Sumario: 1. Introducción a la suspensión del juicio a prueba. 2. Delitos tributarios y suspensión de juicio a prueba en el Régimen Penal Tributario (27.430). 3. Toma de postura. Estado actual de la cuestión. 4. Bibliografía.



1. Introducción a la suspensión del juicio a prueba

El instituto de la suspensión del juicio a prueba se erige como una barrera de contención al poder punitivo del Estado, sujeto a la concurrencia de ciertas condiciones que habilitan su procedencia y la conformidad del encausado y presentándose como una resolución alternativa al conflicto penal al tornar innecesaria la realización de un juicio oral sin que la concesión de la misma implique una declaración de culpabilidad del imputado ya que voluntariamente el acusado asume la obligación de ajustar su conducta al cumplimiento de ciertas condiciones en orden a restablecer las cosas a su estado anterior, asumiendo un rol preponderante en la reparación del daño ocasionado, en caso de que el sujeto no cumpla con las condiciones establecidas, podrá restablecerse el estadio procesal anterior y proseguir su juzgamiento hasta el dictado de una sentencia definitiva.

En palabras de Julio Maier: “Esta vía, que procura una solución no punitiva del conflicto, pondera la capacidad de autogobierno del imputado, al tiempo que le confiere la posibilidad de asumir un papel relevante en la reparación del daño ocasionado”1.

Este instituto, conforme inveterada jurisprudencia, es un derecho del acusado2 y ha generado ríos de tinta desde su instauración en torno a las condiciones de procedencia de la comúnmente denominada “probation”, tanto en orden a dilucidar si a la luz de su análisis debe el juzgador inclinarse por la tesis restrictiva o por la tesis amplia, una de ellas ligada a la posibilidad de ejecución condicional del delito stricto sensu y la otra en donde más allá de que la pena pueda ser superior considerada en la escala penal en abstracto, la misma en concreto puede ser pasible de una sanción penal de ejecución condicional sumado a la conjunción de otras condiciones como también respecto a los tipos penales excluidos de su aplicación y la pugna de la redacción de la norma en dicho tópico con algunas garantías constitucionales en específico.

En un primer momento el plenario “Kosuta”3 amparó la tesis restrictiva, en dicho plenario, se determinó sobre este punto concreto que “La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y siguientes del Cód. Penal es la reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años”, con lo cual tan solo procedía la concesión de este instituto ante delitos que preveían una pena en abstracto a prima facie de condenación condicional, ante ello la amalgama de delitos en virtud de los cuales el imputado podía hacer uso de este derecho, quedaba circunscripto a tan solo un fragmento limitado del catálogo de tipos penales del código de fondo, por lo que no tardaron en emanar críticas de la doctrina al mentado plenario ya que por sobre todas las cosas se advertía una contradicción con el principio constitucional de legalidad e igualdad.

Luego de ello, esta discusión quedó dirimida por nuestro cimero tribunal, en el icónico precedente jurisprudencial “Acosta”4, a partir del cual ya no caben dudas respecto del acogimiento a la tesis amplia. Vale la pena aquí destacar ciertos considerandos emanados de la Corte que arrojan interesantes cuestio- nes respecto del método de interpretación de las normas.

Aquí cabe destacar que el cambio de paradigma viene explicitado en los considerandos sexto y séptimo de la resolución de mención.

6) Que para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límitesemántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.

7) Que, en tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumera- dos, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante.



2. Delitos tributarios y suspensión de juicio a prueba en el Régimen Penal Tributario (27.430)

Ahora bien, adentrándonos en el aspecto medular de este trabajo, donde mayor rispidez ha generado la aplicación de este instituto por la importancia que revisten los delitos económicos en la expansión del derecho penal, es en lo que a los delitos tributarios atañe y más aún con la entrada en vigor de la Ley 27.430, ello amerita un análisis técnico más extensivo para comprender las razones a tener en cuenta - siendo respetuosos con el ordenamiento constitucional- para su procedencia.

El art. 76 bis del Código Penal (en adelante CP) reza, en su último párrafo, con meridiana claridad: “Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones”.

No ingresaremos en planteos pretéritos respecto de pedidos de suspensión de juicio a prueba en la Ley 24.769 o en la Ley 26.735, en donde se han efectuado numerosos planteos de inconstitucionalidad respecto la imposibilidad de la aplicación de la suspensión del juicio a prueba por violación al principio de igualdad entre otras cuestiones, ya que ello excedería ampliamente el marco de este trabajo, sin dejar de destacar que ha habido jurisprudencia en diversos sentidos, pero dejando en claro una cuestión central, la exegética normativa había delimitado tajantemente la exclusión de la suspensión del juicio a prueba en los delitos tributarios. Desde nuestro abordaje entendemos, la cuestión ha cambiado en la actualidad y es por ello que nos focalizaremos en la interpretación que debe realizarse de la articulación de una tríada jurídica: la Constitución Nacional, el art. 76 bis del CP y la Ley 27.430, para luego tomar postura respecto de la aplicabilidad del instituto.

Debemos partir de la base que la primera fuente de interpretación del derecho es la ley en sus distintas jerarquías. Al respecto Kelsen sostenía que no todas las normas son iguales sino que existe una graduación normativa, distinguiendo normas de carácter general y diversos niveles inferiores, lo cual extrapolado a la praxis forense implica necesariamente un proceso de interpretación, siempre quedando al leal saber y entender del juez un marco de discrecionalidad en lo que a la aplicación de las normas respecta5.

En este caso concreto el margen para la discrecionalidad judicial se ve ciertamente acotado ya que no nos encontramos ante dificultades de otra índole en la materia, tales como unificación de penas, actos interruptivos de la prescripción, ley penal más benigna respecto de una norma penal en blanco, tan solo por nominar algunas cuestiones que encuentran ciertos matices para dar apertura a la discusión amplia, aquí, en base a la tríada normativa nominada ut supra, entendemos podemos llegar a conclusiones más concretas.

El principio de legalidad articulado con el principio de reserva, consagrados en la Constitución Nacional, establece básicamente que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Reparemos en que esta manda constitucional representa la premisa mayor en el silogismo a partir del cual elaboraremos nuestro razonamiento.

El art. 76 bis CP tal como destacamos ut supra prohíbe expresamente la aplicación de la suspensión del juicio a prueba en la Ley 24.769 y sus modificaciones, lo que sucede entonces, es que la Ley 27.430, no ha venido a modificar la Ley 24.769 sino a DEROGARLA, por lo cual donde la ley no distingue, el intérprete tampoco debe hacerlo, es de ello que al ser el novel régimen penal tributario una norma que derogó la anterior ha eliminado -desde nuestra óptica- por completo cualquier posibilidad de exclusión de aplicación de la suspensión del juicio a prueba en el régimen penal tributario y aquí es importante detallar la diferencia entre modificación y derogación de una ley.

La diferencia entre ambas figuras se halla prevista en los clásicos Manuales de Técnica Legislativa utilizados6, incluso, por el reconocido Instituto de Capacitación Parlamentaria de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación.

Así pues, cuando se pretende derogar una norma, se instruye a utilizar el término “deróguese”, seguido de la identificación precisa de la ley a derogar con su número, para no dar lugar a confusión.

La necesidad de evitar equívocos al interpretar la normativa se debe a la severidad de los efectos que produce la derogación de una ley, que conlleva a su extinción y no a la pérdida de vigencia. Es decir que, cuando hablamos de derogación, la norma queda definitivamente erradicada del sistema jurídico lo cual conlleva a la pérdida de sustento de normas que remitan a ella.



3. Toma de postura. Estado actual de la cuestión

A partir de este acto legislativo es que con la promulgación de la Ley 27.430 y la Ley 24.769 con sus modificaciones quedando fuera del juego, por la explícita derogación de la misma, es que el último párrafo del art. 76 bis CP ya no debe ser tenido en cuenta como óbice a la aplicación de la suspensión del juicio a prueba en el régimen penal tributario. Acto seguido debemos corroborar si la ley especial (27.430) prevé en alguno de sus artículos la prohibición de la aplicación de este instituto, la respuesta es negativa, quedando así conformada la premisa menor del silogismo: el art. 76 bis del CP y la Ley 27.430 no prohíben la aplicación de la suspensión del juicio a prueba.

Es por ello que la conclusión que se extrae de las premisas es concluyente.

a) La probation es un derecho del acusado y ningún habitante de la Nación puede ser privado de realizar lo que la ley no prohíbe.

b) El CP y la Ley 27.430 no prohíben la aplicación de la suspensión del juicio a prueba en materia tributaria.

c) El imputado por un delito previsto en el régimen penal tributario puede acceder a la suspensión del juicio a prueba al no estar privado por ley.

Ahora bien, a este razonamiento deben añadirse algunas cuestiones de suma consideración para poder valorar en su totalidad la cuestión en tratamiento ya que es innegable que a nuestro silogismo la jurisprudencia le viene dando la espalda. De dicho modo se ha expedido la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP) en algunos precedentes7, fundamentando su rechazo en dos argumentos nucleares, el primero de ellos consistente en que no obstante la técnica legislativa empleada, el proyecto de la Ley

27.430 elevado al Poder Ejecutivo Nacional, rezaba de la siguiente manera:

El proyecto que se remite propone modificaciones respecto del Impuesto a las Ganancias, del Impues- to a la Transferencia de Inmuebles, del Impuesto al Valor Agregado, de Impuestos Internos, del Impuestos a los Combustibles Líquidos y Gas Natural, y del Monotributo, así como también a la Ley de Procedimien- to Fiscal, a la Ley Penal Tributaria, al Código Aduanero y a normas vinculadas con la Seguridad Social. Por ello el tribunal casatorio sostiene que en realidad estamos en presencia de una modificación conforme los fundamentos del proyecto y que a su vez no ha operado tal como sostienen los precedentes citados una abrogación o sucesión de leyes. En segundo lugar, manifiestan ante la resolución de este tipo de casos, que la entrada en vigencia de la Ley 27.430, en realidad nada modifica porque no fue suprimida la regla general de último párrafo del art. 76 bis CP ya que la misma fue incorporada a la parte general del Código Penal por el art. 19 de la Ley 26.735.

La otra cuestión que cobra suma importancia con la implementación del nuevo Código Procesal Penal Federal (ley 27.482), es el dictamen fiscal por un motivo que trasciende el carácter vinculante del mismo en la suspensión del juicio a prueba y es justamente la ausencia de contradictorio lo cual en orden a un respeto irrestricto por el sistema acusatorio que el espíritu del código pretende zanjar la cuestión sin posibilidad de que la jurisdicción se inmiscuya ante la falta de conflicto entre las partes, ello siempre y cuando, dicho dictamen supere los umbrales de razonabilidad y juricidad.Así es que el art. 22 CPPF arroja claridad en este punto:”Los jueces y los representantes del Ministerio Público procurarán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hechopunible,dandopreferenciaalassolucionesquemejorseadecuenalrestablecimientodelaarmoníaentre sus protagonistas y a la paz social”.Aquí es interesante destacar una resolución del Tribunal Oral Federal N.° 1delaprovinciade Córdobaendondese concede lasuspensión deljuicioapruebacon dictamenvinculante del Sr. fiscal respecto del pedido de la defensa, haciendo lugar la Sra. jueza a la concesión8.

Pero volvamos a los intentos que pretendemos realizar para enervar o al menos poner en tela de discusión la jurisprudencia de la CFCP, toda vez que entendemos que nuestra tesis puesta de manifiesto con el silogismo ut supra esbozado es la correcta. Lo contrario implicaría una interpretación sumamente extensiva de la norma y que es contraria a la ampliación de derechos del imputado y el principio pro homine, debiendo devenir aplicable para los delitos tributarios la suspensión del juicio a prueba.

Parece ser que de la esencia de uno de los argumentos utilizados por el máximo tribunal penal del país relativo a los fundamentos del proyecto de Ley 27.430, no se desprende la existencia de una derogación sino una modificación. Es entonces que suena llamativo que la promulgación y publicación en el Boletín Oficial de dicha ley lleva expresamente incluida la derogación de leyes anteriores, con lo cual es evidente que el tratamiento que el Congreso de la Nación otorgó a la ley no fue el mismo que el proyecto elevado. De lo contrario así lo hubiera dispuesto en su promulgación y aún concediendo que así hubiera sido, un yerro en la técnica legislativa, no puede ser bajo motivo alguno trasladado al imputado debido a que ello implicaría una actividad legislativa por parte del órgano jurisdiccional, en todo caso debiera ser saneado dicho yerro mediante el dictado de una nueva ley. El concepto de derogación es sumamente claro en la Ley

27.430 y eso implica que las anteriores legislaciones en la materia han quedado sin efecto, por lo que el término “modificaciones” del último párrafo del art. 76 bis del CP no puede ser considerado para la exclusión de la suspensión del juicio a prueba en los delitos tributarios.

El otro argumento tenido en cuenta como instrumento de rechazo de la suspensión del juicio a prueba en los delitos tributarios es a priori más robusto que el anterior, ya que sostiene que independientemente de que la Ley 27.430 no prohíbe la “probation”, la Ley 26.735 en su artículo 19 incorporó a la parte general del CP esto último. No obstante ello, dicha robustez es aparente ya que nos encontramos en una discusión tautológica porque todo “muere” en el mismo sitio, la valoración que debemos hacer de la tríada jurídica entre la Ley 27.430, la Constitución y el Código Penal. En definitiva, una ley especial como la 26.735 en nada se diferencia con una norma incluida en el Código Penal en cuanto a su validez espacial, temporal y territorial conforme las reglas generales del derecho penal. En rigor de verdad, la misma 27.430 es una ley especial, con lo cual el eje vuelve a lo prescripto en la legislación vigente.

Es decir, estamos en presencia de un Régimen Penal Tributario nuevo, diferente y que tal como prescribe el mismo ha venido a derogar las leyes penales tributarias anteriores, no existiendo obstáculo alguno para la aplicación de la suspensión de juicio a prueba en los delitos tributarios, debiendo valorar las pautas generales del instituto como cualquier otro delito. Más temprano que tarde nuestro cimero tribunal deberá pronunciarse al respecto ya que a nuestro entendimiento existe cuestión federal suficiente para la apertura de un caso-causa, para poder obtener de dicho modo una unificación de criterios que pueda devenir aplicable en las jurisdicciones federales del país.



4. Bibliografía

Kelsen, Hans. Teoría Pura del derecho. Buenos Aires: Ed. Eudeba, 1994.

Maier, Julio B. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2011.

Pérez Bourbor, Héctor. Manual de Técnica Legislativa. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Ed. Konrad- Adenauer-Stiftung, 2007.





Notas

1 Julio B. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo II (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2011).

2 TSJ Córdoba, Sala Penal, “Ludueña, R. E.”; CAPCFyF, Sala I, N.° 6366/09.

3 CNCP, Plenario n.° 5, 17/08/1999, “Kosuta, T. s/rec. de casación”

4 CSJN, 23/04/2008, “Acosta, A.”, Fallos 338:858.

5 Cfr. Hans Kelsen, Teoría Pura del derecho (Buenos Aires: Ed. Eudeba, 1994).

6 Cfr. Héctor Pérez Bourbor, Manual de Técnica Legislativa (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Ed. Konrad- Adenauer-Stiftung, 2007). El autor fue ex asesor de la Cámara de Diputados y de la Legislatura porteña.

7 CFCP, Sala IV, 27/02/2020, “Casiraghi, Guillermo Enrique y otros s/ recurso de casacioìn”, Registro n.° 191/ 20.4; CFCP, 24/09/2020, “Eliarco SRL y otros s/ recurso de casacioìn”, Registro n.° 1858/20.

8 TOF N.° 1, “Servio, Sergio Limber sobre Evasión Simple Tributaria” (Expte. N° FCB 4348/2019/TO1).