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Doctrina

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Código Unívoco
253
Revista
Derecho Laboral
Número
49
Título
La estabilidad de la trabajadora embarazada, desde una perspectiva trialista del mundo jurídico
Autor
OSVALDO MARIO SAMUEL*
Texto

Sumario: 1.- Introducción. 2.- Planteo del problema. 3.- Dimensión Normológica. 4.- Dimensión Sociológica. 5.- Dimensión Dikelógica. 6.- Colofón.


 


 


 


1.- Introducción


Conversando con un profesor de Derecho Internacional Privado de varias Universidades de Córdoba, me refirió que el planteo de Werner Goldschmidt – (respecto a la teoría trialista del mundo jurídico) estaba desactualizado y que un análisis filosófico desde esa perspectiva estaría superado por otro tipo de planteos. Fiel a Almafuerte: “no te des por vencido ni aún vencido,… arremete feroz, ya mal herido”. Continué con mi investigación, pese a la advertencia del Doctor (en Derecho y Ciencias Sociales), encontré un punto, que emerge como un concepto clave de la ponencia. “El derecho de la tolerancia”, lo cual es un punto de partida – a mi juicio – trascendente, ya que el criterio doctrinario y judicial preponderante es contrario a la tesis que expongo, pero de no existir criterios divergentes el derecho no habría evolucionado, como sistema de resolución de conflictos y control social.


 


2.- Planteo del problema


La mujer trabajadora embarazada, en la argentina, goza de la protección frente al despido por causa de embarazo, según plantea el artículo 177 de la LCT, que establece en su tercer párrafo: “Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior” .  La doctrina, casi unánime, ha entendido que la garantía que se refiere este artículo es la garantía a una estabilidad relativa, es decir que producido el despido, tal acto jurídico tiene efectos jurídicos, aunque si opera la presunción del artículo 178 LCT, ese despido deberá ser indemnizado, con una indemnización agravada de un año de remuneraciones (incluyendo el S.A.C.). Igualmente la Jurisprudencia ha entendido tal garantía, de forma tal, que la trabajadora embarazada que ha planteado en sede tribunalicia su despido como causa del embarazo, si bien accede (en el mejor de los casos, triunfo judicial mediante) a una indemnización “agravada”, se encuentra sin protección del sistema del Seguro de Salud, sin trabajo, con una indemnización que se agota al pagar el  parto, o la leche materna infantil y lo que es peor, sin perspectiva para su hijo recién traído al mundo. Considero que la interpretación de la protección de la maternidad, debe ser evaluada como una Garantía, es decir como “toda forma o mecanismo legal para asegurar el cumplimiento de una obligación.” ( Diccionario Jurídico, Garrone, Ed. Abelledo Perrot T. II, pag. 194), por lo que durante la gestación – conocida por el empleador -la mujer trabajadora no puede ser despedida si no existe una causa grave atribuida a su propia responsabilidad.


 


3.- Dimensión Normológica


La norma que sancionó el legislador, utiliza una término jurídico que tiene una acepción categórica “Garantízase a toda mujer durante la gestación….” , es decir la ley establece un dispositivo para asegurar que la trabajadora embarazada no sea despedida sin causa o como motivo de su embarazo.


 


Centeno, interpretaba que la garantía del tercer párrafo del art. 177 LCT, tiene efectos distintos a la mera agravación de la responsabilidad patrimonial del empleador derivada de los arts. 178 y 183 de la LCT  “La estabilidad fue introducida en la sanción del Senado y según el miembro informante, tiende a consagrar el principio de la estabilidad absoluta para la mujer embarazada, de modo que la compañera trabajadora, a partir del momento mismo de la concepción, goce la absoluta seguridad de que no podrá ser objeto de un despido …., No cabe duda – dice Centeno - en el comentario más acabado de la LCT – ante términos tan categóricos, que tal ha sido la intención de legislador.” Posteriormente este autor asume la existencia de opinión contraria, lo cual es rescatado por Martínez Vivot. Es claro que la doctrina y la jurisprudencia han interpretado en el sentido de esta opinión contraria, en la gran mayoría de las veces.


 


No existe en el Derecho Individual del Trabajo argentino, ninguna otra situación que establezca en forma concreta y diáfana un planteo de estabilidad como garantía con estos alcances. En la Constitución Nacional se establece una protección contra el Despido Arbitrario. Germán Bidart Campos, señala  que “la norma (14 bis) obliga a proteger contra el despido arbitrario, pero no impide tutelar también al que no es arbitrario, cosa que la ley puede hacer razonablemente. Lo que si estimamos es que la ley ha de distinguir entre despido “arbitrario” y “no arbitrario” y dispensar al primero un amparo más intenso que el segundo. No parecería constitucional que a los dos se les diera la misma protección legal” (Tratado de D. Constitucional T. I pag. 579).


 


Aquí encuentro la clave desde la perspectiva normológica, en tanto debe considerarse arbitrario, es decir irracional, el despido de una mujer embarazada, de tal forma que el acto es antijurídico y merece un amparo más intenso que otro tipo de despido. Ese amparo no puede ser otro que la invalidez del acto jurídico, por su ilicitud. Pues esa fue la intención del legislador. El argumento de algunos autores basados en que en el artículo siguiente – de la L.C.T. - se contempla la indemnización agravada - con todo respeto –es  insuficiente, en tanto; el procedimiento para garantizar la estabilidad, debe estar contemplado en las normas de rito, que establezcan las provincias. Por ende,  “la forma en que se garantiza el derecho a la estabilidad en el empleo”, es un cuestión jurídica reservada a las provincias. Empero el derecho a percibir la indemnización agravada es una cuestión de fondo, por eso está contemplado en la ley 20.744. Si la ley 23.551 estableció un sistema para resguardar la estabilidad, mediante un procedimiento sumarísimo de reinstalación, recordemos que tal norma es bastante posterior a la sanción de la LCT y que deben ser  las provincias las que  contemplen el procedimiento adecuado para  la protección del derecho que se pretende resguardar.


 


Desde la visión normativa,  el artículo 14 bis de la Constitución Nacional plantea la posibilidad de la estabilidad absoluta (para algunos despidos arbitrarios), como el artículo 177 de la LCT.  Pues, si la Constitución no permitiera – en determinados casos - la estabilidad absoluta, sería inconstitucional la norma del art. 52 de la ley 23.551. De este modo, de conformidad a la Doctrina de la Arbitrariedad no es razonable, que una norma que proteja a los Dirigentes Sindicales permita la estabilidad absoluta (si la Constitución no lo permitiera) y otra norma como el 3º párrafo del art. 177 , que contempla una situación especial que requiere  dispensar un amparo más intenso, al decir de Bidart Campos,  implique una estabilidad relativa, aun en el caso de que se agrave la indemnización.


 


4.- Dimensión Sociológica


Las prácticas sociales en Argentina – lamentablemente – llevan al despido de las mujeres embarazadas. Mediante maniobras rápidas se aprovecha la ligereza y la necesidad para resolver la situación con el pago de sumas, que para la trabajadora pueden parecer suficientes. La inexperiencia- especialmente de madres primerizas- las lleva a acceder a “arreglos”, que se entienden justos, solo con una mirada sesgada de la realidad.


 


La Comunidad Económica Europea en aplicación de la directiva marco 89/331/CEE, establece que “Queda prohibido el despido de las mujeres por razones inherentes a su estado durante un período que abarca desde el inicio del embarazo hasta el final de la baja. En caso de despido, el empresario deberá aducir por escrito motivos justificados para el mismo. Deberán tomarse medidas de protección para proteger a las trabajadoras de las consecuencias de un despido improcedente”


 


En el ámbito europeo,  afín a nuestro sistema jurídico, la nulidad de los despidos de trabajadoras embarazadas es una doctrina ya consolidada en numerosas sentencias.


 


En Luxemburgo, el Tribunal de Justicia declaro en octubre de 2001 como discriminatorio el despido por razones de sexo de una mujer embarazada que en junio de 1998 fue contratada por el Ayuntamiento de Algeciras para realizar una tarea concreta. La sentencia aplicó el artículo 10 de la Directiva 92/854 de protección de las mujeres embarazadas.


 


Mas recientemente, en el año 2004, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid ha obligado a readmitir de forma inmediata a una trabajadora que fue despedida mientras estaba embarazada, porque, en su opinión, el despido de una embarazada es nulo desde la fecha de comienzo del embarazo hasta el final del mismo y hasta la conclusión del permiso por maternidad.. Con fundamento en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores  interpretado en forma integradora en relación con los restantes preceptos señalados en el recurso, se concluye en la declaración de nulidad del despido efectuado a una trabajadora embarazada.


 


A la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, el  Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entiende que la discriminación por razón de sexo no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo e la persona una relación de conexión directa e inequívoca…… Tal sucede con el embarazo, elemento o facto diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. De otro modo quedarían al margen de la tutela algunas de las más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional(las especiales dificultades en el acceso al empleo colectivo femenino y particularmente, en lo que esta vez importa, la continuidad en el empleo por la maternidad) y, de la misma manera, quedarían virtualmente vacíos de contenido compromisos internacionales adquiridos por España, de cuyo valor interpretativo de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución no cabe dudar (art. 10.2 de la Constitución). Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer constituyen una discriminación por razón de sexo proscripta por el citado artículo 14 de la Constitución.


 


Los contextos culturales en países ibéricos son similares, rescatándose  la necesidad de protección directa a la trabajadora que se encuentra en una evidente incapacidad laboral motivada por los trastornos biológicos relacionados a su embarazo. Por ello, por que “solo” la mujer  puede tener este tipo de incapacidad, su despido constituye un acto discriminatorio, el cual está prohibido por la ley 23.592 y por ende puede solicitar se deje sin efecto el acto discriminatorio, por los medios procesales idóneos y sumarios que establezcan  las provincias. La existencia de esta norma, no debe interpretarse aislada del régimen laboral, por el contrario una interpretación basada en el principio protectorio (2do. Párrafo art. 9 LCT) permite conjugar ambas disposiciones y converger en una interpretación acorde con el sentido que el legislador quiso darle al párrafo tercero del art. 177 LCT.


 


En la Argentina, Capon Filas ha rescatado la garantía de estabilidad, entendiendo que: “Para proteger al hijo por nacer y a la mujer embarazada contra el despido sin causa, el ordenamiento jurídico utiliza dos caminos alternativos: la garantía de estabilidad (art. 177, pàrr.3 RCT) o la indemnización especial (art. 178, RCT). El primero supone la nulidad del despido mientras el segundo funciona en base a su validez, quedando a criterio de la víctima elegir el que le parezca más conveniente.” “Cuccaro de Salomone, Cynthia L. C/ Elca Cosméticos, In.Suc. Argentina s/ despido”, T y SS, 00-359


 


5.- Dimensión Dikelógica


Luego de haber llevado muchos casos de trabajadoras embarazadas en mi vida abogadil, por cuestiones de justicia social y humanismo, concluyo que no puede ser válido un despido con conocimiento (por cualquier medio, siempre y cuando se comprueba su eficacia) del estado de embarazo, debido a que si a la mujer se la priva del trabajo, se la priva  de la seguridad social y de toda la red de prestaciones que esto implica (cobertura del parto, complicaciones médicas, planes materno infantiles, leche o formulas maternizadas, atención médica, Asignaciones familiares: prenatal e hijo $60, $200 por nacimiento, etc.) , asimismo el status jurídico de trabajadora – de la mujer embarazada - es un derecho y una garantía, que nunca tienen más significancia que cuando la trabajadora espera un hijo. Este status se exponencia en la necesidad de las sociedades de generar población para poblar su territorio, para que su cultura no envejezca.


 


La mayoría de las legislaciones en el mundo así lo entienden, debido al sustrato de justicia que existe en la protección estatal, para un estado sublime, que tiene proyecciones sociales y éticas como es la gestación, fulminando de nulidad un despido en estas circunstancias.


 


6.- Colofón


Lo paradójico de la especie humana radica en que su unidad y su progreso dependen de la diversidad de los individuos, de la convivencia de los grupos que la componen y del delicado equilibrio que hace a su supervivencia, ya que es la única especie con capacidad de autodestruirse cientos de veces. Cuando la diversidad no se tolera, cuando una mujer que trabaja, por el hecho biológico, familiar y social de su gestación es marginada de su empleo, excluida de la seguridad social, debe esperarse la mayor protección del Estado. El derecho del trabajo, establece como eje rector “el principio protectorio”, y es a la luz y calor de este principio que debe interpretarse la norma en cuestión, garantizándose la estabilidad en el empleo a la mujer embarazada, absteniéndose de despedir y/o reinstalando en su puesto de trabajo a la mujer embarazada despedida, contribuyendo de ese modo a la paz social, que es el objetivo del orden jurídico.


 


Notas


 


* Vocal de Cámara de Trabajo de Villa María, Córdoba. - Presidente Delegación Villa María de la S.A.D.L. Profesor Adjunto de Derecho del Trabajo de la Universidad Católica de Salta, Profesor Invitado a la Escuela de Pos grado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba., Licenciado en Calidad de la Gestión Educativa.

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