Sumario: 1. Introducción. 2. Protección de la confianza, historia y actualidad. 3. Instituciones del derecho comparado que protegen la confianza. 3.1. La doctrina de la Verwirkung en el Derecho alemán. 3.2. El instituto del Estoppel del derecho anglosajón. 3.3. El derecho musulmán y la figura del Tanakod. 3.4. Principios del derecho europeo de los contratos. 4. El principio de confianza. 5. Especial relevancia en el campo contractual. 6. El valor de la confianza creada, razones que justifican el principio. 6.1. Relación con la dignidad humana. 6.2. Seguridad jurídica. 6.3. Valor intrínseco de la confianza como presupuesto de la vida social. 6.4. Análisis económico de principio de confianza. 7. Otras proyecciones de la confianza. 7.1. La confianza como regla interpretativa. 7.2. La confianza como criterio decisorio en la formación del consentimiento. 8. El requisito de la razonabilidad. 9. Confianza razonable y buena fe. 10. Confianza y apariencia. 11. Conclusión.



1. Introducción

El hombre es un ser social por naturaleza, tal característica requiere que en la vida en sociedad las personas interactúen constantemente. Un problema surge al notar que el conocimiento de muchos de los hechos que son determinantes a la hora de decidir las acciones o modos de comportarse para los miembros de la sociedad en estas interacciones resulta inaccesible al sujeto. No obstante, en el espacio social actuamos “con asombrosa naturalidad” y esto se debe básicamente a que no hay otra opción si se quiere participar en las relaciones humanas y, particularmente, en el tráfico jurídico. Ante este escenario, la incertidumbre debe ser sustituida por la confianza, que se presenta como un mecanismo de reemplazo del conocimiento1.

La confianza en sí misma es un acontecer de naturaleza social. Evidencia de ello es la simple comprobación de que el comportamiento de una persona sirva para fundar -así como también dañar- la expectativa de otro u otros, y que, recíprocamente suceda lo mismo a la inversa. Resulta imposible pensar en situaciones que vulneren o despierten la confianza en las que no intervengan, al menos, dos personas. En el campo de la Sociología se piensa en aquella como un mecanismo de reducción de la complejidad social, porque la existencia de variables tan abstractas, distantes y complicadas, solo pueden ser tratadas en base a la confianza2.

La confianza actúa orientada por el contenido significativo del medio, las exteriorizaciones humanas (como las cosas y los modos de comportamiento) son portadores de significado y actúan como significantes. Así, se expresa que las personas continuamente confían en ese contenido asignado al mundo circundante, aunque sin conciencia de cada uno de esos actos de fe y el fenómeno de adhesión de quien cree solo aparece en toda su magnitud ante los ojos de quien confió cuando el acto, desviándose de su descontada (inconsciente) trayectoria, se frustra. Se concluye que, sencillamente, solo se nota la existencia y el valor de la confianza cuando esta ya no se posee3.

En este contexto el derecho protege la creencia originada en el comportamiento de otro, y esto deviene imperativo porque el poder confiar es una condición fundamental para toda vida social en paz; significa una manera de comportamiento interhumano cooperativo y es, por tanto, exponente de la paz jurídica4.

El principio de confianza se analizará de manera autónoma al de buena fe, con el que -como se verá- se encuentra estrechamente relacionado, en miras de profundizar este aspecto de las relaciones intersubjetivas.

Delineada la confianza como un principio del ordenamiento jurídico, se expondrán algunas instituciones que en el derecho comparado se han desarrollado en protección de aquella. Asimismo, se buscará demostrar la operatividad práctica del principio, manifiesta en casos de jurisprudencia en los que la confianza generada entre las partes devino esencial para la resolución del conflicto.



2. Protección de la confianza, historia y actualidad

La tutela de la confianza se origina en el derecho romano, principalmente respecto del error y del venire contra factum proprium, regla según la cual “nadie puede cambiar su propio designio en perjuicio de otro” y que refleja el respeto de la constancia en los compromisos adquiridos5.

De esta base derivó la doctrina del estoppel, con una amplia recepción en el common law. Por el lado del derecho continental sucedió algo similar en el codice civile de 1865 respecto de la teoría de la apariencia6, discutiéndose inicialmente si los específicamente regulados constituían casos aislados o manifestaciones de un principio general de apariencia; diferenciándose luego la “apariencia pura” y la “apariencia culposa” como dos modelos contrapuestos, arribándose a la conclusión de que solo en el segundo grupo estaríamos ante un verdadero principio. Así se sostuvo que en el modelo de “apariencia pura” esta constituía un hecho objetivo tutelado por el ordenamiento jurídico que no requiere culpa del que la generó, ni daño del que confió en aquella y que, como comprendía supuestos establecidos por ley, no daba lugar a aplicación analógica, de modo que no existiría un principio general de apariencia, sino una regla. En cambio, en el modelo de “apariencia culposa”, puesto que existen una conducta imputable y una confianza perjudicial y dañosa, es posible configurar un principio general que se proyecta más allá de las hipótesis tipificadas por el legislador, pudiendo recurrirse a la analogía7.

Luego la protección de la confianza y la buena fe en general cobró una nueva vitalidad con el movimiento del solidarismo contractual o concepción social del contrato8.

En la actualidad se puede advertir cómo el derecho privado viene desarrollando un proceso de modernización que, en Argentina, se cristalizó con el dictado del Código Civil y Comercial de la Nación del año 2015. Una de las manifestaciones de este nuevo modo de concebir las relaciones privadas, que puede llegar a pasar desapercibida, es la consagración del principio según el cual debe protegerse u honrarse la confianza legítima o razonable generada por uno de los contratantes en el otro, sacrificando, como explica Díez-Picazo9, el interés de quien a partir de una determinada situación jurídica objetivamente ha creado o mantenido dicha expectativa.

Ante estas situaciones se genera un conflicto de intereses a resolver, por un lado, están las aspiraciones de quien genera la apariencia y, por el otro, el interés de aquel que ha confiado razonablemente en ella.

Ha precisado el maestro italiano Falzea que:

en los tiempos actuales, la exigencia de agilizar las diversas formas de circulación jurídica de los bienes, ocasionada por la expansión del comercio y del tráfico, así como por la intensificación del ritmo de las relaciones económicas, impuso el reforzamiento de la protección de los terceros y, en sentido contrario, la aminoración de la garantía de los derechos y de las situaciones jurídicas preconstituidas. A partir de la segunda mitad del siglo xix, los ordenamientos jurídicos de los diversos países fueron creando, a través de sucesivas medidas legislativas, excepciones cada vez más extensas a las reglas tradicionales, en tanto la jurisprudencia fue ampliando el ámbito de aplicación de dichas reglas; asimismo la doctrina, comenzaba a recoger en esquicios de sistematizaciones generales esas nuevas tendencias... En esta corriente innovadora, Alemania fue a la vanguardia, por las tendencias teóricas más acentuadas de los pandectistas y, en especial, de los autores e intérpretes del BGB, lo que, unido a las peculiares estructuras de las instituciones jurídicas germánicas, facilitaron la elaboración de conceptos y principios que, finalmente, fueron objeto de una coherente y sistemática formulación en la teoría de la apariencia y, con un mayor alcance, en la teoría de la confianza10.

Así, si bien la confianza ha desempeñado en todos los tiempos un importante papel, es en la vida moderna donde se puede advertir una creciente necesidad de su protección. Esto se debe a que la rapidez y automatización de la comercialización de bienes y servicios impide que el partícipe del tráfico se cerciore a fondo sobre diversos aspectos de las operaciones que realiza, de manera que lo que no comprueba por sí mismo debe asumirlo como acto de fe. Son varios los factores que entran en juego: la inabarcabilidad y complicación de las relaciones contractuales, que experimentan un desarrollo uniforme a la vez que múltiple respecto de los tipos disponibles, así como una decreciente posibilidad de control por quienes tienen el menor poder negocial. Todo ello se traduce en una menor seguridad y certidumbre, lo que hace necesario su reemplazo por la confianza11.

Lo referido precedentemente se potencia en el campo de las contrataciones electrónicas, aspecto central de las relaciones jurídicas actuales. En tal marco, la formación del consentimiento por parte de los contratantes se vuelve prácticamente una ficción, siendo que en realidad la parte contratante fuerte puede imponer a la cocontratante débil condiciones o cláusulas abusivas sin que esta última siquiera lo note. Cuando la justicia convalida aceptaciones tácitas o por permanencia en el sitio web por parte del usuario, sin que este note siquiera que está realizando una contratación, la confianza de no estar realizando un accionar con consecuencias jurídicas, que debería ser protegida, resulta vulnerada. Es innegable que las contrataciones electrónicas se han vuelto moneda cotidiana en la sociedad moderna, esenciales en las relaciones de pertenencia a grupos sociales a través de, por ejemplo, la creación de perfiles en redes sociales. Pero estas plataformas incorporan una serie de cláusulas que no se hallan vinculadas con el objeto y la causa central del contrato, como licencias de privacidad o de propiedad sobre el contenido publicado en las redes sociales, o la creación de perfiles de usuario en base a las búsquedas realizadas en buscadores, que luego son comercializados. Estos términos invasivos no relacionados con la causa del contrato no son esperados por el usuario y no deberían generarle obligaciones si no fueron específicamente aceptados, de modo contrario (convalidado por parte de la jurisprudencia en EE.UU.) se estaría violando la confianza de tales usuarios12.

En el contexto descripto, el principio bajo análisis constituye un criterio de ponderación que se ha elevado a la categoría de fuente de obligaciones autónoma en la doctrina italiana. Tanto en esta como en la nacional, se observa que la apariencia que se despliega es la contrapartida de la confianza que se genera, que muchas veces debe ser protegida13.



3. Instituciones del derecho comparado que protegen la confianza

Se han desarrollado en el derecho comparado ciertos institutos que buscan proteger la confianza razonable14, a los mencionados a continuación debe agregarse la doctrina de la apariencia jurídica, que será abordada por separado.



3.1. La doctrina de la Verwirkung en el Derecho alemán

Se trata de una doctrina alemana, con desarrollo también en el derecho suizo, que se aplica cuando un individuo espera un período significativo de tiempo para hacer valer su propio derecho y a causa de ese comportamiento anterior, se origina en el sujeto obligado la legítima confianza de que el derecho ya no será ejercitado. En tal circunstancia aquel puede verse privado de la posibilidad de ejercer ese derecho15. La justificación de la Verwirkung está en considerar que es función del ordenamiento jurídico proteger la confianza suscitada por el comportamiento de otro pues quien la vulnera va en contra de las exigencias mismas del derecho al privar de seguridad el tráfico jurídico16.

Puede advertirse que mediante la Verwirkung se evidencia la exigencia de un comportamiento coherente no solo en el ejercicio de un derecho, sino también en su no ejercicio17.

Para la aplicación de la figura es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos. El transcurso de un período de tiempo significativo durante el cual el titular del derecho se haya mantenido inactivo, sin ejercerlo. Claramente tal plazo será menor de prescripción o caducidad, dado que en caso contrario no tendría sentido la aplicación de la figura. Se requerirá un análisis caso por caso del tiempo necesario para generar la confianza legítima en el sujeto pasivo de que el derecho no será ejercido.

Vinculando el tiempo con la conducta de las partes, el titular del derecho debe no haberlo ejercido, habiendo estado en una situación de poder hacerlo.

Se requiere también que el titular del derecho haya generado confianza en el sujeto pasivo de que el derecho no será ejercido, y finalmente, que se cause a este último un perjuicio18.

La concurrencia de tales requisitos debe ser evaluada de manera estricta dado que, en principio, el titular de un derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción sin que ello pueda ser considerado en su perjuicio.

Se puede ejemplificar el modo en que se evalúa la configuración de los requisitos del instituto mediante jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Lleida19, España. Las resoluciones dictadas por dicho Tribunal resuelven positivamente la aplicación de la doctrina del retraso desleal debido a circunstancias que se reputaron especiales en la concesión de los créditos. Los supuestos pretendidamente excepcionales que se dieron en los fallos del Tribunal fueron los siguientes: la concesión de los préstamos se debió a una situación catastrófica derivada de las riadas que en el año 1982 asolaron la provincia de Lleida, causando graves daños y perjuicios económicos, motivo por el cual se llevó a cabo una política de concesión de créditos en condiciones muy ventajosas, con la finalidad de que los afectados pudiesen rehacer sus economías. Esta política de otorgamiento de préstamos en tales condiciones se llevó a cabo por parte de bancos que en aquellas fechas eran de titularidad pública, mas no cuando, tras el procedimiento de privatización en el sector bancario español, se interpuso el juicio ejecutivo conducente a la reclamación de las cantidades adeudadas. El carácter originariamente público de las entidades de crédito, junto con la coyuntura económica y social tras las riadas, explicaban que tales operaciones se realizasen con condiciones muy favorables para los particulares afectados. Partiendo del carácter excepcional de tales supuestos y viendo que concurrían los presupuestos de la Verwirkung, incluyendo la confianza generada por la pasividad por parte de las entidades bancarias, el Tribunal en cuestión estimó la procedencia de la aplicación de la doctrina del retraso desleal, argumentando que la entidad bancaria no podía llegar a pretender, bajo la estricta óptica de criterios de legalidad, prescindir del iter generador de la obligación de los demandados y negar que entraba dentro de la normalidad de las cosas el que los deudores tuviesen la clara expectativa, dado el periodo de tiempo dilatado transcurrido, que la deuda no sería reclamada. El mismo Tribunal aplicó la doctrina, así como el abuso del derecho, a un caso que no presentaba el mismo tipo de circunstancias excepcionales: una póliza de préstamo otorgada en 1984, cuyo pago dejó de ser satisfecho en el mismo año sin que se produzca el cierre de la cuenta hasta el año 2000, superando con creces la deuda requerida por la entidad de crédito al capital inicialmente debido. La Audiencia, después de hacer referencia a toda la jurisprudencia en relación con la doctrina del retraso desleal y de la exégesis de esta, concluyó que el ejercicio abusivo de un derecho existe cuando, habiéndose generado una cierta confianza al deudor de que ya no se llevaría a término el mismo, se ejercita tal derecho en un plazo de tiempo que puede considerarse abusivo y contrario al principio de buena fe, hecho que se estimó que concurría en el caso y más cuando el retraso, de 16 años, suponía el pago de unos intereses que superaban ampliamente el capital debido. Por todo ello, la Sala entendió que se debía aplicar la doctrina del retraso desleal con plenos efectos, es decir que se liberó del pago al deudor tanto del capital debido como de los intereses moratorios devengados20.

La aplicación de la figura en un ordenamiento depende en gran medida de los plazos de prescripción que se establezcan. Así, en una legislación con plazos muy extensos se puede presentar como una gran ayuda para el juez en miras de evitar una decisión injusta. En ordenamientos con plazos de prescripción cortos, por el contrario, la utilización de la Verwirkung pierde relevancia21.



3.2. El instituto del Estoppel del derecho anglosajón

Tanto el estoppel como la figura del tanakod que se verá a continuación son institutos del derecho procesal. Por ello, como aclaración previa, debe tenerse en cuenta que el ámbito de aplicación de estas es un litigio judicial en el cual las partes se encuentran enfrentadas. En este contexto, puede resultar excesivo hablar de un “principio de confianza” que resulta protegido, no obstante, la conducta procesal de las partes sí puede ser valorada y no permitirse que se produzcan abusos en la manera de llevar adelante el litigio.

Entrando específicamente en la figura del estoppel se puede decir que, en base a este, dentro de un proceso una persona está impedida de formular alegaciones -aunque sean ciertas- que estén en contradicción con el sentido objetivo de sus anteriores declaraciones o de su conducta anterior. Se trata de un instituto procesal, por lo que su efecto es exclusivamente de tal naturaleza y, por ello, no crea, modifica, ni extingue una situación jurídica. El estoppel también se caracteriza por ser recíproco, en el sentido de que puede ser empleado a favor o en contra de cualquiera de las partes, no así respecto de terceros. Adicionalmente, para su aplicación se requiere que las afirmaciones sean claras y sin ambigüedades, sin que el simple silencio de lugar a su procedencia.

El estoppel opera a favor de la persona que confió en las afirmaciones efectuadas por otro y que, conducida por esa confianza, alteró su situación jurídica y adoptó un cambio de posición que provocó una modificación de su comportamiento procesal22.

En el derecho internacional se han sugerido como elementos principales del estoppel los siguientes: un comportamiento claro e inequívoco; una confianza efectiva, legítima y de buena fe del otro sujeto, con base en aquel que haya incitado al comportamiento; y el daño resultado de la confianza generada23.

Dentro del common law se han desarrollado diferentes clases de estoppels, relativos al tema bajo estudio resultan relevantes los reliance-based estoppels que -como su nombre lo indica- se basan en la confianza. Dentro de este tipo de estoppels se incluye el estoppel by representation of fact (o regla de evidencia), el promissory estoppel y el proprietary estoppel (utilizado principalmente en conflictos relativos al derecho de propiedad). Reviste especial interés el promissory estoppel puesto que es la modalidad de estoppel que más se aplica al derecho de contratos, de manera tal que se impide a una parte retirar una promesa hecha a otro si este confió razonablemente en dicha promesa y se le causó por ello un daño24.

Otro tipo de estoppel que se relaciona con la temática abordada es el estoppel by delay o laches. Este consiste en un retraso significativo por parte del titular de un derecho en su ejercicio, lo que puede ser interpretado de manera tal que se asuma que el derecho no será ejercido. Esta forma de estoppel se asemeja al Verwirkung del derecho alemán25. También aquí se debe presentar un retraso no razonable -que se analizará caso por caso- y se debe haber causado un perjuicio al demandado, que generalmente será de tipo económico y de naturaleza probatoria26.



3.3. El derecho musulmán y la figura del Tanakod

Se menciona el tanakod del derecho musulmán para ilustrar el modo en el que incluso en un sistema jurídico muy diferente se sanciona la incoherencia y vulneración de la confianza generada. Solo a los fines de entender la figura debe mencionarse que las condiciones para la validez de la acción en derecho musulmán son la capacidad de las partes, la jurisdicción competente, la determinación del objeto y de la causa de la pretensión, la posibilidad del objeto de la demanda, la presencia del demandado y la ausencia de toda contradicción en el comportamiento del demandante, lo que se conoce como tanakod. Al igual que el estoppel, el presente es un mecanismo de defensa estrictamente procesal. El tanakod exige la ausencia de toda contradicción, sin la necesidad de que la misma sea calificada, un cambio intempestivo o abrupto, ni de una confianza generada en la otra parte. De tal modo es mucho más amplio y exigente que el deber de coherencia o la protección de la confianza razonable en general27.



3.4. Principios del derecho europeo de los contratos

Finalmente, se pueden mencionar los Principios del Derecho Europeo de los Contratos (PECL). Los PECL son el texto final de la labor de la Comisión Lando y fruto de la iniciativa de unificación de los ordenamientos nacionales dentro de la Unión Europea (UE), en materia de obligaciones y contratos. La propia introducción a la obra presenta los PECL como una respuesta a la necesidad de crear una infraestructura del Derecho de contratos válida para toda la UE28.

En lo que hace a su contenido material, los PECL no regulan ningún contrato en particular, ni se disponen cláusulas especiales para estos, sino las obligaciones contractuales en general, no solo para contratos mercantiles o comerciales, sino para los negocios jurídicos en general.

El método adoptado por los Principios puede compararse con el Restatement of the Law of Contract americano29 pero sin limitarse, como estos últimos, a recoger el Derecho vigente en cada uno de los distintos Estados miembros de la UE, sino que se formulan sobre esa base y obtenidos del núcleo común de todos los ordenamientos nacionales, pero creando un sistema o conjunto de reglas operativas y capaces de resolver por sí mismas los problemas que se pueden plantear en el campo del Derecho de los contratos30.

Los mencionados principios receptan específicamente la protección de la confianza entre las partes en situaciones de beneficio excesivo o ventaja injusta. Así, se permite anular un contrato si una de las partes tenía una relación de confianza y la otra se aprovechó de ello de manera claramente injusta u obtuvo así un beneficio excesivo31. Para que sea de aplicación el principio se requiere la concurrencia de dos circunstancias: una situación de debilidad de una de las partes en la negociación y que la otra parte se haya aprovechado de aquella debilidad conscientemente.

Si bien, como se dijo, los Principios no son vinculantes para los tribunales de los Estados, sirven como importantes pautas de interpretación e integración en los ordenamientos nacionales. Por ello es importante la consagración expresa del valor de la confianza creada entre los cocontratantes.



4. El principio de confianza

Sentado lo anterior, conviene entonces intentar delinear qué es el principio de confianza y qué es aquello que se intenta proteger mediante su aplicación.

Rezzónico define el principio de confianza como un “principio de derecho de gran contenido ético, con desenvolvimiento en el campo interindividual, de especial significación en las relaciones jurídicas patrimoniales, que impone a quienes participen en el tráfico un particular deber de honrar las expectativas despertadas en los demás, en cuanto sean legítimas y fundadas, tanto en la etapa previa a la conclusión del contrato como en su desarrollo y en el tramo poscontractual”32.

Más allá de la especial importancia que el principio adquiere en materia contractual, conviene aclarar que se trata de un principio inmanente a todo el orden jurídico civil que, dentro de ciertos límites, puede extenderse a todas las ramas jurídicas33 e incluye, entre otros, el derecho de títulos de crédito, el derecho de consumo, el derecho sucesorio y el de competencia de funcionarios públicos.

Como ejemplos en los que opera el principio de confianza puede mencionarse, en derecho societario, la protección a los terceros de buena fe frente a ciertas acciones realizadas por el representante nombrado en infracción de la organización plural34, o en la regulación de los actos realizados por el heredero aparente35, asimismo en los casos de mandato aparente en los que, como explica López Mesa36, queda comprometida la responsabilidad del otorgante si el tercero, actuando con diligencia, ha podido confiar en la existencia de poderes debido a que las circunstancias que rodean su gestión hacen razonable suponer que obra en ejercicio de un mandato. Asimismo, en derecho de títulos de créditos se puede mencionar el pago efectuado al acreedor aparente que se encuentra en posesión del título37.

El problema que da lugar al desarrollo del principio de confianza se acentúa en los contratos de adhesión en base a condiciones generales, y más aún en las contrataciones on-line, en los cuales tanto el consentimiento como la adhesión resultan conceptos insuficientes, porque existen asignaciones de efectos jurídicos que no están conectadas con una declaración de voluntad directa, sino con comportamientos objetivos a los que el ordenamiento les adjudica consecuencias. Desde el punto de vista del oferente, no resulta obligado por su voluntad, sino por la apariencia jurídica creada; se trata de un fenómeno imputativo de efectos negociales en base a la regla de que lo declarado prevalece sobre las intenciones. Desde el punto de vista del aceptante, no interesa tanto su voluntad como la confianza que prestó para aceptar. Esta remodela la declaración de voluntad del aceptante, según el significado que el receptor podía y debía conferirle en miras a todas las circunstancias, en el sentido que la buena fe puede razonablemente darle38.

Como se expuso, el principio de protección de la confianza se encuentra en todo el ordenamiento jurídico, por este motivo, en ausencia de una norma central que lo consagre, y más allá de su autonomía, se puede considerar que el principio -en última instancia- resulta deducible de la regla de buena fe, concediéndosele un dilatado campo de aplicación. Prueba de ello es que en numerosos casos el ordenamiento carga a las partes con obligaciones y responsabilidades cuyo fundamento no reside en una voluntad negocial afincada en la voluntad privada sino en otros principios ordenatorios, en especial el de la protección de la confianza39. Como aproximación inicial se puede decir que el principio de tutela de la confianza opera tanto respecto del declarante como del receptor de la declaración. Así se protegerá por un lado la confianza del declarante en relación con lo que haya sido razonablemente comprendido por el receptor y, por el otro, la del destinatario sobre la leal intención del declarante.



5. Especial relevancia en el campo contractual

Varias veces se afirmó que es en el campo de los contratos donde mayor relevancia cobra el principio bajo estudio, ello se debe a que las legítimas expectativas revisten una importancia cardinal en el derecho contractual, con evidente impacto en el campo de las obligaciones, pues estos se celebran en la creencia de que se ejecutará lo pactado, de modo que si ello no acontece deberán tutelarse las perspectivas razonables generadas en favor del contratante que resultó defraudado40. Se puede afirmar que normalmente la confianza es un componente básico del contrato según el cual, en cuanto se ha exteriorizado algo, ello tiene repercusión para los terceros41. Según Carbonnier, aquella es, justamente, lo que funda la fuerza obligatoria del contrato42. En el mismo sentido, Lorenzetti la señala como fundamento de la celebración de los contratos, entendiendo también que es la confianza inspirada entre las partes lo que funda la fuerza obligatoria de aquellos. Asimismo, señala que tal creencia se encuentra jurídicamente protegida ya que la violación de la expectativa de cumplimiento de buena fe da lugar al resarcimiento al interés de confianza o interés negativo43. En el campo contractual no puede prescindirse de un mínimo nivel de confianza entre las partes en que el contrato se cumplirá y ejecutará conforme lo pactado, si esta no existiera no resultaría racional la celebración misma del negocio jurídico.

Bustos Díaz explica el funcionamiento de la confianza en el ámbito contractual utilizando la teoría de los intereses encapsulados de Hardin44. Según esta tesis, es posible sostener que la lealtad en el contrato es aquella que tiene lugar en los casos en los que entre las partes se ha generado una relación de confianza entendida, como mínimo, de modo que para un negocio en concreto los intereses de una parte hayan sido encapsulados en la otra, de forma tal que el que confía piense racionalmente que está en el interés de su contraparte tomar en serio sus intereses porque valora la continuidad de la relación45. Este modo mínimo de concebir la confianza se puede aplicar a cualquier contrato y sirve para visibilizar tal componente, en mayor o menor medida, en todos ellos.

Como fue mencionado supra, la concepción social del contrato o solidarismo contractual vino a incrementar la ya alta importancia que reviste el principio bajo estudio en este campo. En esta visión de la relación contractual el consentimiento no consiste en una mera manifestación de voluntad, sino que implica tener en cuenta el punto de vista del otro y creer en él. Así, se destacan dos aspectos: a) el interés del otro al contratar se presenta como un límite a la voluntad y b) la confianza se constituye como la base para la contratación puesto que las partes creen, tienen por ciertas y confían en las manifestaciones del otro. Como se verá, no cualquier confianza es merecedora de esta especial protección, sino que la misma debe ser fundada y razonable, sin que queden comprendidas las expectativas ingenuas o temerarias. Por esa razón, la confianza se califica como legítima, razonable o fundada46. Al respecto se pueden encontrar numerosos pronunciamientos judiciales en los que se han dado lineamientos de esta particular confianza destacando principalmente elementos como el lugar y circunstancias de celebración del contrato47, y la actitud desplegada al contratar por quien invoca la vulneración de la confianza48.



6. El valor de la confianza creada, razones que justifican el principio

6.1. Relación con la dignidad humana

Una justificación de la existencia de un principio que protege la confianza generada se encuentra en considerar que existe una relación íntima entre esta y la dignidad personal, de manera que, si alguien utiliza las normas contractuales para lograr sus fines personales, pero sin consideración a la creencia suscitada en la otra persona, contraviene a la vez lo ético y lo jurídico. En palabras de Rezzonico, se puede decir que “sería una violación del deber de respeto a la persona el hecho de que alguien aprovechara las normas de derecho sobre el contrato para lograr sus deseos individuales sin consideración a la confianza que su palabra inspiró a aquella otra persona, la cual, o bien aportó una prestación -en los pactos bilaterales- o bien, cual sucede en los unilaterales, pudo, atenida a la promesa del otro, orientar cualquier conducta propia de determinado modo. Así, en cualquiera de los dos casos, el destinatario resultaría burlado, abusado, tratado como cosa y no como ser con dignidad; sería tratado como puro medio para los fines individuales del promitente desleal”49.



6.2. Seguridad jurídica

Otra justificación al presente principio surge de indiscutible conexión con la seguridad, puesto que un orden privado que prescindiera de la confianza no podría sino conducir a una insoportable inseguridad. Esta idea de seguridad se refiere a la “seguridad del tráfico jurídico”, en el sentido de que en el mundo de los negocios jurídicos merece protección la confianza razonable suscitada objetivamente por una situación jurídica. En definitiva, se busca que quien de buena fe realiza un negocio jurídico fundado en la confianza razonable que objetivamente le suscita una situación de apariencia creada o mantenida por otra persona, debe ser protegido, aunque de ello resulte un sacrificio para el interés o para el derecho de otro50. Esta es la seguridad jurídica que se ve protegida mediante la implementación y aplicación práctica de principios e institutos como el de confianza y la doctrina de la apariencia jurídica o del retraso desleal, por ejemplo.



6.3. Valor intrínseco de la confianza como presupuesto de la vida social

La protección de la confianza se justifica asimismo por el valor que esta, en sí misma considerada, tiene. Tal valor reside en que la confianza es un presupuesto indispensable y esencial para el orden jurídico y social en general. Esto se debe a que funciona como mecanismo de simplificación o racionalización de las conductas permitiendo a los sujetos tomar decisiones de acuerdo con cierta previsibilidad.

En este sentido puede decirse que evita que se paralicen las actuaciones de las personas por el miedo generado en la inseguridad de los comportamientos de los demás. El miedo referido surge de las complejidades que tiene la interacción entre los seres humanos que lleva a la disminución de la confianza interpersonal, motivo por el cual la expectativa debe ser protegida por el ordenamiento jurídico. El modelo de contrato paritario, negociado entre las partes, es dejado de lado cada vez con mayor frecuencia y desplazado por los contratos de adhesión en los que simplemente se aceptan condiciones generales, sin poder modificarlo. Este modo impersonalizado de contratar claramente beneficia el tráfico jurídico al hacerlo más ágil y económico, no obstante, ello es a costo de perder el trato personalizado y el conocimiento acabado de qué es lo que se está aceptando. Si no existiera una protección de la confianza despertada en quien contrata, el temor de estar siendo “estafado” o estar aceptando pautas perjudiciales o contrarias a la voluntad declarada probablemente paralizaría las contrataciones o, al menos, volvería tediosa la labor de controlar cada uno de los aspectos del contrato, perdiéndose los beneficios de agilidad y economía referidos.

Resulta evidente entonces que el principio bajo análisis cobra gran importancia en los contratos de consumo, en los que las partes se encuentran en una posición de asimetría de información en la que el consumidor confía en lo que el proveedor le informa. En estas situaciones de asimetría informativa, la confianza es crucial porque el consumidor no tiene otra alternativa más que confiar, confianza que es generada a través de distintos mecanismos (como la publicidad o la marca). Es la carencia de información lo que obliga a un contratante a confiar, y cuanto menor sea la información de que disponga, mayor será la necesidad de confiar. De este modo, el consumidor suple la ausencia o déficit informativo con la confianza, que es su equivalente funcional. Por ello, en la categoría de los consumidores, la confianza tiene un importante valor motivador conductual51.

En definitiva, la necesidad de confianza, indispensable para la vida en relación con los demás, se acentúa en materia contractual, donde es fundamental para la celebración de negocios jurídicos, lo que vuelve necesario que el derecho brinde tranquilidad en las operaciones, protegiendo la creencia de cada parte en lo manifestado por la otra52.

Dentro de este último campo, la concepción social del contrato o solidarismo contractual vino a incrementar la ya alta importancia que reviste el principio bajo estudio. En esta visión de la relación contractual el consentimiento no consiste en una mera manifestación de voluntad, sino que implica tener en cuenta el punto de vista del otro y creer en él. Así, se destacan dos aspectos: a) el interés del otro al contratar se presenta como un límite a la voluntad y b) la confianza se constituye como la base para la contratación puesto que las partes creen, tienen por ciertas y confían en las manifestaciones del otro. No cualquier confianza es merecedora de esta especial protección, sino que la misma debe ser fundada y razonable, sin que queden comprendidas las expectativas ingenuas o temerarias. Por esa razón, la confianza se califica como legítima, razonable o fundada53.



6.4. Análisis económico de principio de confianza

Otra justificación de la protección de la confianza razonable puede encontrarse desde el análisis económico del derecho (AED). De un modo muy general se suele afirmar que el AED implica una modalidad de análisis54 propia de una disciplina (la Economía), proyectada sobre materiales u objetos propios de otra (el Derecho)55. Puede decirse que los estudios que integran esta corriente comparten dos rasgos principales: a) intentan analizar la influencia que ejercen las normas jurídicas en la conducta de los sujetos y b) estudian cómo influye esa conducta en la asignación de los bienes. Esta última fase se relaciona fuertemente con las ideas de optimalidad y eficiencia, en sus diferentes variantes56. Sobre esta base, el AED asume que las instituciones jurídicas influyen significativamente en los resultados del mundo real y, por ende, que resulta relevante estudiar diferentes opciones de diseño institucional y evaluar las ventajas de cada una de las posibilidades disponibles, de acuerdo con sus propiedades de eficiencia y también, a los objetivos políticos que se estimen preferibles57. Así, las instituciones jurídicas pueden ser vistas como instrumentos que definen las reglas de juego, y que, si observan un diseño correcto, permiten reducir los costos relacionados con interacción de los individuos que conforman una sociedad58.

Teniendo esto en cuenta, la teoría económica fundamenta el principio bajo estudio como una explicación del funcionamiento del mercado en el cual la confianza es la expectativa que surge dentro de una comunidad de comportamiento normal, honesto y cooperativo, basada en normas comunes, compartidas por todos los miembros de la comunidad. El anonimato y la complejidad propios de las sociedades actuales distancian a los individuos, tornándolos desconfiados, siendo necesario un marco institucional para la confiabilidad. En este contexto, el análisis económico señala que la confianza conlleva un significativo ahorro de costes en el intercambio económico, al reducir la inversión en la negociación o transacción y en la información.

Los especialistas en este análisis destacan que realizar un negocio nacional o internacional es costoso. Encontrar con quien contratar, negociar y celebrar el contrato y luego controlar su cumplimiento y ejecutarlo en caso de incumplimiento, representa un coste. Esta inversión, que los economistas denominan “costos de transacción”, en ocasiones es tan alta que hasta impide la celebración del contrato. Se apunta, así mismo, que “las transacciones tienen tres etapas, cada una de las cuales tiene un costo diferente: a) costos de búsqueda, son aquellos en los que se incurre cuando debe iniciarse la tarea de descubrir el cocontratante, comprador, vendedor, etc.; b) costos del arreglo: la redacción del contrato también eleva el costo de la transacción, y esto relacionado con la cantidad de información o de conocimiento que poseen los contratantes; c) costos de ejecución: una vez celebrado el contrato deberá ejecutarse y esto implica monitorear el cumplimiento de las partes y hacer valer el contrato en caso de incumplimiento.”59

En palabras de Fukuyama, “quizás sea más fácil apreciar el valor económico de la confianza si consideramos cómo sería un mundo carente de confianza. Si tuviéramos que encarar cada contrato suponiendo que la otra parte tratará de estafarnos en cuanto se le presente la oportunidad: deberíamos invertir una cantidad considerable de tiempo y energía en asegurarnos de que el documento (contrato) no tiene ningún resquicio legal que permita al otro aprovecharse de nosotros. Los contratos serían tremendamente extensos y detallarían cada contingencia posible, especificando hasta la más mínima obligación…”60.

En definitiva, en términos de eficiencia, un ordenamiento que recepta el principio de confianza es mejor que uno que no lo hace.



7. Otras proyecciones de la confianza

La confianza no es solo un principio, sino que a su vez comporta una regla interpretativa y un criterio decisorio en la formación del consentimiento.



7.1. La confianza como regla interpretativa

Como regla interpretativa, la confianza en el ordenamiento argentino obtuvo expresa recepción legal en el Código Civil y Comercial de la Nación61, pues determina el significado que el destinatario podía y debía darles a las circunstancias del caso. En este sentido, a las partes de un contrato se les exige una coherencia razonable en su proceder, y esa razonabilidad se explica en las presunciones que se generaron entre las mismas partes.

Vale aquí aclarar que la coherencia exigida entre los contratantes no es lo mismo que la fuerza obligatoria del contrato. En general, los contratos se celebran para cumplirse, y sobre la confianza en tal creencia es que las partes celebran el contrato, quien no cumpla sería entonces incoherente. No obstante, el deber de coherencia va más allá del mero incumplimiento de lo acordado, pudiéndose presentar contradicciones en el comportamiento de una parte sin que se esté incumpliendo específicamente lo pactado. Un ejemplo de tal situación podría darse en los contratos de larga duración. En estos, es común que se adopten comportamientos diferentes a los acordados en un principio. Tales comportamientos empiezan a generar una confianza en el cocontratante, a tal punto que el contenido mismo del contrato cambia de acuerdo con la forma en que se ejecuta. Así, si una parte adopta una conducta de manera habitual, aunque no haya sido pactada anteriormente, no podría cambiarla luego unilateralmente por haber suscitado una confianza en el otro de que se continuaría con tal comportamiento62.

Esta exigencia de coherencia en el comportamiento de las partes debido a la confianza suscitada ha sido especialmente desarrollada en el derecho internacional de los contratos63.



7.2. La confianza como criterio decisorio en la formación del consentimiento

La confianza también es un criterio decisorio que hace primar el sentido objetivo de lo declarado, de acuerdo con lo que el destinatario que actúa de buena fe podía razonablemente entender. Desde este enfoque, el desarrollo del principio sirve como solución a la clásica controversia entre las doctrinas de la voluntad y de la declaración.

Brevemente se puede definir la teoría subjetiva (o de la voluntad) como aquella para la cual el elemento esencial para el consentimiento es la voluntad interna del sujeto, considerando que un individuo no puede quedar obligado sino ha querido el contrato. En el otro extremo, para la teoría objetiva (o de la declaración) el elemento esencial en la formación del consentimiento no es el hecho psicológico interno de la volición, sino el externo de la declaración por el cual aquella voluntad se manifiesta de modo que es la voluntad exteriorizada la que cuenta. La doctrina, en su gran mayoría, señala que ninguna de las dos variantes puede ser aplicada en forma exclusiva, debiendo combinarse.

Ante esta dicotomía, el principio de confianza se presenta como una solución por ser algo intermedio entre las dos teorías, no incluyéndose exclusivamente en ninguna de las dos tesis. No obstante, resulta más cercano a la doctrina de la exteriorización puesto que una manifestación de voluntad no sería válida sino bajo la forma en que podía ser comprendida por la otra parte según las reglas de la buena fe.

Así, el principio de confianza sirve de enlace entre los referidos y opuestos movimientos de la voluntad interna y de la declaración debido a que, según aquel, el surgimiento y contenido de un efecto jurídico-negocial se determina según cómo una persona (el receptor) pudo o debió aprehender el proceso declarativo64.

En este sentido Aparcio65 con claridad explica que “cuando se adopta como principio la declaración y se piensa que ella es la que produce efectos jurídicos, en cuanto suscita en otros una expectativa que debe ser amparada, la atemperación se encuentra en la doctrina de la confianza. Si bien se admite que por razones sociales tiene que reconocérsele efectos a una apariencia de voluntad, ello ocurrirá según una valoración que debe hacerse de la conducta del destinatario: si este obrando con diligencia, conoció o pudo haber conocido la falta de voluntad del declarante, deberá soportar las consecuencias de la invalidez del negocio. En caso contrario, la confianza y buena fe del destinatario debe ser protegida y el declarante queda vinculado, no obstante la divergencia entre lo manifestado y su voluntad efectiva.”

En el mismo sentido, Weingarten señala que en las relaciones de consumo, con las modernas estructuras contractuales por adhesión, la confianza genera expectativas y quien actúa conforme a ella tiene derecho a que esas expectativas se vean satisfechas y a poner en marcha los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para obtener su cumplimiento. Así, la confianza vuelve exigible las razonables expectativas que objetivamente una declaración, comportamiento o apariencia ha generado. En estos casos, no sería la voluntad lo que fundamenta el contrato, sino la confianza jurídicamente protegida66.



8. El requisito de la razonabilidad

Como se expuso supra, no cualquier confianza resulta merecedora de esta especial tutela jurídica, sino que para ello debe ser razonable, así lo ha entendido tanto la doctrina como la jurisprudencia.

El origen de este sentido de la noción de razonabilidad se encuentra en el derecho anglosajón. Esta surgió ante la ausencia en tal ordenamiento de la buena fe como directriz interpretativa y resolutiva. En tal contexto, la razonabilidad reviste un carácter eminentemente objetivo, que -de la mano de la confianza bajo la denominación de reasonable reliance- fue fundamental en la regulación de muchas instituciones del derecho67.

La dogmática define la razonabilidad, como “la máxima que obliga a obrar de manera arreglada, en concordancia con los principios del sentido común y con los juicios de valor generalmente aceptados”68, sin aludirse en tal definición a la buena fe. Se le asigna a la noción, en lo que al derecho de contratos se refiere, tres funciones que se vinculan indisolublemente a la confianza razonable: servir como un modelo de conducta, constituir un estándar de responsabilidad y permitir conservar el equilibrio entre los intereses en conflicto69.

De este modo, la confianza protegida será solamente aquella en la cual el sujeto no haya obrado de modo negligente o culpable. Y, en este sentido, la valoración de la culpa también será de tipo objetiva, evaluando la diligencia esperable de un sujeto racional medio, considerando un estándar de conducta general, un modelo de comportamiento medio y abstracto fundado en los principios de normalidad, buena fe, razonabilidad, apariencia y confianza, evaluación que puede volverse más exigente en función de las especiales características del caso70.

Este modo de concebir la negligencia es el mismo que ha sido expresamente receptado en el Código Civil y Comercial de la Nación que en sus artículos 172471 y 172572.

El primero de los artículos expone las tres modalidades en que se puede presentar un actuar para que se lo repute culposo. Estas son la imprudencia, la negligencia y la impericia. La imprudencia se puede definir como la conducta positiva, la acción que se ejecutó de manera precipitada, no adecuada, prematura o irreflexiva. Importa falta de previsión o de precaución: se hace más de lo que se debe. Imprudencia significa falta de ejercicio de la condición de prever y evitar los perjuicios. En la negligencia, en cambio, no se toman las debidas precauciones; es la conducta omisiva de la actividad que hubiera evitado el resultado; se hace menos de lo que se debe o no hizo lo que se debía hacer. Finalmente, la impericia importa desconocer las reglas propias del arte, ciencia o profesión; se actúa con incapacidad técnica, apartándose del estándar del comportamiento medio del buen profesional.

Explica Lorenzetti que “en la culpa el juez valora en concreto, pero en base a un tipo abstracto de comparación que permita confrontar cómo actuó efectivamente el sujeto con relación a la naturaleza de la obligación o del hecho, a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar y -conforme surge del artículo 1725- al mayor grado de previsibilidad requerido si las condiciones personales del agente o la confianza imponían un mayor deber de diligencia. O sea, cuando se supera la exigencia del nivel medio o estándar de la prudencia debida, ese mismo “plus” se traslada a la ponderación de lo actuado por el sujeto.”73

A continuación, el artículo 1725 alude a un estándar de conducta general, un módulo de comportamiento medio y abstracto fundado en los principios de normalidad, buena fe, razonabilidad, apariencia y confianza. En este contexto, resulta inaceptable que una persona adopte comportamientos contradictorios con sus propios actos anteriores generadores de expectativa y confianza, máxime si se contrató teniendo en cuenta “las cualidades” (del agente) para realizar la prestación “personalmente” (o sea intuitu personae), lo que “se presume en los contratos que suponen una confianza especial”. El sentido de la reforma en este campo está en que se unifican, tanto al ámbito contractual como extracontractual, las reglas referidas a la noción de culpa y se resalta la incidencia de la confianza negocial y de las condiciones especiales de la parte tenidas en cuenta al celebrar los contratos negociados74.

De este modo la confianza no debe ser negligente, considerando una concepción objetiva de la culpa, para ser merecedora de la tutela jurídica.

Así delineada la cuestión, la tutela de la confianza razonable implica que solo se busca proteger aquella creencia no culpable, irrazonable o temeraria, por lo que se requiere de la autorresponsabilidad del destinatario de la conducta o declaración. Esto quiere decir que la evaluación de la conducta se realizará tanto respecto del declarante (situación en la cual la existencia de una especial confianza puede elevar los estándares de diligencia exigidos), como -y principalmente desde el enfoque del principio de confianza- de la conducta del destinatario de la declaración, que debe no ser negligente ni ingenuo al depositar su confianza.

Todo el crédito se mueve pendularmente entre la confianza y la desconfianza. Por ello, admitir que los demás hayan podido confiar implica partir de la base de la autorresponsabilidad, por la que no debe tratarse de una expectativa temeraria, sino de una de tipo responsable de los demás. Ahí confluyen dos principios jurídicos en armónica conjunción: la autorresponsabilidad y la confianza75. El equilibrio razonado entre estos elementos da la medida justa en el caso concreto: cuando menos objetiva sea la situación y menos generalizada la creencia, menos razón hay para creer, de modo que aumentarán los deberes de información. Ambas reglas funcionan como vasos comunicantes, de modo que al aumentar una, disminuye la otra y viceversa76.

La confianza protegida será entonces aquella que se plasme en hechos concluyentes de una de las partes y que esté dotada de elementos objetivos y unívocos idóneos y suficientes para configurarla como objetiva y razonablemente motivada, según la que habría tenido cualquier persona media en circunstancias similares. Por ello, la razonabilidad está determinada por actos, actitudes o conductas que son vinculantes para quien los ha realizado o decisivos para la configuración de una situación jurídica o para el posterior ejercicio de los derechos que emanan de ella77.

La protección de la confianza se dará cuando se haya generado en otro una expectativa legítima, en el sentido de haber suscitado la creencia del acaecimiento de un evento de modo objetiva y globalmente justificado, demostrando que el interesado ha tenido razonables motivos para fiarse de la apariencia creada por la otra parte78.

Como ya se dijo, toda confianza tiene una dirección que le da su contenido. Esta dirección es lo que permite separar la expectativa digna de protección de la que no lo es, constituyendo el criterio valorativo a tener en cuenta.

No toda creencia recibirá amparo del derecho, no todo lo que se espera de otro o lo que alguien se representa en su posibilidad ha de merecer la tutela del derecho. A la hora de evaluar este punto, pueden diferenciarse tres niveles de confianza: el primer grupo representa la confianza que da basamento al principio desarrollado y contempla la confianza en sí, como la palabra dada, la promesa, la fundada expectativa; el segundo grupo representa un umbral mucho menor de confianza y en él se puede incluir la fe, el fiarse de; el tercer grupo, que es el nivel más bajo del conjunto, lo integra el alentar una esperanza, el contar con alguien o algo, la ilusión, la fe ciega, el deseo, el ansia, la aspiración79. Solo el primero de estos niveles será merecedor de tutela jurídica, cayendo los otros más allá de los márgenes de la razonabilidad. Por eso, para que opere el principio de confianza, la situación debe poder apoyarse en un fundamento considerado objetivamente; caso contrario, más que confianza, existe desconfianza y ello no puede fundar un derecho, sino, por el contrario, desalentarlo o, al menos, considerarlo dentro de los riesgos tolerables que todo negocio jurídico -en mayor o menor medida- conlleva.

Así, el principio no tiene una aplicación incondicionada, sino que deja de ser válido si el destinatario -que podría ampararse en la confianza- no ha puesto la debida atención obrando con culpa, desentendiéndose de los elementos objetivos con los que podía contar, lo que hubiera logrado mediante una normal atención. Debe destacarse que cuando las expectativas solo se basan en una situación objetivamente incierta o insegura también se puede llegar a la celebración del contrato -aunque exista desconfianza-, pero se tratará de una operación riesgosa80.

Para determinar en cada caso si se trata de una confianza razonable se analizarán las fuentes que la inspiraron, estas se recogen del mundo que circunda a quien confía: de las cosas, los aconteceres y otros comportamientos. Así, habrá que examinar el tramo previo al acto bajo análisis para determinar si se trata de un proceder correcto por parte de quien confía. Finalmente, otro aspecto a considerar, por influir la expectativa generada, será el relativo a la relación de poder y de conocimiento de los contratantes, al campo en que la relación se desenvuelve y a su duración81.

Como se expuso, la jurisprudencia argentina ha evaluado el modo de proceder de las partes para considerar si hubo o no una confianza razonable por parte del perjudicado. Se puede ejemplificar lo afirmado haciendo mención de dos Sentencias que fueron dictadas por un mismo Tribunal, considerándose en un caso82 que no procedía la aplicación del principio de confianza y la doctrina de la apariencia, mientras que en el otro83 la confianza generada debía ser objeto de tutela jurídica. Para resolver, el Tribunal valoró los elementos objetivos que pudieron dar lugar o no a la confianza invocada. Así, al rechazar la procedencia del principio consideró, por ejemplo, que el acto controvertido del pago del precio fue realizado fuera de la sede de una concesionaria y en el domicilio particular del deudor, quien abonó una alta suma de dinero en efectivo, a despecho de lo dispuesto previamente al pagar la seña, donde se indicaba que el pago del saldo debía formalizarse por depósito bancario. Determinante fue también que el acto de entrega del saldo de precio fue en violación a la ley84, el no apego a la ley trasladó al solvens los riesgos de la entrega del dinero físico y por tanto no era posible predicar el pretendido carácter cancelatorio del precio del automóvil que adquirió. Como puede observarse, el caso ejemplifica claramente cómo la doctrina de la apariencia y el principio de confianza no vienen a suplir las negligencias ni legitimar el dolo en el accionar de quien lo invoca. En el otro extremo, al hacer lugar a la aplicación del principio, el Tribunal valoró la actitud de la entidad deudora al recibir los pagos, dejando preterida la posibilidad de toda caducidad de cobertura de seguro por falta de pago. Asimismo, se consideró especialmente la conducta desplegada por la entidad a lo largo de los ciento cincuenta meses previos de financiamiento85, así como la actitud desplegada por la actora, quien comunicó inmediatamente a la entidad bancaria el fallecimiento de su marido, pudiendo inferirse de tal situación objetiva que tenía la sana convicción de que ninguna gestión adicional era necesaria para ponerse al día y para quedar con ello cubierto el riesgo asegurado.

Otro ejemplo, extraído del derecho comparado, en el que se ha protegido la confianza de una de las partes basada en los elementos objetivos que circundaron la celebración del contrato puede obtenerse de la reglamentación española de seguros. En España existe un régimen de responsabilidad diferente entre el agente y el corredor de seguros, el primero representa a la aseguradora mientras que el segundo representa al tomador del seguro. Esta diferencia es esencial en la formación del contrato de seguro puesto que, para que el mismo se celebre, debe haber una oferta por parte de la entidad aseguradora o un agente (su representante) aceptada por el tomador; el corredor, en cambio, al ser representante del tomador, solo pude acercar a la entidad aseguradora una solicitud de seguro, que deberá ser aceptada por la aseguradora para que nazca el vínculo contractual. No obstante, el Supremo Tribunal Español ha resuelto, basándose en la teoría de la representación aparente, hacer responder a la entidad aseguradora frente a siniestros acaecidos luego del envío de una solicitud por parte de un corredor, situación que -en circunstancias normales- no daría lugar al nacimiento de contrato alguno. En el caso se evaluó el formato de la solicitud, que contenía todos los elementos de una póliza, y las referencias objetivas del mismo, en el que estaba impreso el nombre de la entidad aseguradora y en el que en la casilla que correspondía al “agente” firmó el corredor, dispensando al tomador de realizar mayores investigaciones al respecto86.



9. Confianza razonable y buena fe

Probablemente la relación existente entre los principios de confianza y de buena fe se trate de una disquisición meramente teórica. Dicho esto, se deja a salvo que alguna consecuencia práctica podría tener, más allá de reforzar un argumento basado en el principio general de la buena fe. Así, a la hora de evaluar hacia dónde direccionar los esfuerzos probatorios y argumentativos si se quiere resolver un litigio por aplicación exclusiva del principio de confianza -sin aludir al principio general de la buena fe- se evaluarán únicamente el aspecto subjetivo del destinatario de una declaración y las condiciones objetivas en las que tal declaración se produjo, sin preocuparse por el elemento subjetivo del emisor. Asimismo, no debe perderse de vista que el principio de confianza razonable surgió en ordenamientos que no contaban con la herramienta de la buena fe para evitar la convalidación de situaciones evidentemente injustas.

Sentado lo anterior, se analizarán las respuestas que ha dado la doctrina respecto de la relación entre ambas nociones, partiendo de la no equiparación entre la confianza razonable y la buena fe. No obstante, es innegable que las mismas se encuentran relacionadas. Esta relación puede ser concebida de diferentes modos.

Bustos Díaz relaciona las nociones buena fe, lealtad y confianza. Así, diferencia la noción de lealtad de la buena fe en tanto habrá una conducta desleal en los casos en los que, existiendo una relación de confianza, de acuerdo con los términos de la teoría de Hardin de intereses encapsulados, esta ha sido burlada o traicionada. En cambio, habrá una conducta contraria a la buena fe si es que la conducta de las partes en un contrato va en contra de aquellas reglas objetivas de honradez del comercio, reglas para cuya infracción no requieren de la existencia de una relación de confianza previa entre las partes87.

En otro sentido, para López Díaz88 la confianza razonable es una categoría conceptual más técnica y, a la vez, más amplia que la buena fe. Según este enfoque, la confianza razonable no exige por sí misma lealtad y probidad (contrario a lo sostenido por Bustos Díaz) ni se agota en consideraciones exclusivamente morales, expandiéndose a otras de carácter utilitario o de eficiencia económica. Según la autora, lo afirmado se revela en la función y aplicación del principio de confianza razonable en el common law, ya que la regulación de los defects of consent y la de los remedies for breach of contract, destinadas a tutelar, la primera, las expectativas legítimas de la parte que confiaba en la validez del contrato, y la segunda, aquellas del contratante inocente, evidencian no solo una consideración moral, sino también económica, toda vez que ambas pretenden evitar que el contrato se torne económicamente dañoso para quien padece el vicio o se ve expuesto al incumplimiento. Por su parte, la aplicación de la razonabilidad en la distinción entre statements y terms, en la interpretación objetiva del contrato y en las reglas de oferta y aceptación, revelan una consideración moral al tutelar la confianza fundada en la apariencia y no en la subjetividad del destinatario, pero también obedecen, en mayor o menor medida, a un criterio utilitario, dado que tienen por propósito determinar el momento a partir del cual la declaración de la voluntad produciría efecto, esto es, reportaría a las partes la ventaja, provecho o utilidad perseguida con la celebración del contrato89. Por el contrario, la buena fe exige guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza derivada de un vínculo jurídico, imponiendo a los contratantes el deber de conducirse con lealtad, corrección y honradez. Asimismo, la buena fe se pondera desde la perspectiva del que efectuó la declaración o realizó la conducta (buena fe objetiva) y también desde aquella del destinatario o receptor, que debe creer en la apariencia creada (buena fe subjetiva) y además ser diligente en la verificación de la circunstancia que la genera (buena fe objetiva), pues de lo contrario su actuar se torna desleal. La confianza, en cambio, se calibra desde la óptica del destinatario y, a su vez, presupone una declaración correcta y leal del emisor90.

Resulta central que en la confianza razonable el foco se centra, más que en la obligación del emisor de la declaración de la voluntad de actuar leal y correctamente, en las expectativas razonables que la actuación ha generado en el destinatario, las que se protegen porque existió una apariencia que determinó el surgimiento de una confianza digna de protección. Así, la confianza razonable se erige como una categoría dogmática distinta de la buena fe, pues si bien comparte con ella el carácter moral, la excede y desborda en el sentido referido91.

Otro modo de concebir la relación entre confianza y buena fe es expuesto por Bernal Fandiño quien, citando a Díez-Picazo explica que “la buena fe tiene una estrecha relación con la confianza, pues es la raíz última de la expresión fides. Se viola la buena fe si se defrauda la confianza que se puede haber creado”92.

Para Díez-Picazo la buena fe expresa la confianza o la esperanza en una actuación correcta de otro y se concreta en la lealtad en los tratos y en la fidelidad en la palabra dada93. Amplía la idea diciendo que la buena fe es un arquetipo o modelo de conducta social; la lealtad en los tratos y el proceder honesto, esmerado y diligente; la fidelidad a la palabra dada; no defraudar la confianza que objetivamente se ha suscitado a los demás, ni abusar de ella. Este modelo de conducta tiene diversas maneras de concretarse en el régimen jurídico de las relaciones de carácter patrimonial, en lo que aquí respecta, la regla de la buena fe se dirige al acreedor o al titular de derechos subjetivos e impone que se ejercite el derecho sin contravenir las normas de la lealtad, la confianza y la consideración que el deudor o sujeto pasivo del derecho puede razonablemente pretender94.

En igual sentido Rezzonico aclara que el principio de la buena fe acude como un criterio de valoración auxiliar al principio de confianza, de modo que no se trata de un solo principio ni de una superposición de estos. Como criterio de valoración auxiliar al de confianza, la buena fe sirve para verificar la legitimidad de la expectativa del receptor de la declaración o promesa sobre la idea de la actuación de dos personas razonables95.

El punto de coincidencia entre los autores reside en destacar que la buena fe se estudia desde el punto de vista de la conducta de quien realiza una acción y de quien es receptor de ella, mientras que la confianza se analiza al verificar las expectativas que se generaron en el receptor de tal conducta, que -como se dijo- también debe haber obrado un modo no negligente ni reprochable96.

En definitiva, al aplicar el principio de confianza se simplifica el análisis requerido en la aplicación exclusiva del principio de buena fe puesto que se prescinde de tal componente relativo a la subjetividad del declarante y se centra exclusivamente el análisis de la conducta del destinatario de la declaración. Es este el punto en que puede encontrarse una diferencia entre ambos principios, ambos presentan un modo diferente de abordar un mismo tipo de situaciones, haciendo foco en aspectos diferentes. Sin que pueda negarse que, en un ordenamiento como el argentino en el cual se encuentra receptado el principio general de la buena fe, existe un vínculo muy estrecho entre ambos principios. Tal vínculo no podría dejar de existir porque ambos principios se fundamentan en los mismos valores y persiguen los mismos fines. Puede decirse que ambos se complementan y refuerzan mutuamente.



10. Confianza y apariencia

Finalmente merece tratamiento diferenciado un aspecto que fue mencionado varias veces en el presente y que se vincula con los apartados anteriores: la relación entre el principio de confianza y la teoría de la apariencia jurídica. Vale decir que muchos de los casos jurisprudenciales en los que se ha hecho valer el principio de confianza son aplicaciones de la doctrina de la apariencia jurídica.

La apariencia jurídica es una construcción interpretativa nacida como respuesta de la tutela a un estado de cosas por su aspecto externo o forma visible más tangible y no la realidad subyacente. La relación entre la apariencia que se protege y el principio de confianza radica en que si se han de tutelar los derechos de los terceros que resultaron persuadidos por la apariencia es por la confianza que suscitó ese estado.

Adviértase que en las situaciones alcanzadas por tal doctrina frente al interés de quien ha creído en la apariencia se encuentra el interés de aquel que quiere hacer valer la realidad. En estos supuestos, el derecho hace prevalecer la apariencia jurídica sobre la realidad de hecho y de esa manera se ejerce una tutela de la confianza. A su vez, también la doctrina de la apariencia se encuentra limitada por el principio de autorresponsabilidad97.

No obstante estar estrechamente vinculada con el principio de confianza, la doctrina de la apariencia no puede equipararse totalmente con aquel puesto que en esta se considera -entre otros elementos- el accionar de quien da nacimiento a un comportamiento o una declaración aparente, quedando vinculado erga omnes a la situación exterior a que ha dado lugar, sin poder hacer valer la discordancia entre realidad de hecho y apariencia jurídica. La confianza, en cambio, se refiere a la perspectiva del destinatario de la declaración, según el significado que el receptor podía y debía conferirle atento a todas las circunstancias, en el sentido que la buena fe puede razonablemente darle. Confianza y apariencia serían, entonces, las dos caras de una misma moneda98, apariencia generada por una de las partes que genera la confianza en la contraparte que es la que resulta protegida por el principio de confianza razonable. Nuevamente, puede decirse que son dos enfoques distintos desde los que se puede abordar una misma situación en miras de proteger a quien resultó injustamente vulnerado en sus expectativas legítimas.

De este modo, puede afirmarse que la doctrina de la apariencia jurídica concretiza el principio genérico de protección de la confianza. Cuando tal doctrina se aplica, el hecho aparente triunfa por encima de la estricta lógica jurídica de modo que la confianza se afirma de una manera pragmática, sin que la norma resulte más que un simple mediador99.



11. Conclusión

Los argumentos precedentes indican que el principio de confianza tiene una entidad autónoma respecto del principio general de la buena fe, aunque con estrecho vínculo respecto de este último, se presenta como una concreción y delineación particular con características que le son propias. Así, en el análisis que se enderece desde este principio se debe considerar principalmente la situación de un sujeto que resulta destinatario de una declaración y que confía en lo que razonablemente podía entenderse de la misma, conjugando la noción de confianza con la de autorresponsabilidad del destinatario.

La protección de la confianza en la actual regulación interna del derecho privado argentino (artículos 776, 1674, 1725 y, especialmente 1067 del CCCN), es un requerimiento ineludible para el desarrollo de la vida en sociedad, que se incrementa en las sociedades de consumo y ante una concepción solidarista del contrato. La práctica judicial da cuenta de la operatividad del principio y la necesidad de contar con este tipo de herramientas para la solución de controversias.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, siendo la seguridad jurídica uno de los fines que el principio de confianza busca proteger, se debe evaluar estrictamente la razonabilidad de la confianza protegida, censurándose su protección cuando aquella sea negligente, temeraria o absurda.

En conclusión, puede afirmarse que la consagración y aplicación de principios como los desarrollados en el presente sirven al derecho para evitar la convalidación de situaciones injustas. Asimismo, tales institutos son necesarios para poder llevar una vida en sociedad, y lo serán cada vez más con los avances y desarrollos que caracterizan a la sociedad moderna. No obstante, estas construcciones deben siempre ser evaluadas de modo estricto para no convertir en problemas lo que nació como una solución y generar con su aplicación mayor inseguridad.



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Weingarten, Celia. “La prueba de la violación de la confianza y los derechos generados en el consumidor”. En La prueba en el derecho de daños, dirigido por Carlos Ghersi. Rosario: Nova Tesis, 2009.





Notas

*Abogada, egresada de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Empleada de la Cámara de Apelaciones Civiles y Comerciales de Novena Nominación de la Provincia de Córdoba. Magíster en Derecho de Daños por la Universidad de Girona (España). Maestranda en Derecho y Argumentación jurídica, UNC. Adscripta de la Cátedra Derecho Privado II de la Facultad de Derecho de la UNC.

1 Juan Carlos Rezzónico, Principios fundamentales de los contratos (Buenos Aires: Astrea, 1999), p. 375.

2 Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas, Responsabilidad civil y contratos: Responsabilidad precontractual, 1 ed. (Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2006), p.58.

3 Rezzónico, Principios…, p. 376.

4 Rezzónico, Principios…, p. 405.

5 Mariana Bernal Fandiño, “El deber de coherencia en los contratos y la regla del Venire contra Factum Proprium”, Revista Colombiana de Derecho Internacional, n.° 13 (2008), p. 294.

6 En concreto respecto del acreedor y el heredero aparente, el matrimonio nulo putativo, los actos del mandatario aparente y de la sociedad aparente.

7 Patricia Verónica López Díaz, “La confianza razonable y su relevancia como criterio fundante de la tutela de ciertas anomalías o disconformidades acaecidas durante el iter contractual: una aproximación desde la doctrina y la jurisprudencia chilenas”, Revista de Derecho Privado, n.º 36 (2019), pp. 133-134.

8 Bernal Fandiño, “El deber de coherencia en los contratos y la regla del Venire contra Factum Proprium”, p. 294.

9 Luis Diéz-Picazo, cit. en López Díaz, “La confianza razonable y su relevancia como criterio fundante de la tutela de ciertas anomalías o disconformidades acaecidas durante el iter contractual: una aproximación desde la doctrina y la jurisprudencia chilenas”, p. 129.

10 Angelo Falzea, cit. en Marcelo J. López Mesa, “La apariencia como fuente de derechos y obligaciones. La doctrina del acto aparente en el nuevo Código Civil y Comercial y en el derecho actual”, La Ley, (2016), http://www.acaderc.org.ar/doctrina/la-apariencia-como-fuente-de-derechos-y-obligaciones.la-doctrina-del-acto-aparente-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-y-en-el-derecho-actual), p. 11.), p. 11.

11 Rezzónico, Principios…, p. 382.

12 El tema de las contrataciones on-line puede ser consultado en: Aaron E. Ghirardelli, “Rules of Engagement in the Conflict Between Businesses and Consumers in Online Contracts”, Oregon Law Review 93, n.° 3 (2015).

13 López Díaz, “La confianza razonable y su relevancia como criterio fundante de la tutela de ciertas anomalías o disconformidades acaecidas durante el iter contractual: una aproximación desde la doctrina y la jurisprudencia chilenas”, pp. 129-130.

14 En los siguientes apartados se desarrollará en profundidad la noción de confianza razonable, merecedora de tutela jurídica.

15 La mentada idea del retraso desleal en el ejercicio del derecho se ha expandido a otros ordenamientos v.gr.: ordenamientos como el suizo, el español, el griego, el portugués y el belga. Un detalle puede encontrarse en: Antoni Vaquer, “Verwirkung versus Laches: A Tale of Two Legal Transplants”, The Tulane European & Civil Law Forum (2006).

16 Bernal Fandiño, “El deber de coherencia en los contratos y la regla del Venire contra Factum Proprium”, p. 296.

17 Bernal Fandiño, ibidem, p. 166.

18 Mariana Bernal Fandiño, El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos (Bogotá: Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 2013), p. 297.

19 Único tribunal del país que ha hecho lugar a la aplicación de la doctrina como excepción frente a ejecuciones llevadas a cabo por entidades financieras.

20 Antoni Varquer Aloy y Núria Cucurull Serra, “¿Solvencia recuperada en buen momento? Aplicaciones jurisprudenciales de la Verwirkung en el juicio ejecutivo”, Indret: Revista para el Análisis del Derecho, n.º. 1 (2005).

21 Bernal Fandiño, El deber de coherencia en el derecho…, p. 170.

22 Bernal Fandiño, “El deber de coherencia en los contratos y la regla del Venire contra Factum Proprium”, pp. 298-299.

23 Bernal Fandiño, El deber de coherencia en el derecho…, p. 160.

24 Bernal Fandiño, “El deber de coherencia en los contratos y la regla del Venire contra Factum Proprium”, p. 300.

25 Antoni Vaquer, “Verwirkung versus Laches: A Tale of Two Legal Transplants”.

26 El primer tipo de perjuicio se presenta cuando el demandado sufre daños que hubieran podido ser evitados si se hubiera presentado la demanda antes, mientras que la segunda clase de perjuicio ocurre si el demandado no puede presentar su defensa de manera completa debido al retraso en la demanda. Bernal Fandiño, ibidem, pp. 163-164.

27 Bernal Fandiño, El deber de coherencia en el derecho…, pp.170-171.

28 De esta infraestructura que los PECL pretenden ser surgen muchos beneficios entre los que se encuentra el fomento del comercio transfronterizo dentro de Europa, al eliminarse las diferencias existentes entre los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales que lo perjudican y someter los negocios transfronterizos a un sistema común y uniforme para todos los contratantes, confiando en que con el paso del tiempo sean más conocidas por los contratantes que las reglas nacionales de cada uno de los ordenamientos extranjeros. Otra finalidad de los PECL es estar a disposición de los legisladores y tribunales de la Comunidad y de los Estados miembros para solventar y dar soluciones uniformes a los distintos problemas que se plantean en el Derecho de los contratos e incluso inspirar al resto de los legisladores (fuera de la UE) para cubrir las necesidades de una economía de mercado. Los PECL se pueden considerar también como “reglas neutras” a las que pueden someterse voluntariamente las partes contratantes, dejando de lado las reglas de sus propios ordenamientos y sometiéndose a éstas que se consideran que ofrecen mayores soluciones. El objetivo a largo plazo de los PECL es servir de modelo en el que basarse los Estados miembros de la UE en su labor de armonización del derecho general de los contratos dentro de la UE y posterior base para cualquier futuro Código Europeo de los Contratos. José Antonio Jiménez Buendía, “Utilización de los principios de derecho europeo de contratos por los tribunales españoles” (Tesis Doctoral, Universidad Autónoma de Barcelona, 2014).

29 En el caso americano los diferentes Estados fueron adoptando y modificando el common law inglés del modo en que cada Estado consideraba más procedente, con lo que los resultados divergentes eran lógicos, pero también las diferencias llegaron a ser importantes creando verdaderos problemas. Para intentar evitar estas divergencias se redactaron y publicaron una serie de Restatements con la idea de sistematizar los principios generales del common law, formulando los principios generales del Derecho existente en cada Estado, entre los que está el derecho de los contratos, buscando la clarificación y simplificación del mismo.

30 Jiménez Buendía, “Utilización de los principios…”.

31 PECL, Artículo 4:109: Beneficio excesivo o ventaja injusta (1) Una parte puede anular el contrato si, en el momento de su conclusión: (a) dependía de la otra parte, tenía una relación de confianza con ella, se encontraba en dificultades económicas o tenía otras necesidades urgentes, no tenía capacidad de previsión o era ignorante, inexperimentado o carente de capacidad negociadora, y (b) la otra parte conocía o debería haber conocido dicha situación y, atendidas las circunstancias y el objeto del contrato, se aprovechó de ello de manera claramente injusta u obtuvo así un beneficio excesivo. (2) A petición de la parte interesada, y si resulta oportuno, el juez o tribunal puede adaptar el contrato y ajustarlo a lo que podría haberse acordado respetando el principio de la buena fe contractual. (3) La parte a quien se comunica el ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato por beneficio excesivo o por ventaja injusta, puede igualmente solicitar del juez una adaptación del contrato, siempre que esta parte informe de ello sin dilación a la parte que le comunicó el ejercicio de su acción y antes de que dicha parte actúe en función de ella. Bernal Fandiño, “El deber de coherencia en los contratos y la regla del Venire contra Factum Proprium”, p. 305.

32 Rezzónico, Principios…, p. 376.

33 Rezzónico, Principios…, p. 383.

34 Ley N.° 19.550, art. 58: “El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural.”

35 Código Civil y Comercial de la Nación, art. 2315: “Actos del heredero aparente. Son válidos los actos de administración del heredero aparente realizados hasta la notificación de la demanda de petición de herencia, excepto que haya habido mala fe suya y del tercero con quien contrató. Son también válidos los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de éste están judicialmente controvertidos. El heredero aparente de buena fe debe restituir al heredero el precio recibido; el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado.”

36 López Mesa, “La apariencia como fuente de derechos y obligaciones. La doctrina del acto aparente en el nuevo Código Civil y Comercial y en el derecho actual”, p. 20.

37 Código Civil y Comercial de la Nación, art. 883: “Legitimación para recibir pagos. Tiene efecto extintivo del crédito el pago hecho: […] d) a quien posee el título de crédito extendido al portador, o endosado en blanco, excepto sospecha fundada de no pertenecerle el documento, o de no estar autorizado para el cobro; e) al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las circunstancias resulta verosímil el derecho invocado; el pago es válido, aunque después sea vencido en juicio sobre el derecho que invoca.”

38 Ricardo Luis Lorenzetti, “La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza”, en Contratos de servicios a los consumidores, dirigido por Ricardo L. Lorenzetti y Claudia Lima Marques (Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005), pp. 56-57. Enfatizando esta postura, alguna doctrina considera que, ante la falta de consentimiento por parte de los consumidores como subtipo de contratantes -que brindarían un mero asentimiento al contratar-, ya no podría hablarse en este ámbito de contratos de consumo sino de vínculos de consumo, los que perderían la fuerza obligatoria clásica de los contratos para volverse una suerte de soft contracts. Esto implicaría que en caso de conflicto judicial el juez no debe partir de la premisa de la “obligatoriedad” de las cláusulas y condiciones de los contratos de adhesión, sino que, al tratarse de un “soft contract”, absolutamente todo lo que figure en dicho instrumento tendría que ser previamente validado por el juez (a través de un ‘control de legalidad’) para que se torne obligatorio. Waldo Sobrino, “¿»Contratos de consumo» o «vínculos de consumo»?”, Revista Thompson Reuters La Ley, Cita Online: AR/DOC/1743/2019.

39 Rezzónico, Principios…, pp. 398-399.

40 López Díaz, “La confianza razonable y su relevancia como criterio fundante de la tutela de ciertas anomalías o disconformidades acaecidas durante el iter contractual: una aproximación desde la doctrina y la jurisprudencia chilenas”, p. 132.

41 Rezzónico, Principios…, p. 401.

42 Carbonnier, cit. en Rezzónico, Principios…, p. 377.

43 Lorenzetti, “La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza”, p. 46. El desarrollo del valor de la confianza en la indemnización de daños contractuales puede encontrarse en Lon Fuller y William Perdue, “El valor de la confianza en los daños contractuales: Primera parte”, The Yale Law Journal 46, trad. en Themis-Revista De Derecho, n.° 49 (2004), pp. 209-234, http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/8577

44 Russell Hardin, cit. en: Magdalena Bustos Díaz, “Confianza y lealtad: dos conceptos relacionados”, en Fundamentos filosóficos del derecho civil chileno (Chile: Rubicon, 2019).

45 Bustos Díaz, “Confianza y lealtad: dos conceptos relacionados”, p. 204.

46 Bernal Fandiño, El deber de coherencia en el derecho…, p. 202.

47 “El consumidor que concurrió a la concesionaria “oficial”, autorizada por la concedente para comercializar sus productos, celebró la compraventa en condiciones usuales y habituales, abonó el precio convenido y le fue entregado el vehículo prometido, no podía suponer que la concesionaria no estaba facultada para transferirlo”. (SCJ Buenos Aires, 22/09/2010, “Cital S.A s/ Concurso preventivo”, revista Thompson Reuters La Ley, cita online: 70068473). “La apariencia de un mandato puede surgir del hecho de que el eventual mandatario utilice para su gestión las oficinas del mandante, tenga acceso a sus documentos y utilice sus papeles.” (Cám. 3° Civ. y Com., Córdoba, 26/12/2007, “Mildret, Clelia D. v. Cofradía de la Merced”, revista Thompson Reuters La Ley, cita online: 70045590). “Resulta responsable la empresa de turismo por el incumplimiento de un contrato de servicios turísticos que celebró un tercero que hacía uso de sus instalaciones para desarrollar su actividad -en el caso, la accionada negó tener algún tipo de vinculación contractual con éste- pues teniendo en cuenta la teoría de la apariencia tal circunstancia permitió al actor suponer razonablemente que se encontraba contratando con un representante de la entidad accionada.” (CNCom., Sala A, 29/12/2000, “Conforti, Carlos I. y otros c. B.G.B. Viajes y Turismo S.A.”, revista Thompson Reuters La Ley, cita online: AR/JUR/4118/2000).

48 “Si al momento de la celebración de un contrato de mutuo el contratante no solicita previamente al aparente representante de la Institución los instrumentos de los que surgen sus poderes, puede concluirse que no ha actuado con diligencia y, en consecuencia, no puede solicitar en su favor el carácter de tercero de buena fe a los fines de la aplicación de la teoría de la apariencia jurídica, resultando como único obligado la persona que se atribuyó el carácter de representante de la institución” (Cám. 3° Civ. y Com., Córdoba, 26/12/2007, “Mildret, Clelia D. v. Cofradía de la Merced”, revista Thompson Reuters La Ley, cita online: 70045590). Tratándose de un dependiente que tenía a su cargo las “compras” de la empresa, ámbito ajeno al reconocimiento de deuda sin base fáctica acreditada, y no habiéndose demostrado la realización por parte de dicho sujeto de acto alguno semejante o parecido al “reconocimiento” efectuado, no puede el accionante invocar la teoría de la apariencia para justificar la falta de previsión de su parte al haber aceptado la ya mencionada “carta” como elemento fundante de su reclamo. Coadyuvante, resulta menester que el tercero haya actuado con la debida diligencia” (CNCom., Sala B, 17/02/2004, “Radio Victoria Catamarca S.A. c. Supermercados Mayoristas Makro S.A.”, revista Thompson Reuters La Ley, cita online: AR/JUR/1827/2004). “Sobre este particular, entiendo que no puede hacerse extensiva la teoría de la apariencia; arbitrada en beneficio de aquellos terceros contratantes sorprendidos en su buena fe por quien tenía la convicción de que actuaba en representación de un tercero; a supuestos como el de autos (mandato tácito), en que la accionada contó o razonablemente pudo contar con los elementos necesarios para corroborar la representación invocada; pues ello llevaría a situaciones injustas y atentatorias contra el derecho de personas obligadas a responder por el accionar de aquellos a quienes no invistieron de la facultad pertinente.” (Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala I, 27/03/2003, “Bascougnet, Miguel Á. v. Atilio Vial S.A.”, revista Thompson Reuters La Ley, cita online: 30012164).

49 Rezzónico, Principios…, p. 384.

50 Luis Díez Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, tomo I, 5ta. ed. (Madrid: Civitas, 1996), p. 54.

51 Celia Weingarten, “La prueba de la violación de la confianza y los derechos generados en el consumidor”, en La prueba en el derecho de daños, dirigido por Carlos Ghersi (Rosario: Nova Tesis, 2009), pp. 76-80.

52 Bernal Fandiño, El deber de coherencia en el derecho…, p. 201.

53 Bernal Fandiño, ibidem, p. 202.

54 De este modo, la denominación “AED” no se emplea, en la actualidad, para denotar ningún conjunto de normas, principios o decisiones judiciales, únicamente refiere a un modo de estudiar todo o fragmentos del ordenamiento jurídico y a las ideas que se producen como consecuencia de esa tarea. Por ello, puede emprenderse el Análisis Económico de alguna rama del derecho, o de algún subconjunto de los materiales o contenidos jurídicos que lo integran; en este caso, el principio de confianza.

55 Hugo A. Acciarri, Elementos de Análisis Económico de Derecho de Daños (Buenos Aires: La Ley, 2015), p. 3.

56 El AED suele dar por sentado o establecer por hipótesis que la eficiencia es un objetivo social deseable cuando se trata de la asignación y empleo de recursos, pero apunta en todos los casos a una idea definida de lo que entiende por eficiencia, en modo no demasiado técnico se afirma que se trata de minimizar costos o maximizar beneficios sociales. Vale aclarar que cuando el AED se refiere a “costos” se refiere a pérdidas de bienestar, lo que no equivale necesariamente a pérdida de dinero o recursos materiales, sino que se asocia a la idea de todo “esfuerzo” adicional que un individuo deba realizar, o cualquier sanción que pueda recibir; por el contrario, se considera “beneficios” a cualquier incremento de bienestar.

57 Si bien la eficiencia suele ser el objetivo estándar del AED, el mismo marco conceptual predictivo de la conducta humana puede emplearse con objetivos diferentes de la eficiencia.

58 Hugo A. Acciarri, Pamela Tolosa y Andrea Castellano, “Análisis económico del derecho y protección jurídica de los consumidores”, revista Thompson Reuters La Ley, cita online: AR/DOC/208/2011.

59 Celia Weingarten cit. en: Mosset Iturraspe y Piedecasas, Responsabilidad civil…, pp. 58-59. En el mismo sentido: Lorenzetti, “La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza”, p. 45.

60 Francis Fukuyama, cit. en: Mosset Iturraspe y Piedecasas, Responsabilidad civil…, pp. 58-59.

61 Código Civil y Comercial de la Nación, art. 1067: “Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.”

62 Bernal Fandiño, El deber de coherencia en el derecho…, pp. 204-206.

63 En la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 se establece en el artículo 9 que: “1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. // 2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.”. En el artículo 1.8 de los principios Unidroit se establece que “una parte no puede actuar en contradicción a un entendimiento que ella ha suscitado en su contraparte y conforme al cual esta última ha actuado razonablemente en consecuencia y en su desventaja”. Y en el mismo sentido se manifiestan los principios del Derecho Europeo de los Contratos, cuyo Artículo 1.105 (1) reza: “Las partes quedan sujetas a los usos que hayan aceptado y a las prácticas entre ellas establecidas”. Bernal Fandiño, ibidem, p. 207.

64 Rezzónico, Principios…, pp. 386-387.

65 Juan Manuel Aparicio, Contratos. Parte general, Tomo I, 2da edición (Buenos Aires: Hammurabi, 2016), p. 178.

66 Weingarten, “La prueba de la violación de la confianza y los derechos generados en el consumidor”, pp. 86-87.

67 Entre otros se pueden mencionar: los defects of consent o vicios del consentimiento (pues ellos solo tutelan las expectativas legítimas de la parte que confiaba en la validez del contrato), la distinción entre statements y terms, en la interpretación objetiva del contrato (que protege las expectativas legítimas de la contraparte fundadas en las apariencias), la aplicación de las reglas de oferta y aceptación (tanto aquella que postula que la aceptación produce efecto desde que se comunica al emisor -mail box rule- como aquella según la cual la revocación de la oferta debe ser comunicada al promisario) y los remedies for breach of contract -particularmente la specific performance-, toda vez que tienen por propósito proteger las expectativas legítimas del contratante diligente. López Díaz, “La confianza razonable y su relevancia como criterio fundante de la tutela de ciertas anomalías o disconformidades acaecidas durante el iter contractual: una aproximación desde la doctrina y la jurisprudencia chilenas”, p. 134

68 N. L. Nicolau, cit. en López Díaz, ibidem, p. 135.

69 E. Torrelles Torea, cit. en López Díaz, ibidem, p. 135.

70 Ricardo Luis Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo III 1ra. ed. (Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2015), p. 412.

71 Código Civil y Comercial de la Nación, art. 1724: “Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.”

72 Código Civil y Comercial de la Nación, art. 1725: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.”

73 Ricardo Luis Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo VIII 1ra. ed. (Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2015), p. 405-406.

74 Lorenzetti, ibidem, pp. 413-417.

75 Rezzónico, Principios…, p. 397.

76 Lorenzetti, ibidem, pp. 55-56.

77 López Díaz, “La confianza razonable y su relevancia como criterio fundante de la tutela de ciertas anomalías o disconformidades acaecidas durante el iter contractual: una aproximación desde la doctrina y la jurisprudencia chilenas”, pp. 135-136; Mosset Iturraspe y Piedecasas, Responsabilidad civil…, pp. 57-58.

78 Rezzónico, Principios…, p. 395.

79 Rezzónico, ibidem…, p. 396.

80 Rezzónico, ibidem…, p. 397.

81 Rezzónico, ibidem…, pp. 389-391.

82 En el caso el actor compró a la demandada un automóvil 0km. La operación se realizó con el pago de una seña y entrega de un recibo provisorio, y se convino que el saldo se abonaría por depósito en la cuenta bancaria de la demandada. No obstante, el actor manifestó haber abonado el saldo en efectivo a un empleado de la demandada, quien utilizó recibo con membrete de la firma, que se presentó en su domicilio para realizar tal gestión. A la salida del referido domicilio el empleado habría sido víctima de un robo y perdido el dinero que el actor le había entregado como pago. En este contexto el actor exige el cumplimiento del contrato (entrega del automóvil) por parte de la demandada o la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. Sentencia dictada por la Cám. 9° Civ. y Com., Córdoba, Sent. n.° 2/2018, “Traico, José Luis contra Auto Haus S.A. y Otro - Ordinario - Cumplimiento / Resolución de Contrato”.

83 En el caso las actoras demandan al Banco Hipotecario Nacional no haber cumplido su obligación de dar por cancelado el préstamo hipotecario oportunamente contratado por el fallecido esposo y padre de aquellas en los términos del seguro de vida cancelatorio conexo al mutuo dinerario entre las partes. Se aclaró inicialmente que la posibilidad de vincular el mutuo dinerario con el contrato de seguro de vida cancelatorio del saldo conlleva la circunstancia en la que la cobertura fue tomada: fue el banco quien impuso la contratación del seguro, aspecto relacionado con la finalidad supra contractual diseñada por el organizador-proveedor profesional que consiste en la protección del crédito para el banco mutuante y la correlativa protección del débito para el mutuario. La controversia se suscita por el incumplimiento de cuotas correspondientes a los últimos meses del año 2002, lo que habría dado lugar a la caducidad del seguro por incumplimiento de más de tres cuotas, sin la correspondiente rehabilitación luego de purgada la mora en el pago de las cuotas. La entidad crediticia arguyó que la mora en el pago de las amortizaciones del préstamo produjo primero la suspensión de la cobertura desde la hora cero del vencimiento impago de la tercera cuota consecutiva, y luego la caducidad o baja de la misma y que, por ello, no se las incluyó en los importes de pago requeridos de las cuotas en mora. Sostuvo la parte demandada que a la fecha de la muerte del deudor (en enero de 2003) no había cobertura vigente y por ello la denegó. (Sentencia n.° 34/2016 dictada por la Cám. 9° Civ. y Com., Córdoba, “Gómez de Rinconez, Mónica Liliana c/ Banco Hipotecario Nacional - Ordinario - Cumplimiento/Resolución de Contrato - Recurso de Apelación”).

84 Ello se debe a que el art. 1, Ley 25.345 -modificado por el art. 9º, Ley 25.413- que forma parte del Título denominado “Limitación a las transacciones en dinero efectivo” determina la prohibición de pagos de sumas de dinero por encima de $ 1.000 nacional y la sanción a su violación.

85 Se evaluó así que en los anteriores períodos de mora no se acreditó haber dado de baja el seguro, ni que para su rehabilitación se haya cumplido una conducta distinta a la tenida al liquidar la amortización del mes de enero de 2003 que se pagó los primeros días de febrero, rehabilitando la cobertura sin más.

86 El STS dijo al respecto: “Por ello, debe considerarse válida la proposición formulada en un documento, como ocurre en el caso examinado, en el que puede afirmarse, a tenor de las apariencias, que legítimamente emana de la aseguradora. En él se concretan todos los aspectos relativos al ámbito objetivo y temporal de la cobertura; se fija un período anual desde el 12 de diciembre de 1995 al 12 de diciembre de 1996; se expresan de manera completa los datos de identificación del tomador del seguro (a diferencia del caso contemplado en la STS 14 de marzo de 1995, rec. 1090/1991, en que se apreció que la identificación del asegurado no se había hecho con el grado mínimo de seriedad exigible); se precisan los capitales asegurados (a diferencia del caso contemplado en la STS 12 de noviembre de 2004, rec. 3103/1998, en la que se niega al documento el carácter de proposición de seguro, entre otras circunstancias, por no figurar la suma asegurada), se consigna el detalle de la prima neta con repercusión de impuestos y parte correspondiente al Consorcio (cálculos propios de profesionales del ramo asegurador, no del asegurado, en expresión de la STS 26 de febrero de 1997 y 19 de diciembre de 2003, rec. 419/1998, la cual excluye la existencia de una proposición, entre otras circunstancias, por hallarse en blanco la casilla correspondiente a la prima neta); se redacta minuciosamente el cuestionario de declaración de riesgos; se fija con toda exactitud la fecha de efectos y de vencimiento de la llamada «póliza» o, en otro lugar de la solicitud, «póliza nueva»; y, muy especialmente, en la cabecera del documento figura, junto con el anagrama correspondiente a la compañía del corredor de seguros, el correspondiente a la compañía aseguradora y, por otra parte, en la casilla correspondiente al «agente», se expresa el nombre del corredor sin otra precisión. De todas estas circunstancias -que apreciamos partiendo de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y haciendo uso de nuestra facultad de integrar el factum [hechos] en casación sin contradecir lo que la sentencia recurrida deja sentado al valorar la prueba-, se infiere, en definitiva, que la aseguradora había intervenido en la confección del documento como proposición de seguro y que el corredor, que lo firmó, aparecía frente al tomador, que también lo firmó, como agente de aquélla.” (STS, Sent. n.° 783, 04/09/2008).

87 Bustos Díaz, “Confianza y lealtad: dos conceptos relacionados”, p. 205.

88 López Díaz, “La confianza razonable y su relevancia como criterio fundante de la tutela de ciertas anomalías o disconformidades acaecidas durante el iter contractual: una aproximación desde la doctrina y la jurisprudencia chilenas”, pp. 136-137.

89 López Díaz, ibidem, p. 137.

90 López Díaz, ibidem, pp. 136-137.

91 López Díaz, ibidem, p. 138.

92 Luis Díez Picazo, cit. en Bernal Fandiño, El deber de coherencia en el derecho…, p. 203.

93 Díez Picazo, cit. en Bernal Fandiño, ibidem, pp. 49-51.

94 Díez Picazo, cit. en Bernal Fandiño, ibidem, p. 50.

95 Rezzónico, Principios…, pp. 378-379.

96 Esto no significa que la confianza no sea bilateral, sino que siempre se analizará teniendo en cuenta la posición de quien es receptor de la declaración, sea este el emisor o el receptor de la oferta en un contrato.

97 Rezzónico, Principios…, pp. 407-409.

98 Rezzónico, Principios…, pp. 410.

99 Bernal Fandiño, “El deber de coherencia en los contratos y la regla del Venire contra Factum Proprium”, p. 315.