Sumario: 1. Introducción. 2. El fallo. 3. Algunas reflexiones sobre el fallo. 4. Conclusiones. 5. Bibliografía.
Palabras clave: derecho a la salud del consumidor; constitucionalidad; competencias concurrentes.
1. Introducción
La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió sobre la constitucionalidad de las normas locales de la provincia de Buenos Aires, que prohíben la instalación en su territorio de farmacias cuyos titulares sean sociedades anónimas.
Parte de sus argumentos se centraron en el análisis del derecho a la salud del consumidor de medicamentos, y la razonabilidad de las leyes provinciales que intenten garantizar su preservación.
Haremos un breve resumen de la resolución de la Corte, focalizándonos en aquellos puntos que se encuentran relacionados con la cuestión en análisis, para luego elaborar algunas reflexiones y conclusiones finales.
2. El fallo
Farmacity S.A. -en adelante Farmacity- promovió demanda contra la Provincia de Buenos Aires con el objeto de obtener la declaración de nulidad de la Resolución 35/2012 dictada por el Ministerio de Salud de esa provincia y de la Nota 1375/2011 y la Disposición 1699/2011 emitidas por la Dirección Provincial de Coordinación y Fiscalización Sanitaria. Asimismo, solicitó que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 3 y 14 de la Ley local 10.606 (T.O. Ley 11.328).
Mediante los actos mencionados se le había denegado una solicitud genérica para operar en el ámbito provincial y un pedido de habilitación para poner en funcionamiento una farmacia en la localidad de Pilar.
Alegó la vulneración de disposiciones federales, y de la Constitución Nacional (CN), por parte de la normativa local.
El artículo 14 de la Ley 10.606, establece que serán autorizadas las instalaciones de farmacias cuando la propiedad sea de profesionales farmacéuticos con título habilitante, o de ciertas sociedades, entre las que no incluye a las sociedades anónimas. Farmacity reclama que ello vulnerara diversas normas federales, entre ellas el decreto nacional 2284/91 de Desregulación Económica, en especial su artículo 13 y los artículos 14, 16, 28, 75, incisos 12, 13 y 18, 121 y 126 de la Constitución Nacional.
A nivel nacional, la Ley 17.565 regula lo atinente a la industria farmacéutica y el Decreto 2284/91 ratifica la desregulación del comercio interior de bienes y servicios, y dispone que cualquier persona física o jurídica puede ser propietaria de farmacias, sin restricciones de localización. Invitó a las provincias a adherir.
Llega a la Corte Suprema de Justicia mediante una queja, habiendo sido rechazada la demanda en todas las instancias anteriores.
Farmacity cuestiona, en primer lugar, la competencia de la Provincia de Buenos Aires para legislar en la materia, en virtud de lo dispuesto por los artículos 75 incisos 12, 13, 18 y 19 de la CN (atribuciones para dictar códigos de fondo, reglar el comercio con naciones extranjeras y de las provincias entre sí, proveer lo concerniente a la prosperidad y progreso del país; y lo atinente al desarrollo humano, progreso económico y productividad de la economía nacional).
En segundo lugar, invoca la inconstitucionalidad de la norma provincial en cuanto a la restricción de ciertos tipos societarios para ser propietarios de establecimientos farmacéuticos, por la afectación de los principios de razonabilidad, igualdad y libertad económica entre otros.
En su fallo, y en relación al primer agravio, destaca la Corte que las competencias provinciales son originarias e indefinidas, en tanto que las delegadas a la Nación son definidas y expresas.
Esto implica que las provincias pueden dictar leyes con las limitaciones contenidas en el artículo 126 de la Constitución Nacional y siempre en un marco de razonabilidad, como requisito propio de todo acto legítimo. Las normas nacionales prevalecen por el principio de supremacía constitucional contenido en el artículo 31 de la Constitución Nacional.
Aclara el Máximo Tribunal que, en la causa, se encuentra en discusión el expendio de medicamentos en la provincia de Buenos Aires, y no su comercialización en todo el territorio nacional.
Al encontrarse limitada de tal modo la cuestión a decidir, no encuadra en las facultades delegadas como exclusivas y excluyentes del Congreso de la Nación, ni se encuentra expresamente vedada a la provincia la regulación de esta materia.
Concluye entonces que es una competencia de incumbencia compartida y concurrente.
En cuanto a la materia, sostiene que se involucra la reglamentación del expendio local de medicamentos, la regulación del ejercicio de la profesión de farmacéutico, las condiciones de habilitación de los locales y el poder de policía en materia de salubridad.
Considera la Corte que el expendio de medicamentos, por sus especiales características, es una actividad inescindible del ejercicio de la profesión farmacéutica. Y que es de competencia provincial el ejercicio de las profesiones liberales en cada jurisdicción, siempre que no desconozcan la eficacia del título nacional habilitante.
Las provincias pueden, siempre con razonabilidad, establecer requisitos para asegurar el correcto ejercicio de las profesiones liberales.
Además de estos argumentos, la competencia concurrente está fundada en el principio de “aplicación eficaz de los derechos del consumidor”.
Según el Máximo Tribunal, la norma provincial cuestionada pretende proteger la salud de los que consumen medicamentos, quienes constituyen un grupo especialmente vulnerable. El consumo innecesario o incorrecto puede perjudicar gravemente la salud, incluso a largo plazo.
El artículo 42 de la Constitución Nacional justifica la existencia de disposiciones provinciales complementarias que tengan por finalidad lograr, junto con las normas nacionales, una aplicación más efectiva de los derechos del consumidor.
Siendo una facultad compartida con la Nación por su objeto, la autoridad provincial ejerce la porción del poder estatal que le corresponde, esto es, el poder de policía en su ámbito propio. Las provincias tienen una atribución reglamentaria, para promover el bien común en atención a la finalidad de proteger la salud.
El modo en que lo haga debe ser respetado, salvo una incompatibilidad constitucional insalvable.
Aclaramos más arriba que, como segundo agravio, se cuestionó la constitucionalidad de la norma provincial porque pone mayores restricciones que la ley nacional con relación a los sujetos que pueden poseer la propiedad de los establecimientos farmacéuticos. Sin embargo, la Corte sostuvo que la sola circunstancia de que exista diferente regulación, no implica por sí la existencia de un conflicto irreparable. Consideró que no se había probado que la norma provincial entorpeciera severamente la política nacional fijada en la ley nacional invocada.
Entiende que las dos regulaciones se complementan, porque avanzan en la concreción de políticas públicas comunes para la protección de derechos fundamentales de la población, y en particular, de los consumidores de productos farmacéuticos.
El Estado nacional adoptó medidas para facilitar la comercialización y distribución de medicamentos a nivel nacional, pero la provincia delimita el ejercicio de la actividad de expendio de productos farmacéuticos en el ámbito local.
Esta última regulación depende de las políticas públicas de la provincia. Siempre que sean razonables, tales disposiciones son válidas. En el caso, la provincia de Buenos Aires ha decidido incrementar el nivel de protección de la salud pública en el expendio de medicamentos en los establecimientos farmacéuticos, al determinar qué personas pueden ser titulares de la habilitación necesaria para instalarlos.
La disposición provincial implica el ejercicio de una atribución reservada para promover el bienestar de su población. La circunstancia de que la provincia haya optado por asegurar un nivel más elevado de protección a la salud pública y al abastecimiento adecuado de medicamentos a la población, no le quita razonabilidad a la norma.
En el voto del conjuez Irurzún se refuerzan estos últimos conceptos. Se destaca que la regulación provincial implica la aplicación de una política sanitaria que ubica a la salud como derecho humano esencial, merecedor de una protección especial. Así, la relación entre los usuarios y el despacho farmacéutico, tiene que darse en un contexto donde la vulnerabilidad que implica para el consumidor la necesidad de acceder al medicamento, se encuentre a resguardo de un prevalente interés comercial.
La ley provincial define a la farmacia como un servicio de utilidad pública, para dispensar productos relacionados al arte de curar. La norma no altera las leyes bajo las que se comercializan los bienes, ni las condiciones de expedición de los títulos habilitantes.
Las restricciones que se imponen deben valorarse en función de la entidad del bien que pretenden proteger. El derecho a la salud está íntimamente vinculado al derecho a la vida, respecto del cual todos los valores del ordenamiento jurídico tienen carácter instrumental. Su protección exige medidas de acción positiva para garantizarlos.
La calidad del servicio farmacéutico se relaciona con la propiedad de las farmacias y el tipo de persona que puede ser titular de ellas. Los medicamentos tienen un carácter potencialmente nocivo, que exige un uso controlado y racionalizado. Por ello las personas deben reunir ciertas cualidades para ser titulares de una farmacia.
La norma busca garantizar la independencia profesional real, para que no se afecte la seguridad y calidad del abastecimiento de medicamentos a la población.
Según la Corte, la existencia en una farmacia de un Director Técnico no garantiza el derecho a la salud de los consumidores. El ánimo de lucro de ciertas sociedades que pretendan explotar una farmacia puede influir en el farmacéutico -trabajador por cuenta ajena-, ya que no podría oponerse a las instrucciones del titular. La influencia del empleador/titular de la farmacia en la política de venta de medicamentos es indudable.
Un farmacéutico que sea titular de una farmacia, también pretende obtener beneficios económicos con su actividad, pero su condición de profesional hace suponer que no la explota solo por ánimo de lucro, sino que también existen motivaciones que responden a un criterio profesional. Este interés privado está mitigado por su formación, experiencia y responsabilidad profesional que le corresponde.
El farmacéutico no solo vende medicamentos. También controla prescripciones médicas, elabora preparados farmacéuticos y asesora a los consumidores para garantizar el buen uso de los medicamentos, en especial en los de venta libre. Por su condición de profesional, el consumidor/paciente puede confiar en la información que le brinda el farmacéutico, que tiene que ser independiente y objetivo. No es exclusivamente un inversor. Es un empresario y un profesional de la salud, que busca equilibrar sus necesidades económicas con las consideraciones de la salud pública.
Al ponderar los objetivos de la ley provincial y los derechos en juego frente al grado de restricción de los derechos económicos de la actora, se llega a la conclusión de que la norma provincial es razonable, y que ha ampliado la protección de los pacientes garantizada en la regulación nacional.
3. Algunas reflexiones sobre el fallo
Los argumentos sostenidos por la Corte para respaldar la validez de la ley provincial que establece las condiciones de habilitación de las farmacias, otorgándole atribuciones a la provincia para regular esta cuestión de manera más estricta que el ordenamiento nacional, han tenido en cuenta las características del servicio que presta una farmacia, y la necesidad de proteger al consumidor de medicamentos de un ánimo de lucro excesivo en el proveedor.
El concepto que la Corte utiliza respecto de los derechos de consumidores es el de entenderlos como un verdadero derecho humano. La salud y seguridad del consumidor van mucho más allá del interés económico que prevalece en las reglas del mercado.
El derecho del consumidor tiene un tinte especialmente protectorio, vinculado a derechos elementales de la persona humana, encuadrados dentro del marco de los derechos humanos en general.
Los consumidores tienen necesidades cotidianas que generan que deban recurrir al mercado para obtener los bienes para satisfacerlas (en el caso, las que surgen de la enfermedad que crea la necesidad de consumir medicamentos). En ese transitar, se encuentran expuestos a abusos de su situación, y a la imposición de ciertas condiciones por aquellos que ofrecen los bienes que necesitan. Al adquirirlos, actúan con cierto nivel de confianza en el oferente, ya que, en la mayoría de los casos, no conocen con profundidad el producto, no determinan su precio ni las condiciones de compra.
Realizamos como consumidores un acto de confianza máxima, al adquirir bienes o contratar servicios: Ignoramos calidades, formas de producción, composición de materiales; no determinamos ni influimos en el precio. En suma: Nada sabemos respecto de la aptitud del producto o servicio que contratamos. Generalmente, contamos con poco tiempo para comparar, discutir, consultar. Y todo ello, con el apremio de la necesidad. Y muchas veces actuamos también sugestionados u obnubilados por la publicidad, o el presunto prestigio de una marca.
De acuerdo al artículo 2 de la Ley de Defensa del Consumidor, las profesiones liberales están excluidas de las normas del derecho de consumo (salvo en la publicidad que se haga de sus servicios). Sin embargo, la actividad farmacéutica merece algunas precisiones.
El farmacéutico que tiene una farmacia, es considerado también un empresario. Al instalar un establecimiento de venta al público de productos que previamente adquiere y revende por un precio mayor, interviene también en el mercado al cual recurren los consumidores para satisfacer sus necesidades. Y con ello, queda sujeto a las disposiciones tuitivas de consumidor.
El titular de la farmacia puede ser también una sociedad, como en el caso bajo estudio, y en ese caso quien reviste la condición de empresario es la sociedad. No lo será el farmacéutico que trabaje como dependiente en dicha farmacia. La Corte ha considerado que, en este supuesto, no puede garantizarse la necesaria libertad en la oferta de medicamentos de ese dependiente, quien deberá cumplir las pautas comerciales que le indique su empleador, pudiendo en ciertos casos afectarse al consumidor en cuanto al asesoramiento que se le realice en el acto de la compra, afectando así su salud.
La preocupación por la tutela de la salud del consumidor es de antigua data. Podemos encontrar normas sobre la adulteración de medicamentos en la Inglaterra de fines del siglo xix. Esa no es la cuestión discutida en la causa. De lo que se trata es de determinar a quién le corresponde regular las cuestiones atinentes a la protección de la salud de los consumidores. La Corte se inclina por considerar que las provincias tienen tal facultad, dentro del marco de razonabilidad que debe imperar en la reglamentación de los derechos, y en la no contradicción con normas nacionales. Es por eso que distingue la comercialización de productos farmacéuticos en el territorio nacional (competencia delegada en la Nación), del expendio de medicamentos en cada una de las provincias (competencia concurrente con las provincias). Aun cuando esta distinción pueda llevar a que no exista una pauta única en todos los territorios provinciales, ello será consecuencia de la estructura federal que existe en nuestro país.
A nivel nacional, la tutela del consumidor ha crecido durante el siglo xx. En nuestro país se plasma en la Ley de Defensa del Consumidor 24240, de 1993, y se consagra a nivel constitucional en la reforma de 1994, con la incorporación de los artículos 42 y 43.
El afianzamiento del concepto de vulnerabilidad del consumidor ha trascendido, trasladándose desde el ámbito exclusivamente contractual hasta invadir transversalmente el derecho privado y el derecho público. Vemos en este fallo como estos conceptos fundan las competencias concurrentes en esta materia entre nación y provincias, procurando siempre otorgar el mayor nivel de protección posible.
Es importante destacar que en el ordenamiento positivo existen numerosas normas que tienen una finalidad tuitiva del consumidor (tal como la cuestionada ley de la provincia de Buenos Aires) y que no integran la Ley de Defensa del Consumidor o el Código Civil y Comercial. Incluso autores de derecho privado han defendido las atribuciones provinciales, en el ejercicio del poder de policía, para dictar normas complementarias en defensa de los consumidores, reconociéndoles también facultades similares a los municipios, siempre en su esfera de actuación. Kemelmajer de Carlucci ha sostenido que el derecho de los consumidores tiene un carácter interdisciplinario, que involucra normas de derecho civil, comercial, penal, administrativo, -y, podemos agregar, constitucionales-, y las integra de modo sistemático.
El ejercicio concurrente del poder de policía implica que, “en cada caso concreto, debe verificarse si el ejercicio del poder de policía está destinado a satisfacer una necesidad genérica del país o un interés esencialmente local”. Este es justamente el análisis que realiza la Corte en el caso Farmacity.
El artículo 42 de la Constitución Nacional reconoce a los consumidores y usuarios el derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud y seguridad, y el derecho a una información adecuada y veraz. Establece que las autoridades (no especifica si las nacionales o provinciales) deben proveer a la protección de esos derechos, así como al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos. El imperativo constitucional es proveer a la tutela de los consumidores en todos los ámbitos.
La independencia del farmacéutico en la explotación del negocio farmacéutico es esencial. La Corte ha considerado que, en esas condiciones, podrá asesorar e informar al consumidor y preservar así de mejor manera la seguridad en el consumo de medicamentos.
4. Conclusiones
El derecho a la salud no se encontraba incluido expresamente en la Constitución de 1853, desprendiéndose su existencia del artículo 33. Se consideraba un derecho individual, relacionado con el derecho a la vida. Hoy ese concepto ha evolucionado, y se entiende que participa de las características de los derechos individuales civiles y de los sociales.
Los derechos e intereses protegidos por las normas dictadas en defensa de los consumidores son considerados hoy, entonces, derechos e intereses sociales. La salud pública que busca preservar la provincia y cuyas atribuciones reconoce la Corte en este fallo, es un interés social de todos los ciudadanos.
Es justamente en este marco que la ley provincial cuestionada resulta válida. Garantizar que un profesional farmacéutico sea el titular de una farmacia, busca preservar esos derechos.
El tema bajo análisis comprende varias aristas, pero es de destacar que la Corte ha utilizado como uno de los criterios de asignación de competencias reglamentarias a las provincias, los derechos del paciente/consumidor involucrado.
Según lo resuelto por la Corte, la competencia es concurrente, es decir, que puede ser ejercida tanto sea por la Nación como por las provincias -y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- en el marco de sus respectivas atribuciones. Intenta así garantizar la mayor protección posible a este derecho, esencial para la vida humana. El principio de progresividad en materia de derechos humanos así lo impone.
5. Bibliografía
Badeni, Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional. Buenos Aires: La Ley, 2010.
Farina, Juan M. Defensa del consumidor y del usuario. Buenos Aires: Astrea, 2014.
Hernández, Antonio M. (dir.). Derecho Constitucional. Buenos Aires: La Ley, 2012.
Tambussi, Carlos E. “Los derechos de consumidor como derechos humanos”. En Derechos Humanos, dirigido por Agustín Gordillo y Gregorio Flax. 6a edición. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2007. https://www.gordillo.com/DH6/capVII.pdf
Notas
* Docente de la asignatura Derecho Constitucional de la carrera de Abogacía de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Río Cuarto. Especialista en Derecho Público. Jueza de 1ra. Instancia en lo Civil y Comercial de Río Cuarto, Provincia de Córdoba.
1 CSJN, 30/06/2021, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Farmacity S.A. c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otro s/pretensión anulatoria - recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”.
2 Carlos E. Tambussi, “Los derechos de consumidor como derechos humanos”, en Derechos Humanos, dirigido por Agustín Gordillo y Gregorio Flax, 6a. edición (Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2007), VII-2. https://www.gordillo.com/DH6/capVII.pdf
3 Juan M. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, (Buenos Aires: Astrea, 2014), 5, nota al pie 4, con cita de distintos autores.
4 Aída Kemelmajer de Carlucci, citada por Farina, Defensa del…, 10.
5 Gregorio Badeni, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I (Buenos Aires: La Ley, 2010), 682.
6 Antonio M. Hernández, Derecho Constitucional, Tomo II (Buenos Aires: La Ley, 2012), 847.
