Resumen: La Reforma Constitucional del año 1994 y el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, incorporan a nuestro sistema jurídico la propiedad comunitaria indígena, reconociéndole ciertos caracteres que regían -en exclusividad- para los bienes que integran el dominio público del Estado: no enajenables, intransmisibles, inembargables. Frente al derecho positivo vigente surge la inquietud respecto a si la comunidad indígena titular de la tierra podría otorgar el uso especial de las mismas, como así también el alcance de los deberes del Estado referido a la delimitación, demarcación y titularización de las tierras tradicionales y la conflictividad que se deriva ante los reclamos insatisfechos en algunos casos o la afectación al derecho de propiedad privada en otros. La decisión adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación LhakaHonhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina”, pone de manifiesto el estado y situación del régimen normativo vigente y los desafíos para adecuarlo a las exigencias del sistema convencional.
Palabras clave: Bienes de dominio público, Derecho de propiedad comunitaria indígena, Conflictos y deberes del Estado
Sumario: I. Propiedad comunitaria indígena. II. Bienes de dominio público. III. Caracteres jurídicos. IV. Deberes del Estado. V. Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación LhakaHonhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina”. VI. Reflexiones. VII. Bibliografía.
I. Propiedad comunitaria indígena
La reforma de la Constitución de la Nación Argentina realizada en el año 1994 incorpora en el artículo 75 inc. 17 el reconocimiento y rango constitucional a la posesión y propiedad comunitaria de los pueblos indígenas argentinos.
La citada norma dispone: “corresponde al Congreso: 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos…”.
María Angélica Gelli, expresa –con anterioridad al dictado de la ley 26.9941- que “el reconocimiento de la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas argentinos, con los caracteres de no enajenable, intransmisible, inembargable y no tributable modifica los principios propietarios consagrados en el Código Civil para la propiedad privada, afín de favorecer el resguardo de la tierra como factor aglutinante de la comunidad”.2
El Estado Argentino, con anterioridad a la reforma constitucional, sancionó la Ley Nacional del Indígena N.° 23.3023 por la cual declara de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país. Crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), como autoridad de aplicación y determina la obligación de implementar planes que permitan el acceso a la propiedad de la tierra.
Esta legislación, reconocía la propiedad individual, pero en este aspecto “la Constitución ha vaciado de contenido a la ley 23.302”.4
Mediante la ley 24.0715 nuestro país ratifica el Convenio N.° 169 de la Oficina Internacional del Trabajo, Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, que constituyó una fuente orientadora para el constituyente del año 1994, tiene naturaleza de tratado internacional y, por ende, jerarquía superior a las leyes.6
La ley 26.1607 declara la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras y suspende la ejecución de sentencia, actos procesales o administrativos que dispongan el desalojo de las mismas, por cuatro años. Se dictaron luego sucesivas leyes prorrogando la emergencia, siendo la última de ellas la ley 27.4008, que la extendió hasta el 23 de noviembre de 2021.
Desde el 01 de agosto de 2015, entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina que, en el Título Preliminar, en consonancia con la norma constitucional citada, dispone:
Artículo 18: Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.
Por su parte la Norma Transitoria Primera del Código Civil y Comercial dispuso: “Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial”.
El Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), considera como normativa9, además del artículo 18, los artículos 14 y 240 (derechos de incidencia colectiva) y 225 (inmuebles por naturaleza del Código Civil).
El Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación contemplaba como derecho real la propiedad comunitaria. Sin embargo, se sancionó finalmente la norma transitoria y en el Título Preliminar el artículo 18, derivando el tratamiento del tema a una ley especial. “Del Anteproyecto podemos criticar algunas cuestiones, como la definición, la cual nos indica el artículo que se redactó de la siguiente manera: “Artículo 2028.- Concepto. La propiedad comunitaria indígena es el derecho real que recae sobre un inmueble rural destinado a la preservación de la identidad cultural y el hábitat de las comunidades indígenas[…] Por último, si bien creemos reconocido el derecho de propiedad comunitario de los pueblos originarios en la Constitución Nacional, en el nuevo Código, al no incluirlo como un derecho real autónomo con su propio articulado dentro del CCyC, se impide que se estructure en la plataforma de los derechos reales uno nuevo, denominado “propiedad comunitaria indígena”, donde se realiza la configuración del derecho real o la modificación de su estructura dentro del sistema de derecho reales”.10
El Código Civil y Comercial de la Nación, en el artículo 1887 enumera los derechos reales. La propiedad comunitaria, ausente.
Esta actualidad normativa fue precedida, entre otros aportes, por la declaración por unanimidad realizada en el marco de las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil: “La protección consagrada para la propiedad de las comunidades indígenas argentinas por el art. 75 inc. 17 C.N. hace innecesaria e inconveniente su inclusión en el Código Civil, ya que ello implicaría una desjerarquización no querida por el poder constituyente”11 y con anterioridad, en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil las que declararon por mayoría que “La propiedad comunitaria indígena es una propiedad especial de fuente constitucional (art. 75 inc. 17 CN), cuya naturaleza real integra una compleja relación multidimensional de pertenencia de esos pueblos con su entorno físico, social y cultural”.12
II. Bienes de dominio público
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo: “En el dominio del Estado, no solo eminente sino también efectivo, público y privado, sucedió la Nación Argentina a España y, subsidiariamente, las provincias a la Nación conforme los principios de organización constitucional”13. La Constitución de la Nación Argentina a partir del año 1994 reconoce la preexistencia étnica de las comunidades indígenas argentinas.
El Código Civil y Comercial, en el artículo 235 enumera los bienes pertenecientes al dominio público y en el artículo 237 determina que los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles.
Asimismo, el artículo 238 establece que los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares sin “distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales”. En mi opinión, en esta salvedad, podríamos incluir a las comunidades aborígenes.
“En el sistema del CC cualquier bien podría integrar el elemento objetivo, hoy, por el ya mencionado nuevo paradigma en la materia, debemos excluir los bienes referidos al cuerpo humano (art. 17 CCC) y los bienes de las comunidades indígenas (arts. 75, inc. 17, de la Const. Nac. y 18 del CCC).14
III. Caracteres jurídicos
Los caracteres jurídicos de los bienes de dominio público han sido expresamente previstos en el Código Civil y Comercial, circunstancia que no acontecía con el anterior ordenamiento.
Conforme se desprende del artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y el artículo 237 del Código Civil, la propiedad comunitaria de las tierras y los bienes públicos, comparten los siguientes caracteres: son inenajenables, y no pueden ser objeto de gravámenes o embargos.
Los caracteres de los bienes de dominio público incorporados al derecho positivo llegaron a generar en la doctrina una inquietud al preguntarse si constituye un verdadero derecho de propiedad porque “desnaturalizan por completo la esencia del derecho de propiedad”15. Sin embargo, se sostuvo que el “dominio público del Estado constituye un verdadero derecho de propiedad con las variantes que le impone la naturaleza del propietario y el destino de la cosa; es una propiedad de derecho público”.16
Los bienes de dominio público y la propiedad comunitaria se encuentran fuera del comercio (artículo 234 del Código Civil y Comercial de la Nación). Solo puede otorgarse su uso o explotación17 en el supuesto de los primeros y genera un interrogante respecto de la segunda.
Las consecuencias de la inenajenabilidad, de encontrarse estos bienes fuera del comercio, se desprenden las características de inembargabilidad y la imprescriptibilidad.
Al decir del Prof. Rodolfo Bullrich: “Sería un absurdo hipotecar o embargar bienes que no se pueden vender…Siendo los bienes públicos cosas cuyo destino las ha colocado fuera del régimen de la propiedad privada, están por ello fuera del comercio y no son susceptibles de adquisición privada”.18
La prohibición de enajenar implica que la comunidad indígena titular de la propiedad respectiva no puede transmitirla a nadie, ni siquiera a otra comunidad o a algún miembro en particular de una de ellas, o sea que la inalienabilidad es absoluta. La inalienabilidad o intransmisibilidad, entendidas como sinónimos, importa que el impedimento de desprenderse de la propiedad no puede eludirse a través de ningún título de transmisión…constituyen claras medidas de acción positiva tendientes a afianzar la pluralidad étnica y cultural cuya preexistencia reconoce la Ley Fundamental”.19
Por su parte el artículo 240 del Código Civil y Comercial de la Nación determina que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1 y 2, es decir los bienes de los particulares y los que integran el dominio público y privado del Estado, debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva.
El artículo 237 del Código Civil y Comercial determina que las personas tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado, sujeto a disposiciones generales y locales, con las limitaciones impuestas por el artículo 240 del Código Civil y Comercial en virtud de que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público.
Respecto a este tema hacemos referencia a: Uso común, que “es el que puede realizar toda persona en forma directa, individual o colectivamente, por su sola condición de tal, sujetándose a la obligación de observar las disposiciones reglamentarias”. Es un uso libre, gratuito. Por otro lado, el uso especial que es “aquel que solo pueden realizar las personas que hayan adquirido la respectiva facultad, de conformidad con el ordenamiento jurídico a través de permisos o concesiones de uso de dominio público. Es un uso reglado, oneroso, personal y limitado”.20
Las dos instituciones que hoy nos ocupan tienen caracteres jurídicos en común.
Ahora bien, ¿corresponde hacer extensiva las atribuciones o facultades que tiene el Estado para reconocer u otorgar el uso y goce de los bienes públicos a la comunidad indígena propietaria de la tierra?
Es decir, la comunidad indígena titular de la tierra ¿podría otorgar –por ejemplo- concesiones, permisos, u otra figura jurídica que habilite un uso o explotación del bien?
Para responder a este interrogante, estimo importante considerar en primer lugar las particularidades de la propiedad comunitaria: “… la relación del indígena con la tierra, tiene un punto de partida espiritual, pues ella corporiza sus tradiciones y valores ancestrales, en los que se esfuma el distingo entre lo propio y lo ajeno; pues esa matización es incompatible con la utilización comunitaria de los dones brindados por la madre tierra. No olvidan que allí nacieron ellos, que allí reposan sus antepasados, que allí nacieron sus hijos. Más que sentir que son poseedores de la tierra, su concepción encierra la idea de que la tierra los posee a ellos”.21
La especial relación de los aborígenes con la tierra la han formulado claramente ellos mismos de la siguiente manera: “los pueblos originarios somos hijos de la tierra, que para nosotros es sagrada, por eso afirmamos que no somos dueños de la tierra sino parte de ella, que no la queremos para explotarla sino para convivir con ella, para trabajar cuidando la naturaleza con un desarrollo equilibrado para el bienestar común de la humanidad… Esta particular cosmovisión sobre la tierra, no como un bien económico, sino como un espacio religioso, lugar de la esperanza y de la identidad, base y sustrato de la cultura.22
Este concepto difiere del tradicional alcance de la propiedad individual regulada en el Código Civil, que hoy ha sido superadora de la noción meramente patrimonialista del régimen derogado, y comprensiva -entre los bienes del individuo- no sólo de los que tienen valor económico, sino también de los que no tienen valor comercial pero si utilidad: el cuerpo humano, los órganos, etcétera (artículo 17 Código Civil y Comercial).
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Pueblo Indígena Xucuru vs. Brasil” ha expresado:
La jurisprudencia de esta Corte ha reconocido reiteradamente el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales, y el deber de protección que emana del artículo 21 de la Convención Americana, a la luz de las normas del Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como los derechos reconocidos por los Estados en sus leyes internas o en otros instrumentos y decisiones internacionales, conformando así un corpus juris que define las obligaciones de los Estados Partes de la Convención Americana, en relación con la protección de los derechos de propiedad indígena.23
Existen tierras reconocidas en propiedad comunitaria que se encuentran en mayores superficies sobre las cuales rige un régimen jurídico o legislación especial. Por ejemplo, la ley 25.51024 procede a la transferencia de tierras en propiedad comunitaria para la agrupación Mapuche Cayun, ubicadas en jurisdicción de la Reserva Nacional Lanin (Neuquén). La Nación se reserva la jurisdicción sobre la superficie cedida en propiedad y se excluyen la franja costera sobre el lago Lacar, caminos de acceso a la zona, entre otras y se ratifica la plena vigencia del régimen legal de Parques Nacionales (ley 22.351).
Estimo de interés considerar que “la jurisdicción en sentido amplio supone potestas, o sea una masa de competencias atribuida a un órgano de poder, sobre la base de la función o las funciones que son propias del Estado, para cumplir determinadas actividades. La distinción entre dominio y jurisdicción es graficada por Frías en estos términos: el dominio se ejerce sobre las cosas, la jurisdicción sobre las relaciones, concluyendo que el dominio lleva necesariamente a la jurisdicción si nada la limita o excluye, pero la jurisdicción no lleva necesariamente al dominio”.25
Por estas breves consideraciones, entiendo que el régimen normativo del uso especial de los bienes de dominio del Estado no resulta aplicable a la propiedad comunitaria, por la naturaleza de la misma.
La población indígena y el territorio pretendido, conforme los datos obtenidos por el INDEC a partir del Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas realizados en el año 2010, el total estimado de aborígenes ascienden a 955.032 que significa el 2,4% del total de la población.
Las provincias argentinas con mayor porcentaje de aborígenes son: Chubut: 8,7%, Neuquén: 8%, Jujuy: 7,9%, Rio Negro: 7,2%, Formosa: 6,1%. Por su parte, la provincia de Córdoba: 1,6% equivalente a 51.142 personas. Estos números se corresponden solamente a las personas que viven en comunidad indígena.
Otra cuestión interesante a tener en cuenta es la superficie reclamada o pretendida por las comunidades aborígenes. En ocasión que el INAI solicitó al poder legislativo nacional la prórroga de la declaración de emergencia originariamente determinada por la ley 26.160, expresó que existen mil seiscientas comunidades identificadas de las cuales un mil cuatrocientos diecisiete tienen personería jurídica y el reclamo de tierras alcanza una superficie de 8,5 millones de hectáreas, que representan el 3% del total del territorio, aproximadamente.
IV. Deberes del Estado
El Ministerio Público Fiscal26 ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sus dictámenes ha expresado que la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege el derecho a la propiedad y comprende también el derecho a la propiedad comunitaria indígena.
Además, el Estado (Nación y Provincia) debe delimitar, demarcar y titularizar las tierras tradicionales para hacer efectivo el derecho a la propiedad comunitaria indígena. La realización del relevamiento jurídico catastral de la situación dominial de las tierras constituye una medida indispensable para resguardar el derecho a la posesión y propiedad comunitarias.
A manera ilustrativa, traigo a consideración algunas actividades del Estado y antecedentes en el asunto que nos ocupa.
El artículo 8 de la ley 23.302 dispuso la modalidad de adjudicación de las tierras. En primer término se optará por la transferencia de tierras fiscales de propiedad de la Nación. Ante el supuesto que en el lugar de emplazamiento de la comunidad no existiesen tierras de propiedad de la Nación, se gestionará la transferencia de tierras fiscales provinciales o comunales o la adjudicación directa por sus gobiernos. La tercera opción legal, consiste en disponer la expropiación de tierras de propiedad privada para lo cual el Poder Ejecutivo deberá promover la declaración legal de utilidad pública ante el Congreso Nacional.
Por ley 24.725, se procedió a la expropiación de un inmueble ubicado en Tumbaya, Jujuy, se lo transfiere al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas y este adjudicó la titularidad del dominio a la comunidad aborigen.
Por ley 25.54927 se declarada de utilidad pública y sujeta a expropiación con sus respectivos derechos de agua, las tierras de Lapacho Mocho, San Martín, Provincia de Salta. El Poder Ejecutivo transfiere el bien al Instituto Nación de Asuntos Indígenas y este adjudica en propiedad comunitaria dos mil novecientas treinta y seis hectáreas. El testimonio de la titularidad de dominio será otorgado por la Escribanía General de Gobierno de la Nación.
Debemos tener presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos “ ha establecido que la falta de una delimitación y demarcación efectiva por el Estado de los límites del territorio sobre los cuales existe un derecho de propiedad colectiva de un pueblo indígena puede crear un clima de incertidumbre permanente entre los miembros de los pueblos referidos en cuanto no saben con certeza hasta dónde se extiende geográficamente su derecho de propiedad colectiva y, consecuentemente, desconocen hasta dónde pueden usar y gozar libremente de los respectivos bienes”.28
Si bien se interpreta que la cláusula constitucional es operativa, la necesidad de una ley especial que regule el régimen de la propiedad comunitaria a la luz del nuevo marco normativo es a todas luces evidente. Las sucesivas prórrogas de la declaración de emergencia no resuelven el aspecto sustancial de la cuestión lo que, sin dudas, genera mayor conflictividad.
La orientación de la jurisprudencia actual interpreta que el amparo colectivo constituye una vía idónea para reclamar al Estado la entrega de tierras aptas y suficientes de conformidad al artículo 75 inc. 17 de la C.N.29: “La acción interpuesta no tiene carácter individual sino colectivo. Se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia. Existe un caso o controversia regido por el derecho federal; existe un colectivo afectado y determinable; existe una representación adecuada y existe un planteo que involucra cuestiones de hecho y de derecho comunes a todo el colectivo”.
Por su parte María Victoria Mosmann al tratar una visión jurisprudencial sobre esta problemática sostiene “El carácter colectivo del reclamo realizado por un pueblo indígena resulta evidente […] Pero el conflicto colectivo, aún no legislado en nuestro país, cuenta a nivel nacional con la regulación que la Corte Suprema le asignó a través de la Acordada 12/2016[…] quién no cuenta con registros de casos que involucren a pueblos indígenas en el Registro de Procesos Colectivos”.30
No existe normativa que regule el procedimiento para demandar la titularidad comunitaria de las tierras y la entrega efectiva de la posesión. El derecho positivo vigente está sostenido –en esta temática- en los reclamos o pretensiones individuales.
El poder judicial a través de su actuación, mediante la interpretación y aplicación del sistema jurídico, decide los conflictos que tienen como protagonista la propiedad comunitaria indígena.
Para ello, es importante tener presente el plazo razonable y la efectividad de los procedimientos administrativos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos expresa:
La jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en otros casos que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a que existan mecanismos administrativos efectivos y expeditos para proteger, garantizar y promover sus derechos sobre los territorios indígenas, a través de los cuales se puedan llevar a cabo los procesos de reconocimiento, titulación, demarcación y delimitación de su propiedad territorial. Los procedimientos en mención deben cumplir las reglas del debido proceso legal consagradas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana…no significa que siempre que estén en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indígenas, deben prevalecer los últimos por sobre los primeros. La Corte reitera su jurisprudencia en el sentido que tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad colectiva de los miembros de las comunidades indígenas tienen la protección convencional que les otorga el artículo 21 de la Convención Americana. Sobre el particular, la Corte ha señalado que cuando existan conflictos de intereses en las reivindicaciones indígenas, o cuando el derecho a la propiedad colectiva indígena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes, habrá de valorarse caso por caso la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un objetivo legítimo en una sociedad democrática (utilidad pública e interés social), para restringir el derecho de propiedad privada, por un lado, o el derecho a las tierras tradicionales, por el otro.31
Del relevamiento jurisprudencial se advierte la existencia de controversias entre particulares y comunidades aborígenes como así también entre estas y el Estado.
La posesión y propiedad de la tierra, considerada comunitaria, genera innumerables conflictos. De allí la prórroga de la declaración de emergencia dispuesta por el poder legislativo nacional hasta el año 2021.
La vía procesal de resolución de controversias más utilizada es el juicio de desalojo. También, en algunos casos, la mediación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos “Martínez Pérez José Luis c/ Palma Américo y otros s/medida cautelar” declaró procedente la medida cautelar solicitada por el accionado expresando:
Si existen elementos que revelan con un grado de verosimilitud suficiente que las tierras objeto de la medida cautelar de desalojo pueden formar parte de la ocupación tradicional de una comunidad indígena, los jueces deben extremar su cautela al momento de valorar los requisitos de procedencia de la medida comunitaria indígena del que depende su supervivencia como pueblo organizado con una cultura diferente, sin perjuicio de lo que se decida oportunamente respecto del fondo del pleito.32
En la causa “Sucesión Fernando López de Zavalía c/ Nieva Donato-Desalojo”, la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, con fecha 9 de Junio de 2017 se expidió en un proceso de desalojo que se inició en virtud de la existencia de un contrato de comodato vencido, sobre dos hectáreas de la Estancia “Rearte”, cerca del límite de la provincia de Salta. El demandado, entre otros argumentos, invocó la declaración de emergencia de la ley 26160. La sentenciante expresó, en cuanto a la propiedad comunitaria indígena, que implica un concepto nuevo de dominio donde el ejercicio de la posesión no se hace por una persona física determinada, sino por el grupo que forma esa comunidad preexistente al propio Estado Nacional. Los vocales afirmaron que la comunidad indígena no disponía de un derecho concreto para repeler el desalojo promovido por el titular registral del inmueble (la sucesión de López de Zavalía) en contra de Donato Nieva.
En la provincia de Corrientes, el poder judicial con fecha 3 de noviembre de 2017 homologó el Acta Acuerdo de Mediación celebrada entre Haciendas San Eugenio S.A. y miembros de la comunidad aborigen Yahaveré. En este caso, la empresa entrega en propiedad la porción de tierra y se compromete a realizar la mensura pertinente y otorgar la correspondiente escritura traslativa de dominio, reservándose el derecho y la servidumbre de paso.
En la provincia de Formosa la Comunidad Indígena Toba requirió una medida cautelar de suspensión de la construcción de un centro de salud en terrenos de propiedad comunitaria. La pretensión fue rechazada ya que:
La decisión de construir un centro de salud en un terreno de propiedad comunitaria tiene el objetivo de fortalecer el sistema de atención médica y sanitaria de la comunidad de que se trata y resulta acorde a lo dispuesto en el art. 7, apartado 2, del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la ley 24.071 por lo que no cabe suspender su construcción, máxime si aquella fue consultada y aprobada por los miembros de la comunidad.33
El 26 de diciembre de 201734, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el marco de las impugnaciones formuladas por una comunidad aborigen de la provincia de Formosa en relación al relevamiento técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por dicha comunidad, decreta la prohibición de innovar en relación a la situación del Parque Nacional Río Pilcomayo en los términos del art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con el propósito de mantener el status quo existente, hasta tanto se resuelvan los planteos referidos.
En la provincia de Córdoba, en la causa “Comunidad Aborigen Ticas c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba-Ilegitimidad”, el Tribunal Superior de Justicia con fecha 31 de agosto de 2017 resolvió que corresponde la competencia contencioso administrativa para entender acerca de la validez de los actos administrativos vinculados a la apertura de una calle pública en el predio denominado “La Cocha”, sito en los márgenes del arroyo Suncho Huayco de la localidad de Bialet Massé.35
El Juzgado Contencioso Administrativo Federal n.° 1136, con fecha 21 de mayo de 2018 interpretó que el Poder Ejecutivo Nacional tiene las facultades que le otorga el artículo 99 inc. 2) de la Constitución Nacional y la cláusula del artículo 75 inc. 17) resulta operativa y “tiene los medios jurídicos correspondientes para disponer la adjudicación en propiedad comunitaria de las tierras cuya mensura ha sido aprobada por la autoridad de aplicación (INAI), a la Comunidad Indígena TrypayAntu, a través de los mecanismos previstos en el art. 8 de la ley 23.302” y ordenó al Poder Ejecutivo Nacional transfiera a título gratuito el dominio de las tierras a la Comunidad Indígena del Pueblo Mapuche “TrypayAntú”. En esta causa la acción se dirigió contra el Estado Nacional por ser el titular registral de las tierras que ancestralmente ocuparían las comunidades mapuches que se encuentran localidades en la ladera del Cerro Otto, Virgen de las Nieves, Departamento San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro.
En diferentes ámbitos del territorio nacional, con una variedad de pretensiones sustentadas en la propiedad comunitaria aborigen, se suscitan reclamos, se promueven procesos en distintas instancias judiciales. Sin embargo, más allá de la operatividad adjudicada al artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional por un sector de la doctrina respecto al reconocimiento de la posesión y propiedad comunitaria aborigen, resulta necesario una regulación especial conforme lo determinó de manera expresa el artículo 18 del Código Civil y Comercial de la Nación. La única respuesta del Poder Legislativo hasta la fecha es prorrogar de la declaración de emergencia hasta el 23 de noviembre de 2021 según la ley 27.400 y la propuesta de creación de una comisión de análisis para la instrumentación de la propiedad comunitaria aborigen a través del decreto 700/2010.
La autoridad de aplicación, INAI, ejerce las funciones atribuidas por la normativa vigente que consiste en el reconocimiento de la Personería Jurídica de las comunidades indígenas y el relevamiento técnico, jurídico y catastral. Ello a través de la Dirección de Tierras y Registro Nacional de Comunidades Indígenas.
Bajo el amparo de la ley 26.160 y normas reglamentarias, el INAI realiza relevamientos técnicos, jurídicos y catastrales (que no constituyen un título de propiedad ni una mensura) y reconoce la ocupación actual, tradicional y pública de diferentes comunidades en determinados territorios mediante resoluciones37 registradas en la Dirección de Tierras y Registro Nacional de Comunidad Indígena.
¿Estas actividades satisfacen, bajo la mirada del criterio jurisprudencial convencional, los derechos a la propiedad comunitaria aborigen?
V. Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Comunidad Indígena Miembros de la Asociación LhakaHonhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina”
El 6 de febrero de 2020, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en la causa: “Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación LhakaHonhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina”.
El caso trata de un reclamo de propiedad de comunidades indígenas sobre tierras situadas en la Provincia de Salta, donde también se encuentran presentes poblaciones no indígenas con distintas actividades (cría de ganado, instalación de alambrados, tala ilegal, etc.), con la particularidad que se reconoció la propiedad de comunidades indígenas sobre el territorio y se estableció además un “condominio” a favor de personas criollas que habitan el lugar. Es decir, el Estado estableció un derecho de propiedad de criollos y comunidades indígenas sobre la misma tierra previendo acciones futuras -que no especifica- de determinación y delimitación, reconociendo la necesidad de celebrar acuerdos para el otorgamiento de un título único.
Es evidente que en esta situación, conforme el derecho interno, coexistirían un régimen de propiedad comunitaria aborigen con los caracteres propios del dominio público frente al derecho real de propiedad sobre la superficie que pertenece en común a varias personas (artículos 1887 y 1983 del Código Civil) con las notas típicas del derecho privado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto en otros casos que tratan esta problemática, reiteró el deber del Estado de “dar certeza geográfica” a la propiedad comunitaria y a través de diversas medidas corresponde, en atención al principio de seguridad jurídica, materializar los derechos territoriales de las comunidades indígenas a través de la adopción de medidas legislativas y administrativas necesarias para: delimitar, demarcar, titular los derechos territoriales y los haga oponibles frente al Estado y terceros. Además reconoce y valora los avances efectuados por el Estado en el reconocimiento de la propiedad comunitaria pero entiende que no se encuentra satisfecho y declaró por unanimidad que el Estado es responsable por la violación del derecho a la propiedad, establecido en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial, establecidos en los artículos 8.1 y 25.1 del mismo tratado, y con los deberes establecidos en los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento, en perjuicio de las 132 comunidades indígenas y otorgó un plazo de seis años desde la notificación de la Sentencia para que adopte y concluya las acciones necesarias a fin de delimitar, demarcar y otorgar un título que les reconozca la propiedad a las mismas sobre su territorio.
Ahora bien, la Corte ordenó al Estado a adoptar y concluir las acciones necesarias, sean legislativas, administrativas, judiciales, registrales, notariales o de cualquier otro tipo, a fin de delimitar, demarcar y otorgar un título colectivo que reconozca la propiedad comunitaria debiendo observar que el título sea único y debe garantizar el “carácter colectivo o comunitario, de administración autónoma, imprescriptible, inembargable, no enajenable ni susceptible de gravámenes o embargos de la propiedad de la superficie indicada”. En este caso particular debe tenerse en cuenta el mapa entregado por LhakaHonhat.
También es destacable que la sentencia reconoce la particularidad del régimen federal que rige en nuestra Nación y por tanto considera necesario realizar una evaluación del orden normativo nacional y provincial y las facultades de cada nivel de organización respecto a derechos de pueblos indígenas que son concurrentes, es decir, que involucran –por ejemplo- territorios de distintas titularidades. Asimismo, afirma la insuficiencia de la normativa argentina vigente en cuanto a los procedimientos de reclamación y efectivización de la propiedad comunitaria indígena con posterioridad a la reforma de 1994 y conforme a los estándares del sistema interamericano.
Se encuentra transcurriendo el plazo para que el Estado cumpla las obligaciones determinadas en este caso concreto y entiendo constituye una oportunidad para regular la temática que complete las actividades preliminares que desarrollada el INAI.
Es una necesidad y constituye un verdadero desafío para los organismos competentes y los operadores del derecho plasmar en la norma la instrumentación de la propiedad comunitaria indígena, la caracterización, modalidad de transmisión del derecho, procedimientos, la participación de las provincias, el criterio de interpretación de la ley, supuestos de procedencia de indemnización, la existencia o no de un registro especial en el ámbito de los catastros provinciales e inmuebles en el marco de un sistema general organizado bajo los estándares que caracterizan, fundamentalmente, los bienes de los particulares y los pertenecientes al dominio público y privado del Estado.
VI. Reflexiones
Tomando como fuente el marco normativo actualmente vigente, interesa destacar respecto al régimen de los bienes con relación a las personas y la propiedad comunitaria aborigen, la existencia de distintas situaciones.
Por un lado, los bienes de los particulares, los derechos individuales referidos en los artículos 15 y 238 del Código Civil y Comercial, y su vinculación con el artículo 14 (usar y disponer de la propiedad) y artículo 17 (la propiedad es inviolable) de la Constitución Nacional.
La propiedad comunitaria de las tierras por parte de las comunidades indígenas, contemplado en el artículo 18 del Código Civil y artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, como una nueva categoría que tiene en común los caracteres jurídicos de los bienes de dominio público del Estado.
El régimen de los bienes pertenecientes al dominio público (artículo 235 del Código Civil) y al dominio privado del Estado (artículo 236 del Código Civil).
Las particularidades y el significado de la tierra para la comunidad aborigen, no la habilitaría para otorgar el uso especial de la misma y constituye una legítima atribución del Estado respecto a los bienes de su dominio.
En todos los supuestos de propiedad comunitaria y especialmente en los territorios que conviven diferentes normativas (por ejemplo el régimen de parques nacionales y el de la propiedad comunitaria), debe el Estado conservar su jurisdicción para resguardar el bienestar general, uno de los objetivos del Preámbulo de nuestra Constitución.
El dictado de la ley especial, que regule el instituto de la propiedad comunitaria sería un importante aporte para la seguridad jurídica, la efectividad de los derechos constitucionales reconocidos a todos los habitantes de la Nación Argentina –sin distinción alguna- y disminuir el grado de conflictividad actualmente existente.
El régimen registral, la instrumentación, la publicidad y oponibilidad de la propiedad comunitaria aborigen frente al Estado y terceros deben constituir un aspecto central de la futura legislación. Circunstancias estas ratificadas y exigidas en forma expresa por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que el Estado Argentino debe cumplir en el plazo establecido.
Actualmente en el ámbito del poder legislativo nacional existen proyectos de leyes que proponen la regulación de esta propiedad comunitaria, que constituye un verdadero desafío especialmente en lo que respecta a la exigencia convencional de “título único”, publicidad y oponibilidad respecto al Estado y terceros.
Enseña el Prof. Luis Moisset de Espanés que el primer registro creado es el de la Provincia de Buenos Aires en el año 1879, tomando como punto de referencia la denominada “Ley Hipotecaria” que organizó de manera efectiva los Registros de Propiedad. Luego siguieron los de otras provincias que si bien la doctrina mayoritaria entendía que eran inconstitucionales porque estaba involucrada la transmisión de derechos reales regulada por el derecho de fondo, en la práctica jurídica fueron aceptados pacíficamente, “llegando a expresar un jurista destacado como Bielsa que constituían una feliz anomalía jurídica”.38
Los registros provinciales están organizados y estructurados, conforme lo establece el decreto ley 17801 con las modificaciones de la ley 26.994 y 27.077. Por ejemplo el de la Provincia de Córdoba nace en el año 1897 y la ley 5771 establece que en el Registro General se inscribirán o anotarán, según corresponda, todos los documentos previstos en el Decreto Ley Nacional Nº 17801. Esta normativa realiza la remisión a los artículos 1890, 1892, 1893 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación que están incluidos en el Libro Cuarto: Derechos Reales. La propiedad comunitaria, no lo es.
La publicidad, en el marco del régimen registral, “es garantizar la seguridad jurídica para proteger el interés general, es indudable que interesa al Estado crear un medio adecuado para que todos puedan conocer o verificar determinadas situaciones o relaciones jurídicas, logrando así la seguridad del tráfico[…] El interés primero y preeminente de la publicidad es el interés público”.39
Por su parte, en forma expresa el artículo 1893 del Código Civil y Comercial establece los requisitos que deben cumplirse para que la adquisición o transmisión de derechos reales, entre ellos, la publicidad suficiente que se considera cumplimentada con la inscripción registral o la posesión según el caso.
¿Cuál será el camino que adoptará el legislador para regular, coordinar y armonizar el sistema legal y registral vigente frente a la propiedad comunitaria indígena en el plazo otorgado al Estado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos?
El resguardo de los derechos individuales y colectivos, la vigencia de la juridicidad y la seguridad jurídica deben ser nuestro norte. Como lo señala el Prof. José L. Palazzo: “…seguridad jurídica, que no es sino la vigencia efectiva de los principios generales del derecho positivizados…y las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyo cumplimiento debería devenir inexorable para los Estados que la han adoptado”.40
VII. Bibliografía
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Notas
* Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. Docente en las asignaturas Derecho Administrativo y Procesal Administrativo, Carrera de Abogacía, UNC. Docente en la asignatura Derecho Administrativo Notarial, Carrera de Notariado, UNC.
1 Ley Nacional 26.994 (B.O. 08/10/2014).
2 María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina –Comentada y concordada (Buenos Aires: La Ley, 2003), p. 574.
3 Ley Nacional del Indígena 23.302 (B.O. 12/11/85).
4 Jorge Alterini, Pablo Corna y Gabriela Vazquez, Propiedad indígena (Buenos Aires: Educa, 2005), p.160.
5 Ley Nacional 24.071 (B.O. 20/04/1992)
6 Conf. Alterini et al, Propiedad…, p. 96.
7 Ley Nacional 26.160, sancionada 01/11/2006.
8 Ley Nacional 27.400 (B.O. 23/11/2017)
9 Ver página web oficial del INAI.
10 Juan Manuel Lezcano, “La propiedad comunitaria indígena y su caracterización”, www.saij.gob.ar.
11 XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión de Derechos Reales, Buenos Aires, Septiembre 2001.
12 Lily R. Flah y Rosana Aguilar, “Diversidad cultural y derechos humanos”, en Liber Amicorum en homenaje al Prof. Dr. Luis Moisset de Espanés”, Tomo II (Córdoba: Advocatus, 2010), pp. 574 y 578.
13 CSJN, Fallos 155:302
14 Federico José Lisa, “El dominio público en el nuevo Código Civil y Comercial, Revista de Derecho Público y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, n.° 2 (2015): p. 265.
15 Rodolfo Bullrich, Principios Generales de Derecho Administrativo (Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda, 1942), p. 196.
16 Bullrich, Principios…, p. 198.
17 José María Mariucci y Natalia Peluso, “El dominio público en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Su vinculación con los derechos de incidencia colectiva”, AR/DOC/2878/2015.
18 Mariucci y Peluso, “El dominio…”, p. 215.
19 Alterini et al, Propiedad…, pp. 174-175.
20 Eduardo Avalos, Alfonso Buteler y Leonardo Massimino, Derecho Administrativo I (Córdoba: Alveroni Ediciones, 2014), pp. 331-342.
21 Alterini et al, Propiedad…, p. 155.
22 Comisión Episcopal de Pastoral Social - Conferencia Episcopal Argentina, Una tierra para todos, Buenos Aires, Junio 2005, p. 26.
23 Corte IDH, “Pueblo Indígena Xucuru vs. Brasil”, 05/02/2018.
24 Ley 25.510, sancionada el 21/11/2001
25 Horacio Rosatti, Código Civil comentado- El Código Civil desde el Derecho Público (Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2007).
26 Ministerio Público Fiscal ante la CSJN (2012-2017), “Derechos de los pueblos indígenas”, Cuaderno 8, consultado en página web del organismo, 22/05/2018.
27 Ley 25.549, B.O. 31/12/2001.
28 Corte IDH, “Pueblo Indígena Xucuru vs. Brasil”, 05/02/2018.
29 Cám. Fed. La Plata, Sala III, “Comunidad Iwi Imemb Y (Hijos de la Tierra c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro –Amparo ley 16.986”, 05/10/ 2017.
30 María Victoria Mosmann, “Tutela judicial efectiva de los pueblos e individuos indígenas”, Revista de Derecho Público, n.° 2 (2017).
31 Corte IDH, “Pueblo Indígena Xucuru vs. Brasil”, 05/02/2018.
32 CSJN, Fallos 338:1277.
33 CSJN, Fallos 338:837.
34 CSJN, “Comunidad Indígena Toga La Primavera –Navagoh c/ Formosa Provincia- Medida Cautelar”, 26/12/2017.
35TSJ Córdoba, Sala Cont. Admin., Sent. n.° 153, 31/08/2017.
36 Poder Judicial de la Nación, Juzg. Cont. Admin. Fed. N.° 11, “Comunidad Mapuche Trypay Antu c/ EN-INAI –Proceso de Conocimiento”, 21/05/2018.
37 Resoluciones INAI 45/2020; 46/2020; 47/2020, 49/2020, 50/2020, 52/2020, 53/2020; 54/2020, entre otras. (disponibles en página web INAI).
38 Luis Moisset de Espanés, Publicidad Registral, 3ra. edición (Buenos Aires: Zavalía Editor, 2003), pp. 53 y 87.
39 Moisset de Espanés, Publicidad…, p. 23.
40 José Luis Palazzo, Derecho, poder político y libertad (Buenos Aires: Astrea, 2017), p. 13.
