derechos individuales de carácter personalísimos, como el derecho a la salud y a la vida, son pluriindividuales, y se encuentran en especiales condiciones frente al impacto de la pandemia y las opciones políticamente oportunas para asegurar el derecho a estudiar, mediante la presencialidad, cuya tutela judicial por la vía del amparo, no puede ser ejercida por los progenitores de cuatro alumnos, en una acción de amparo colectivo, sino por los titulares del derecho individual y personalísimo.

La materia discutida en autos, se relaciona con derechos individuales de carácter personalísimos, como sucede con el derecho a la salud y su interseccionalidad con la relación del derecho a la educación, son los posibles afectados los legitimados para accionar en defensa de las prerrogativas que invocan vulneradas, y no los progenitores de cuatro menores, quienes solo podrían eventualmente representar al universo de padres de los estudiantes de un establecimiento educativo, en la medida que exista un consentimiento expreso de aquellos.

9.°) Que el Tribunal Superior de Justicia, a través de su Sala Electoral y de Competencia Originaria, ha dictado el Auto Nº 60 de fecha 04/09/2020 en los autos caratulados “Asociación Trabajadores del Estado (A.T.E.) c/ Provincia de Córdoba y otro - Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” (expte. SAC n.° 9281429) (ver en particular el considerando I.b.), decisorio en el cual, con cita de los fallos recaídos en la causa “Halabi” (C.S.J.N. Fallos 332:111) y en la causa “Cámara de Comercio, Ind. y Prod. de Rcia. c/ A.F.I.P. s/ amparo” (C.S.J.N. Fallo de fecha 26/8/2003 en la causa C. 1592. XXXVI), expresó que “… A la luz de la referida interpretación constitucional efectuada por el más alto tribunal de la República, solo resultan alcanzados, entonces, dentro de la categoría de derechos colectivos referentes a intereses individuales homogéneos, aun con repercusión personal o patrimonial, aquellos que surjan de la problemática vinculada al ambiente, la competencia, los usuarios, consumidores y sujetos discriminados” (el subrayado no es del original).

Tal como se precisó en el precedente de esta Cámara Contencioso Administrativa de 2da. Nominación en el Auto N.° 246/2021 Asociación Trabajadores del Estado (A.T.E.) c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba - Amparo (Ley 4915)” (Expte. N.° 10035621), la materia de salud no ha sido incluida dentro de la nueva categoría de tutela de los intereses colectivos, que postula el caso “Halabi”. La acción de amparo interpuesta por la accionante no se relaciona a cuestiones exclusivamente de carácter colectivo, pues no obstante el cuestionamiento de una misma normativa, no todas las situaciones subjetivas son iguales: tanto es así que el agraviado por la resolución del Ministerio de Educación que se impugna, es titular de un derecho personalísimo, donde su situación personal respecto a las medidas sanitarias preventivas, los factores de “comorbilidad”, como así también con relación a las distintas autorizaciones y/o dispensas que pueden generarse, es resuelta por la autoridad de aplicación de manera particular e individual.

Por más que el derecho a la salud tiene una dimensión individual y al mismo tiempo posee un incuestionable contenido social, que se relaciona directamente con la salud pública y la seguridad social de la población, la defensa del derecho a la salud, como derecho personalísimo, que se entrecruza con otro derecho personal como es el derecho a estudiar en condiciones de presencialidad, debe ser ejercida por su titular. La C.S.J.N. en este tema ha sido muy clara en reconocer legitimación a las asociaciones cuando en el objeto social se encuentra la defensa de los derechos individuales (C.S.J.N. “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ Amparo Ley 16.986” 01/06/2000 Fallos: 323:1339; “PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/Nulidad de cláusulas contractuales”, 21/08/2013, Fallos: 336:1236; “Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de Derechos c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ Amparo” 10/02/2015 Fallos: 338:29).

En el precedente de la C.S.J.N. “Mujeres por la vida - Asociación Civil Sin Fines de Lucro - Filial Córdoba c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ Amparo” REX 31/10/2006 Fallos: 329:4593, ya relacionado, se advierte que la asociación promovió la acción, teniendo en cuenta su objeto social, y la pretensión consistía en que el Poder Judicial se pronunciara sobre el acierto o desacierto de una política sanitaria implementada por el Estado Nacional -a través de una ley- postulando su inconstitucionalidad parcial.

En resguardo de la facultad de los jueces en la vía sumarísima del amparo para resolver “causas” o “casos” judiciales, la C.S.J.N. procedió al análisis de la legitimación de la asociación actora para promover dichas actuaciones a la luz de lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución Nacional. En esta oportunidad determinó que “… Tomar los “derechos de incidencia colectiva a la vida, a la salud y a la patria potestad” como si fuesen colectivos es un error; la utilización de sustantivos colectivos o abstractos (el derecho, la vida, la mujer) en lugar del plural (los derechos, etcétera) no tiene ninguna consecuencia jurídica, mucho menos la de colectivizar un derecho individual. Es cierto que son derechos relacionados con los intereses más elevados de las personas, pero eso no los transforma en colectivos, pues son perfectamente divisibles y ejercidos de diferente manera por cada titular, por cada ser humano” (del voto de la Sra. Ministra Dra. Carmen Argibay).

Más aún se enfatizó que “… la asociación demandante solicitó una decisión que de ser admitida tendría efectos jurídicos sobre una pluralidad relevante de sujetos. Existe, asimismo, una norma que concede legitimación de un modo general, la que es invocada en un caso relativo entre otros a los derechos a la vida y a la salud, y por lo tanto es directamente operativa al vincularse con derechos humanos. La pretensión de la actora se refiere a diversas disposiciones normativas que involucran a una multiplicidad relevante de sujetos y por lo tanto hay una causa homogénea. Hay, además, una causa petendi enfocada en el elemento común, ya que la decisión que se solicita en la demanda afectaría, inevitablemente, a todo el grupo … Que si bien se reúnen los elementos descriptos en el considerando anterior, la legitimación de la actora encuentra un límite insoslayable en la Constitución Nacional que, como se dijo protege de modo relevante la esfera de la individualidad personal (art. 19 de la Constitución Nacional). No se trata solo del respeto a las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea…” (del voto del Sr. Ministro Dr. Ricardo Lorenzetti).

En definitiva, aun cuando la pretensión de los accionantes, tiene por objeto la defensa de los intereses de los progenitores de menores de edad, con relación a las medidas sanitarias preventivas impuestas en toda la jurisdicción de la Provincia de Córdoba, y en cuanto se relaciona a sus condiciones de vida, en situaciones pluriindividuales, su ejercicio y solicitud de tutela administrativa y judicial “corresponde en forma exclusiva a cada uno de los potenciales afectados”.

10.°) Que los elementos significativos del caso colectivo requieren la existencia de un conflicto colectivo que amerite su canalización, tramitación y resolución por medio de un único proceso; la concurrencia de un factor de agresión común, en la medida en que la vulneración que se invoca recae sobre bienes colectivos o sobre intereses individuales homogéneos (afectados por una misma situación fáctica o legal); la representación adecuada por parte de quien acciona en defensa del bien colectivo, o del grupo, clase o categoría de sujetos damnificados y los efectos expansivos de la sentencia, de manera de comprender erga omnes a todos aquellos que coparticipan en la titularidad del bien colectivo (indivisible) o, al menos, a todos los miembros de la clase, grupo o categoría (Fallos: 332:111 “Halabi”; 336:1236 “Padec”).

11º) Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enfatizado, además, que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma tiene alcances subjetivos, en otras palabras, sus efectos se limitan al caso concreto (C.S.J.N. “Badaro, Adolfo Valentín c/ Administración Nacional de la Seguridad Social” Fallos: 330:4866 de fecha 21 de noviembre de 2007).

Así lo declaró expresamente al señalar que “...en cuanto a la proyección de la presente decisión sobre la numerosa cantidad de pleitos en los que se debaten controversias similares, cabe recordar que las consideraciones expuestas en el presente fallo en torno al ajuste de la prestación del actor por el período reclamado se limitan únicamente al caso concreto reseñado: ese es el acotado ámbito de debate traído en esta oportunidad a conocimiento del Tribunal.

Ello es así, en tanto no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el artículo 116 de la Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter de norma general denegatoria de las disposiciones cuestionadas, pues ello implicaría sustituirse al Congreso en las funciones que le son propias de mantener el equilibrio que armoniza las garantías individuales con las conveniencias generales...” (“Badaro” énfasis agregado).

Idéntico temperamento asumió el T.S.J. cuando tuvo que resolver sobre los alcances de la decisión de la C.S.J.N. en “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Iglesias, Antonio Martín y otros c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba” de fecha 11/07/2007 (T.S.J. Sala Contencioso Administrativa Auto N.° 11/2010 “Vieyra, Hipólito c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba - Plena Jurisdicción - Recurso de Apelación”, Auto N.° 52/2010, “Belletini, Carlos y otros c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - Plena Jurisdicción - Recurso de Casación”, entre muchos otros), en la que se puso de resalto el efecto individual de la sentencia.

Las consideraciones que anteceden, son suficientes para desestimar la pretendida existencia de derechos de incidencia colectiva, que justifique la representación que invocan los amparistas.

Aún cuando la presente acción de amparo, podría ser reconducida como amparo individual en función de la condición jurídica de alumnos y/o estudiantes de los menores, lo cierto es que concurren otras razones que justifican la inadmisiblidad de la acción.

12.°) Que en efecto, dirimida la cuestión de la legitimación procesal activa de los actores, procede ahora analizar si es formalmente admisible la acción de amparo interpuesta por los Sres. M. L. A., S. A. A. y P. S. R., quienes accionan en representación de sus hijos menores, cuya pretensión tiene por objeto impugnar la Resolución Nº 520/2021, en particular su Anexo I, en la parte pertinente que establece el uso de barbijo tapando nariz, boca y mentón durante toda la jornada escolar en todos los niveles inicial, medio y secundario, de todos los establecimientos educativos de la Provincia de Córdoba. Solicita que se declare sin más el cese del daño a la salud e integridad psicofísica de los niños y adolescentes y el cese de la obligatoriedad del uso de barbijo durante la jornada escolar.

Según surge de los propios términos de la demanda “…la presente acción se entabla contra un acto de autoridades públicas, como el Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba, que en forma actual o inminente, lesiona, restringe, altera, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley, como es el derecho a la salud”.

Como medida cautelar innovativa urgente solicitan que se derogue la normativa atacada.

Alegan que, si bien es factible confundir el objeto de la cautelar con el del amparo mismo, existen razones fácticas, normativas, jurisprudenciales y doctrinarias que autorizan y fundamentan la cautela solicitada.

13.°) Que el art. 43 de la C.N. establece que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva” (concordante con art. 48 C. Pcial. y art. 1, Ley Nº 4915 - énfasis agregado).

A los fines de analizar si se cumplen los requisitos de admisibilidad de la acción (arts. 1, 2 y cc., Ley Nº 4915), es necesario efectuar las siguientes consideraciones preliminares.

14.°) Que la acción de amparo, es un proceso constitucional autónomo, caracterizado como una vía procesal “expedita y rápida”.

La procedencia del amparo debe ser analizada a partir de la doctrina legal vigente, referida a la exigencia de acreditar “que no exista otro medio judicial más idóneo” (art. 43 C.N.) concordante con el art. 2 incs. a) y d) de la Ley Nº 4915 cuando establece que la acción de amparo no será admisible cuando “…existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trata” (inc. a) y “…la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba…” (inc. d). 15.°) Que las prescripciones del art. 2 incs. a) y d) de la Ley N.° 4915, al igual que todo su texto, deben interpretarse a la luz del art. 43 de la Constitución Nacional reformada en 1994, que ha establecido la procedencia de dicha acción “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”.

Tal como ha sostenido la C.S.J.N. en reiteradas oportunidades, la alegada existencia de otras vías procesales aptas que harían improcedente el amparo, no es postulable en abstracto, sino que depende -en cada caso- de la situación concreta de cada demandante, cuya evaluación, como es obvio, es propia del tribunal de grado (C.S.J.N. “Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía s/ amparo” Fallos: 318:1154 del 06/06/1995; “Famyl S.A. c/ Estado Nacional s/ Acción de Amparo” 29/08/2000).

16.°) Que esta misma doctrina ha sido receptada por el Excmo. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en innumerables precedentes, en los cuales ha dicho que si bien es cierto que, aun cuando hoy, frente al texto del nuevo artículo 43 de la C.N., no pueda sostenerse ya como requisito de procedencia la “inexistencia” de una vía idónea para la tutela del derecho que se invoca como conculcado, sin embargo, no cabe admitirlo cuando esa protección es susceptible de ser obtenida a través de otro procedimiento administrativo o jurisdiccional que, frente a las particularidades del caso, se presente como “el más idóneo”. La invocación y acreditación de esta aptitud, es por tanto de inexcusable observancia por parte de quien acude a esta vía.

Todo derecho subjetivo tiene sustento en una norma constitucional y para su restablecimiento frente a una lesión o amenaza, existe una vía procesal predeterminada. Resulta claro que el amparo no será admisible por la sola invocación del derecho lesionado, ni debe ser desestimado por la sola existencia de acciones o recursos comunes. Su procedencia transita por el estrecho carril de aquellos casos en que a la “arbitrariedad e ilegalidad manifiesta” (art. 1 Ley n.° 4915 - énfasis agregado) se suma la excepcional ineficacia de las vías reparadoras ordinarias (art. 2 inc. a) ib.) (T.S.J. Sala Civil, “Egea, Andrés (H) y Otros c/ Egea Hnos. S.A. -Amparo- Recurso Directo” Sentencia N.° 51 del 06/10/1997).

17.°) Que en coincidencia con destacada doctrina, el Tribunal Superior de Justicia ha puesto de manifiesto que desde sus orígenes jurisprudenciales (casos “Siri” y “Kot”) se ha reconocido como condición de admisibilidad del amparo, la existencia de un “daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios” (Orgaz, Alfredo, El Recurso de Amparo, Bs. As. 1961, pág. 58, Nro. 23 - énfasis agregado) exigencia que está receptada, precisamente, en el artículo 2 inciso a) de la Ley N.° 4915.

La Corte ha declarado además que “el perjuicio que pueda ocasionar el empleo de aquellos procedimientos no es sino la demora a que debe verse sometida toda persona que reclama ante la justicia el reconocimiento de los derechos que se atribuye” (Fallo: 252-154) (T.S.J. Sala Civil, “Spinelli, Renato O. y Otros c/ Banco de la Provincia de Córdoba - Acción de Amparo - Recurso de Revisión” Sent. 52 del 04/07/1996).

Asimismo, ha señalado que este criterio “...no ha variado con la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional pues reproduce -en lo que aquí importa- el citado art. 1.° de la ley reglamentaria, imponiendo idénticos requisitos para su procedencia...” (C.S.J.N., 10/12/1996, “Servotrom S.A. c. Metrovías S.A. y Otros”, Supl. de Jurisprudencia de Derecho Administrativo”, L.L. Bs. As. 25-08-97, pág. 4 y ss.). La atenta lectura de la demanda de amparo, pone en evidencia que los amparistas efectúan una serie de afirmaciones como:

“…la arbitrariedad de la norma afecta de manera actual y asimismo, potencialmente la integridad física de todo un colectivo de la sociedad…”.

“…La acción se relaciona con sujetos discriminados y con un evidente daño actual y potencial a su salud…”.

“…El actor es incontrovertible titular de un derecho subjetivo de orden supremo, derecho a la salud y a la no discriminación y que potencialmente sufre un daño directo y personal…”.

Según el Diccionario de la Real Academia Española el adjetivo “potencial” significa que: “4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe” mientras que el adjetivo “actual” significa: “1. adj. Dicho del tiempo en que se está: presente”. De ese modo se infiere que acusar al mismo tiempo una lesión “potencial” y “actual”, traduce una inconsistencia en los fundamentos de la acción, toda vez que ambos términos se excluyen mutuamente por ser contradictorios.

Es conducente recordar que la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, no permite obviar el cumplimiento del recaudo requerido por dicha norma respecto al carácter manifiesto de la arbitrariedad o ilegalidad invocadas.

En las condiciones descriptas, los amparistas no han acreditado el daño actual o inminente, no potencial, que el acto administrativo reglamentario impugnado les ocasiona.

La doctrina ha señalado que “…se desprende que el amparo procede solo en el caso de haberse sucedido la lesión constitucional al derecho, con el objeto de restituirlo in natura o en el supuesto de tratarse de una amenaza de daño inminente. Quedan fuera del radio de cobertura de la acción los daños futuros, hipotéticos y conjeturales…” (Canda, Fabián Omar, “Requisitos de procedencia de la acción de amparo individual “, en Una mirada desde el fuero contencioso administrativo federal sobre el derecho procesal administrativo, Bruno Dos Santos, Marcelo A. (dir.), 1.° Edición, Buenos Aires, FDA, 2012, pp. 280/281, énfasis agregado).

A pesar del material científico propuesto por los interesados a esta causa, no han invocado y menos aún probado, que los menores padezcan alguna comorbilidad o evidencien alguna patología que desaconseje, con relación a los menores, el uso del tapabocas, barbijo o mascarilla. Por ejemplo, no han invocado que los menores presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso del barbijo o mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse el barbijo o la mascarilla o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización.

A pesar de los daños a la salud que arguyen los actores en su demanda, tal apreciación no encuentra sustento real y objetivo en las constancias de autos.

En efecto, dicha afirmación no se ha especificado entre los argumentos sustentadores de la demanda, y tampoco se ha acreditado mediante, por ejemplo, la incorporación de certificados médicos o constancias que acrediten individualizadamente un daño concreto a su salud de los menores.

Por consiguiente, se encuentra huérfana de prueba y de sustento real la afirmación según la cual “…el uso del barbijo durante largas jornadas atenta flagrantemente contra la salud de los niños y adolescentes”.

En definitiva, los actores han omitido demostrar cuáles son los daños a la salud que les causa la resolución atacada y de qué manera el uso del barbijo, traduce una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta; requisito ineludible para acoger favorablemente la acción de amparo, toda vez que “…La existencia de un daño grave e irreparable es la condición necesaria para que, no obstante las vías procesales previas o paralelas de inexcusable tránsito, se abra excepcionalmente el amparo con prescindencia de aquellas” (Lazzarini, José Luis, El Juicio de Amparo, Ed. La Ley, 1988, p. 140) En consecuencia, tampoco se evidencia un supuesto de lesión actual o inminente al derecho a la salud de los menores, en defecto de lo cual, la acción de amparo es formalmente inadmisible.

Análogo juicio de admisibilidad ha sostenido el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, de feria (“S. D. J. y otro en Rep. de W. S. E. c/ Escuela Nº 61 de Colonia Merou y otros s/ Acción de Amparo” Fallo: 06/01/2022 y el Juzgado de 1ra. Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario nº 10 Secretaría N.°20 “I., M. L. M. contra GCBA sobre Amparo - Otros” del 12/05/2020).

18.°) Que, si por “medio judicial más idóneo “se entendiese todo aquel que asegura al amparista una más pronta solución del litigio, es obvio que toda pretensión con sustento constitucional -y todas lo tienen- resultaría admisible por la vía del amparo, con la consecuente ordinarización de un procedimiento postulado como de excepción.

Vía judicial “más idónea”, en los términos del artículo 43 de la C.N., es la adecuada a la naturaleza de la cuestión planteada conforme al régimen procesal vigente, con lo cual, el amparo queda reservado a los supuestos en que exista arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y, además, las vías ordinarias carezcan de idoneidad para otorgar al justiciable una tutela efectiva del derecho invocado.

Esta ha sido la posición asumida por destacada doctrina cuando afirma que “La acción de amparo continúa siendo un remedio judicial subsidiario pese al hecho de que una interpretación crudamente literal del art. 43 de la Constitución Nacional puede inducir a una conclusión diversa y conducir a aquella a la categoría de un instituto excluyente de todo el ordenamiento procesal ordinario” (Palacio, Lino E. y Quevedo Mendoza, Efraín, “Conclusiones del IX Congreso Nacional de Derecho Procesal - Comisión de Derecho Procesal Constitucional y Administrativo”, Corrientes, agosto 6, 7 y 8 de 1997).

En definitiva, sabido es que la vía del amparo se verá desplazada cuando se demuestre la existencia de un recurso que resulte con mejor aptitud procesal para lograr la plena restitución del derecho afectado.

19.°) Que la jurisprudencia también ha aceptado que, en principio, la acción de amparo no altera el juego de las instituciones vigentes (Fallos: 269:187; 270:176; 303:419 y 422), regla que ha sustentado la Corte cuando el asunto versa sobre una materia opinable que exige una mayor amplitud de debate o de prueba para la determinación de la eventual invalidez del acto (Fallos: 303:422), o cuando se requieren trámites probatorios, por estar en presencia de cuestiones complejas y que, por lo tanto, exigen un aporte mayor de elementos de juicio que no pueden producirse en el breve trámite previsto en la reglamentación legal (Fallos: 307:178); o cuando las circunstancias comprobadas en la causa evidencian que no aparece nítida una lesión cierta o ineludible causada con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (doctrina de Fallos: 303:422).

Cuando el art. 43 de la C.N. dispone que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo” mantiene el criterio de excluir la acción cuando por las circunstancias del caso concreto se requiere mayor debate y prueba y por tanto no se da el requisito de “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” en la afectación de los derechos y garantías constitucionales, requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquella (Fallos: 275:320; 296:527; 302:1440; 305:1878; 306:788; 319:2955; 321:1252 y 323:1825 entre otros).

20.°) Que, adicionalmente, la procedencia del amparo está condicionada a que el acto u omisión impugnado, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, el derecho o garantía constitucional, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, la que debe presentarse como algo palmario, ostensible, patente, claro o inequívoco, es decir visible al examen jurídico más superficial (Palacio, Lino Enrique, “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994”, La Ley 1995-D, Sec. Doctrina, pág. 1238 - énfasis agregado).

La calificación de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y que a veces en la doctrina y en la jurisprudencia es reemplazada por la de ilegitimidad, revela que el acto lesivo debe mostrar fehacientemente, en su primera apariencia, la violación grosera y ostensiblemente visible al derecho subjetivo de quien promueve el amparo (Bidart Campos, Germán J., “El control de constitucionalidad en el juicio de amparo y la arbitrariedad o ilegalidad del acto lesivo”, J.A. 1969, T. 2, pág. 169 y ss.).

En definitiva, para que el juicio de amparo sea viable es preciso que, con seguridad, posibilite el control judicial suficiente del asunto debatido y, llegados a este punto, conviene no olvidar que la intensidad del control judicial, para que este sea de veras suficiente, depende de factores como la complejidad de la materia litigiosa, la índole y la magnitud de los intereses públicos comprometidos y el régimen de la organización administrativa de que se trate.

21.°) Que en idéntico sentido que lo hasta ahora señalado, resulta oportuno subrayar la doctrina reiterada de nuestro Máximo Tribunal donde se ha dicho que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, solo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita (Fallos: 306:1453; 308:2632; 310:576, 2470; 311:612, 1974 y 2319; 312:262,357; 314:996; 314:1686; 316:3209; 317:164, 1128; 320:1617; 323:1825 y 2097; 325:396; 327:5246, entre muchos otros).

22.°) Que el art. 2 inc. e) de la Ley Nº 4915 preceptúa que “La acción de amparo no será admisible cuando: e) la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse”.

Si bien la actora trae a colación el precedente de la Corte Suprema de Justicia en “Video Club Dreams c/ Instituto Nacional Cinematográfico s/ amparo” (Fallos 318:11549), el mismo no es aplicable a las presentes actuaciones.

Los amparistas estiman que el plazo de caducidad no es un “escollo insalvable” en la medida en que con la acción se enjuicie una ilegalidad continuada, lo que sostienen se configura en autos.

Pero es del caso precisar que las alegaciones así esgrimidas, no son de recibo al amparo del precepto citado, porque en el caso de actos normativos, el inicio del plazo de caducidad de la acción de amparo se computa a partir del momento de su publicidad, tal como lo ha puntualizado el Excmo. Tribunal Superior de Justicia en la Sentencia N.° 16 del 07/11/2006 “Oliva Antenor Ramón y otros c/ Provincia de Córdoba - Amparo - Recurso de apelación - Recurso de casación”).

Si el acto de autoridad pública lesivo de los derechos o garantías constitucionales es un acto normativo general, que se impugna directamente como contenido integrativo de la pretensión objeto de la acción de amparo, el inicio del plazo de caducidad se computará a partir del momento de su publicación, momento a partir del cual el interesado pudo objetivamente conocerla.

En tal contexto, la presente acción iniciada el día 31/03/2022, en la que se cuestiona la Resolución Nº 520 del 02/09/2021 del Ministerio de Educación, publicada en el Boletín Oficial el día 06/09/2021, es inadmisible por extemporánea.

23º) Que a mayor abundamiento, no es posible soslayar que el Ministerio de Educación mediante la Resolución Nº 114 (B.O. 08/03/2022), resolvió:

“Art. 1º. Eximir del uso del barbijo a estudiantes y docentes de todos los niveles y modalidades, durante la clase de Educación Física siempre y cuando se realice al aire libre y al finalizar la clase, el/la docente deberá supervisar que los estudiantes se coloquen nuevamente el barbijo para continuar con la jornada escolar” (énfasis agregado).

De la resolución transcripta se advierte que se ha flexibilizado parcialmente lo resuelto mediante la resolución atacada. Por ende, no es posible predicar la ilegalidad continuada sin solución de continuidad en los términos que lo plantean los actores en su escrito inicial.

Así, por ejemplo, el Real Decreto 286/2022, de 19 de abril, de España (B.O.E. 20/04/2022), por el que se modificó la obligatoriedad del uso de mascarillas durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, expresa que la medida sanitaria dispuesta “…se ajusta a los principios de necesidad y eficacia puesto que la propuesta se encuentra justificada en el interés general y persigue un fin claro, la adecuación del uso de las mascarillas a la evolución favorable de la situación epidemiológica actual. Además, es conforme al principio de proporcionalidad, puesto que persigue la reducción del ámbito de la obligación legal de uso de la mascarilla, siendo el único instrumento previsto para ello por la normativa. También se ajusta al principio de seguridad jurídica al perfilar y adecuar a la realidad de la pandemia los supuestos de uso obligatorio de la mascarilla…”.

Tanto la Resolución N.° 114/2020, cuanto la normativa comparada, evidencian que atienden a limitaciones temporales y proporcionales, que se adecuan a la crisis de la pandemia y a su variante evolución, ancladas en criterios técnicos y científicos de alcances universales.

Para cumplir con los estándares nacionales e internacionales de derechos humanos una medida debe cumplir con las características de objetividad, temporalidad, proporcionalidad e idoneidad.

El principio de proporcionalidad consiste en un proceso de comparación entre dos o más intereses en conflicto en un caso concreto. El conflicto se actualiza cuando existe una injerencia o restricción de un interés individual con la finalidad de proteger un interés colectivo. Con la aplicación del principio de proporcionalidad, se puede evaluar si una injerencia en los derechos fundamentales resulta equilibrada con relación a la necesidad social protegida (T.E.D.H. “Case of Dudgeon v. United Kingdom in Andrew Legg, “The Margin of Appreciation in International Human Rights Law, Deference and Proportionality”, Traducción libre: caso Dudgeon contra Reino Unido en Andrew Legg, “el Margen de Apreciación en la ley internacional sobre los Derechos Humanos, deferencia y proporcionalidad”, Oxford University Press, 2012, p. 186).

La proporcionalidad de la injerencia en una sociedad democrática, implica que la medida debe tener: a) Un fin legítimo y constitucionalmente válido, como la salud pública; b) Debe ser idónea para alcanzar el fin perseguido; c) La medida deber ser necesaria; d) No debe haber otra medida menos lesiva que logre el mismo fin; e) Debe ponderar si el beneficio obtenido por la medida es mayor a la afectación ocasionada, y f) La medida debe tener una temporalidad limitada y estar sujeta a vigilancia.

24.°) Que, en ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el día 09/04/2020 emitió una Declaración titulada “COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de Derechos Humanos y respetando las obligaciones internacionales”, instando a que la adopción y la implementación de medidas, dentro de la estrategia y esfuerzos que los Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos están realizando para abordar y contener esta situación que concierne a la vida y salud pública, se efectúe en el marco del Estado de Derecho, con el pleno respeto a los instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos y los estándares desarrollados en la jurisprudencia de este Tribunal.

Asimismo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado que “Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos” (C.S.J.N., FRE 2237/2020/CS1 Originario “Maggi, Mariano c/ Corrientes, Provincia de s/medida autosatisfactiva”, 10/09/2020).

25.°) Que en las circunstancias descriptas y en el contexto de la normativa aplicable al caso de los amparistas, corresponde declarar formalmente improcedente la presente acción de amparo, atento que en virtud de las consideraciones precedentes, no se configuran los requisitos del art. 43 C.N.; del art. 48 C. Pcial. y de su reglamentación por la Ley N.° 4915 (arts. 1, 2, 3 y cc.).

26.°) Que no procede imponer costas atento la etapa procesal. Por ello y normas legales citadas



SE RESUELVE:

I. Declarar manifiestamente inadmisible la acción de amparo interpuesta en contra de la Provincia de Córdoba.

II. No imponer costas.

Protocolizar y hacer saber.



FDO.: ORTIZ - PUIGDELLIBOL.