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Código Unívoco
1314
Revista
Penal y Proc. Penal
Número
276
Título
LA APLICACIÓN DE LA LEY DE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS SEXUALES COMETIDOS CONTRA MENORES DE EDAD (LEY 27.206) Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN JUEGO (ART. 67 C.P.) -Comentario al fallo “Frutos” dictado por la Sala Unipersonal Nº 3 de la C
Autor
Josefina González Núñez y Julieta Fasani
Texto

Caso “Frutos, Miguel Ángel s/ abuso sexual gravemente ultrajante en concurso real con abuso sexual con acceso carnal reiterado -tres hechos- ambos delitos agravados doblemente por ser cometidos por un encargado de la guarda y por ser cometidos sobre un menor de 18 aprovechando la situación de convivencia” (Cám. 1° Crim., Resistencia, Sent. n.º 107, 18/06/2019, Expte. N.º 32692/2017-1)



Sumario: 1. Antecedentes del caso. 2. Aproximaciones al problema. 2.1 El principio de legalidad en el proceso penal. 2.2 Las leyes de imprescriptibilidad de los delitos contra la integridad sexual. 3. Análisis y opinión de la jurisprudencia reseñada. 4. Conclusión. 5. Bibliografía.



1. Antecedentes del caso

Por sentencia de fecha 18 de junio de 2019, la Sala Unipersonal N.° 3 de la Cámara Primera en lo Criminal de la Provincia de Chaco, resolvió: “….- Condenar a Miguel Ángel Frutos, ya filiado, como autor responsable del delito de Abuso sexual gravemente ultrajante en concurso Real con Abuso sexual con acceso carnal reiterado -tres hechos-, ambos delitos agravados doblemente por ser cometidos por un encargado de la guarda y por ser cometidos sobre un menor de 18 aprovechando la situación de convivencia (Art. 119 segundo párrafo y Art. 119 tercer párrafo, ambos en función con el cuarto párrafo inc. b) y f), y Art. 55, todos del C.P.), a sufrir la pena de diecisiete (17) años de prisión de cumplimiento efectivo y accesorias legales, en esta causa Nº 32692/2017-1, en la que viniera requerido a juicio y acusado por los mismo delitos en perjuicio de V. y hechos cometidos entre los años 1992 y 1995.”

En virtud de este fallo, por primera desde la vigencia de la Ley 27.206 sancionada en 2015 por el Congreso de la Nación, un Tribunal provincial juzgó hechos contra la integridad sexual de un menor cometidos hace veintiséis años aplicando una condena cercana a la máxima escala penal atribuida para el delito.

En el caso bajo análisis, la víctima era abusada sexualmente por la pareja de su madre, Miguel Frutos, quien aprovechaba los momentos a solas con la menor para lograr su cometido. Durante años la niña guardó el secreto, contándole a su madre en una oportunidad, sin recibir respuesta por parte de aquella en miras a realizar la denuncia. Tras algunos intentos infructuosos por promover la acción penal durante su adolescencia, finalmente tomó conocimiento de la posibilidad de denunciar siendo mayor de edad, motivo por el cual se inició la investigación penal preparatoria que motivó los presentes.

De la sentencia aludida se desprende que los hechos por los cuales fue condenado el acusado consistieron en que con fecha no determinada, pero entre los años 1992 y 1995, en horas de la tarde en el domicilio familiar en la ciudad de Resistencia, Chaco, Miguel Frutos, aprovechando que la menor V. quien en dicho período contaba con una edad de entre 6 y 9 años, estaba a su exclusivo cuidado, en reiteradas oportunidades abusaba sexualmente de la misma, siendo que en una de ellas invitó a la menor a jugar, la hizo mirar el espejo del modular que se hallaba en la cocina de la casa, bajó su ropa interior y puso su pene en la vagina sin penetrarla, tapándole la boca y diciéndole que mire fijo al espejo, eyaculando sobre la ropa interior de la misma, mientras que en otras tres oportunidades la accedió vía vaginal y bucal.

Para arribar a la condena, la jueza en primer lugar abordó el planteo aludido por la defensa del imputado de la inconstitucionalidad de la Ley 27.206, que suspende la prescripción de la acción penal cuando la víctima es menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales, con el argumento de que dicha normativa viola lo dispuesto por los arts. 18, 28 y 31 de la Constitución Nacional que establecen la duración razonable del proceso como una garantía del acusado.

Sobre el planteo, y tomando como base los Derechos del Niño, incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, la magistrada sostuvo que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, tiene carácter restrictivo y debe ser empleado como último recurso, y que los jueces cuentan con un amplio espectro de interpretación que habilita decisiones legítimas. En este caso, remarcó que la ley de fondo debe ser interpretada dentro del contexto de los tratados internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre los que cuenta, en el caso específico, la Convención sobre los Derechos del Niño, debiendo los Estados Partes tomar todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido atendiendo a su interés superior.

Asimismo, hizo referencia a la Convención de Belém Do Pará que protege a la mujer e instala la violencia como una cuestión de género que trasciende el ámbito privado para convertirse en una cuestión de interés público, y remarcó que la modificación legislativa cuestionada buscó garantizar el derecho de los menores de edad que han sido víctimas de delitos sexuales, el acceso a la justicia para su investigación y juzgamiento, a pesar del tiempo transcurrido desde el hecho hasta su denuncia.

Además, citó jurisprudencia de La Corte Suprema de Justicia de la Nación en apoyo a su postura entre la que se encuentra “Bueno Alves vs. Argentina” (11/05/2007) y señaló que “…en definitiva, el deber de investigar constituye una obligación estatal imperativa que deriva del derecho internacional y no puede desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de ninguna índole, siendo la obligación de investigar un medio para alcanzar esos fines, acarreando su incumplimiento la responsabilidad internacional del Estado…”.

Por todo ello, concluyó que “son claras las razones del rechazo de la inconstitucionalidad de la norma de fondo aplicable, dado que se trata de cumplir con el compromiso internacional asumido por la República Argentina en salvaguarda de la efectiva protección de los intereses en juego, sin que ello conduzca a una afectación del principio de legalidad penal” (art. 18 de la CN, arts. 9 y 27.2 de la CADH, el art. 15.1 del PIDCyP y el art. 11.2 de la DUDH).

 Luego de evacuar el punto sobre la constitucionalidad de la ley aplicada, la magistrada analizó el caso en concreto y consideró que se encuentran reunidos suficientes elementos probatorios para tener por acreditados los hechos en su materialidad y comprobada con la certeza necesaria que Frutos era su autor material. Para ello, tuvo en cuenta principalmente la denuncia y declaración sin fisura de la víctima, el relato de sus hermanos y los informes interdisciplinarios de los profesionales intervinientes en relación a las pericias realizadas tanto en la persona de la víctima como del acusado.

Finalmente, concluyó que en los delitos sexuales la prueba debe recibir un tratamiento diferenciado de otros ilícitos en tanto son pocos los que cuentan con prueba testimonial y el fallo debe basarse en la declaración de la víctima, informes de expertos en psicología, y otros elementos indiciarios que, concatenados, permitan llegar a la certeza requerida para condenar.1



2. Aproximaciones al problema

Como hemos reseñado en los antecedentes del caso, y como cuestión preliminar, la jueza procedió a controlar la constitucionalidad de la Ley 27.206 aplicada al caso concreto, en virtud del planteo realizado por la defensa del acusado que la cuestionó por ser contraria al principio de legalidad establecido en el art. 18 en concordancia con los arts. 28 y 31 de la Constitución Nacional, para luego pronunciarse sobre el fondo de la cuestión.

En tal sentido, cabe recordar que el control de constitucionalidad se ha consagrado como un elemento esencial de nuestra organización constitucional y consiste en la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con esta, y que les exige abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella (CSJN, “Procurador Municipal c/ Doña Isabel A. de Elortondo s/expropiación” -Sentencia del 14/04/1888).

El principal fundamento y sustento del Control de Constitucionalidad es la necesidad del aseguramiento de la vigencia de la Supremacía Constitucional, la cual se tornaría ilusoria de no existir un modo o proceso que la salvaguarde. Así, este proceso tiene por objeto verificar si una norma jurídica de jerarquía inferior responde a las directivas resultantes de una norma superior de la cual depende la validez de la primera. Sin embargo, y teniendo en cuenta su importancia, no podemos desconocer lo sostenido en numerosos fallos por nuestro Tribunal Supremo de la Nación, esto es, que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerada como última ratio de orden jurídico por lo que la oposición entre la norma y la Constitución Nacional debe ser clara e ineludible (CSJN, Fallos 249:51).

Así las cosas, y en virtud del planteo formulado en el caso bajo análisis nos encontraríamos, en principio, ante un proceso judicial en el que aparecen virtualmente en pugna dos derechos que gozan de jerarquía y supremacía constitucional. Por un lado, el principio de legalidad como garantía fundamental del proceso penal, y por el otro, el derecho de la víctima - menor de edad al momento de los hechos- a una tutela judicial efectiva de acuerdo a los compromisos asumidos por el Estado Argentino a través de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos. En función de ello, analizaremos brevemente cada uno de ellos.



2.1 El principio de legalidad en el proceso penal

El proceso penal se encuentra revestido de un cúmulo de principios, derechos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados Internacionales, que buscan no solo otorgar al procesado un marco de seguridad jurídica sino, en última instancia, mantener un equilibrio entre la búsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales de aquel, los cuales constituyen un límite al poder punitivo estatal.

Así, el principio de legalidad consagrado en el art. 18 CN y en distintos Tratados Internacionales que gozan de jerarquía constitucional (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11,2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 15; Convención Americana sobre DD.HH., art. 9 y Convención sobre Derechos del Niño, art. 40,2) se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado. Este principio, se expresa, en su aspecto formal, con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege que consagra a la ley previa como única fuente del derecho penal y que la Constitución de 1853 consagró bajo la fórmula “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, lo que prohíbe la ley ex post facto. En consecuencia, demanda que la ley sea escrita -imposibilitando la aplicación de un derecho diferente al creado por el Poder Legislativo como representante del pueblo-, estricta y cierta -exigiendo precisión en la descripción de los tipos y excluyendo la analogía in malam partem-, y previa -prohibiendo la retroactividad de las leyes que castigan conductas que se tornaron delictivas (Roxin, 1997, pp.140-141).

Asimismo, este principio no implica solo una garantía criminal -que exige que el delito se halle determinado por la ley aludiendo al nullum crimen sine lege-sino también, una garantía penal -que requiere que la ley precise la pena correspondiente al ilícito-, una garantía jurisdiccional o judicial -que supone que la existencia del delito y la imposición de la pena sean determinadas por medio de una Sentencia condenatoria fruto de un procedimiento reglado- y una garantía de ejecución -que requiere que la ejecución de la pena se sujete a una ley regulativa. (Mir Puig, 2015, p.106).

Tal como se mencionó, para que una persona pueda ser sometida a proceso, la conducta que se le imputa así como la escala penal prevista para esa conducta, deben haber sido individualizadas en una ley sancionada de manera previa a la comisión del hecho juzgado. De este modo, se consagra el principio de irretroactividad de la ley penal, en virtud del cual las leyes penales solo alcanzan a los hechos cometidos durante su vigencia , esto es, en el periodo comprendido desde su entrada en vigor hasta el momento de su derogación, no pudiendo aplicarse como regla general, retroactivamente (Lascano, 2005, p.189).

En este mismo sentido la Corte IDH ha señalado que:

“De conformidad con el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, el Estado no debe ejercer su poder punitivo aplicando de modo retroactivo leyes penales que aumenten las penas, establezcan circunstancias agravantes o creen figuras agravadas del delito. Asimismo, este principio implica que una persona no pueda ser penada por un hecho que no era delito o no era punible o perseguible cuando fue cometido.” (Corte IDH, “De la Cruz Flores vs. Perú”, S. Serie C n°. 115, 18/11/2004)

Este principio general de aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del hecho delictivo, reconoce como excepción lo que en la doctrina se conoce como extractividad de la ley penal, es decir, la aplicación de la ley fuera de su periodo normal de vida legislativa, siempre que resulte más favorable al imputado, o en su caso, condenado (Lascano, 2005, p.194). Así, el art. 2° CP define claramente su alcance en el primer párrafo cuando dice: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará la más benigna”2. De este modo, Soler sostiene que dicho artículo obliga a reconocer tanto la retroactividad de la nueva ley penal más benigna como la ultractividad de aquella anterior que revista ese mismo carácter; permitiendo afirmar que lo único prohibido es la aplicación de una ley más gravosa, posterior a la comisión del hecho (Soler, 1987, p. 249).



2.2 Las leyes de imprescriptibilidad de los delitos contra la integridad sexual

La Ley 27.206, sancionada el 28 de octubre de 2015, introdujo una importante modificación al art. 67 del CP estableciendo que “en los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 -in fine-, 130 -párrafos segundo y tercero-, 145 bis y 145 ter del Código Penal, se suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad”. A partir de ella se deroga además, la denominada “Ley Piazza” (Ley 26.705, BO 07/09/2011), que al momento de su sanción significó un cambio trascendental en materia de delitos contra la integridad sexual de menores y que establecía que para estos delitos la prescripción comenzaba a correr a partir de la mayoría de edad de la víctima.

La sanción de estas leyes se encuentra en consonancia con los compromisos asumidos por la República Argentina a nivel internacional. Recuérdese que la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por Ley 23.849, BO 27/09/1990) es el tratado de derechos humanos más ampliamente ratificado en la historia: 194 países hasta el presente, adoptándolo la Argentina en 1990 e incorporándolo a la Constitución Nacional en la reforma de 1994, otorgándole jerarquía constitucional y supremacía frente al derecho interno conformando junto a la Constitución Nacional lo que en la doctrina y jurisprudencia se ha denominado el “Bloque de Constitucionalidad” (art. 75 inc. 22, C.N.).

La Convención sobre los Derechos del Niño cuenta con 54 artículos en los que se reconocen a los niños y a las niñas menores de 18 años los mismos derechos que las personas adultas más un plus de protección especial debido a su condición de personas en desarrollo y crecimiento. Los niños y niñas ejercen y pueden exigir los mismos derechos fundamentales que los adultos: derechos civiles y políticos, económicos y culturales. Al mismo tiempo, establece la obligación de los Estados de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención siempre teniendo como finalidad ser dictadas en su “interés superior” (Fondo de Naciones Unidas para la Infancia, 2014).

Sin embargo no fue sino hasta 2005, que nuestro país sancionó una Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, la Ley Nacional 26.061, acorde a los lineamientos de protección integral de la Convención. Dicha norma tiene por objeto “garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte” y establece que los derechos en ella reconocidos “están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño” (Ley 26.061, BO 28/09/2005).

En virtud de lo reseñado, las llamadas leyes de “imprescriptibilidad” de los delitos contra la integridad sexual incorporadas en estos últimos años a la legislación nacional se enmarcan no solo en la línea de protección consagrada en los instrumentos legales mencionados, sino además en la necesidad de proteger y respetar el tiempo de las víctimas, principalmente cuando se trata de hechos perpetrados durante la niñez o adolescencia, y que muchas veces van acompañados por sentimientos de culpa, autoincriminación, enojo o incluso afecto que atraviesan la relación con lo vivido o con su victimario, que en ocasiones es miembro de su entorno más próximo.



3. Análisis y opinión de la jurisprudencia reseñada

De este modo, luego de reseñar los antecedentes de la jurisprudencia seleccionada y desarrollados los puntos básicos de las cuestiones controversiales que de ella se deducen, examinaremos, pues, la resolución que ha tomado el tribunal interviniente y los motivos de discrepancia con ella.

En primer lugar, debemos destacar, que estamos aquí ante una situación extremadamente controvertida al estar en pugna dos derechos/ garantías (que gozan de la supremacía máxima en el orden constitucional argentino). Sin embargo, consideramos que la solución al caso planteado a pesar de vincularse estrechamente con las posturas planteadas, no se ajusta estrictamente a ninguna de ellas.

Así diremos que en el subexamine se ha iniciado un proceso y se ha condenado a un individuo cuando la potestad persecutoria del Estado se encontraba fenecida, es decir, se lo ha juzgado ignorando que la acción penal estaba PRESCRIPTA por haber transcurrido el plazo previsto por el art. 62 del Código Penal vigente a la fecha de los sucesos investigados3. Así pues, se visibiliza que ninguna de las partes en su planteo ha hecho referencia a este instituto siendo, a nuestro modo de ver, fundamental en el caso en cuestión.

Ahora bien, cuando hablamos de prescripción de la acción penal hablamos de un instituto de derecho público, que representa una garantía para el imputado de un delito y que le impone un límite al poder punitivo del Estado. De este modo, se erige como una causa de extinción de la pretensión represiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión del hecho delictivo, según los plazos que fija la ley, impidiendo la iniciación o prosecución de la persecución penal del supuesto responsable. La prescripción no borra el delito sino que elimina su punibilidad, pues extingue la acción penal, sea pública de oficio, pública dependiente de instancia privada o privada (Lascano, 2005, p. 609).

De esta manera, y entrando al análisis del fallo en cuestión, el Tribunal ha pasado por alto la existencia de esta barrera de contención que impide el ejercicio de la potestad punitiva en relación a los hechos cometidos por Frutos hace 26 años.

Desde otro costado, no compartimos el argumento sobre la inconstitucionalidad de la Ley 27.206 por ser violatoria del principio de legalidad penal, planteado por la defensa del acusado.

A nuestro modo de ver, la ley es plenamente constitucional, pues de su contenido no se desprende contradicción alguna con los principios y garantías consagrados en el sistema penal argentino y que su sanción se ha enmarcado en una decisión de política criminal en torno a la necesidad de dar un particular tratamiento al juzgamiento de delitos cometidos contra la integridad sexual de niños, niñas y adolescentes, contemplando el respeto por el tiempo de estas víctimas en su decisión de promover la acción penal. Más aun, el planteo solo podría prosperar si la propia ley en su articulado habilitara una aplicación retroactiva de su contenido en perjuicio del imputado, lo que sí efectivamente violaría el principio de legalidad del cual se desprende la irretroactividad de la ley penal.

Asimismo, el tribunal interviniente a fin de rebatir el planteo de inconstitucionalidad de la defensa señaló acertadamente la imposibilidad de desconocer los compromisos asumidos por la República Argentina al ratificar los tratados internacionales que otorgan especial protección a la niñez, siendo la obligación de investigar un medio para alcanzar esos fines, acarreando su incumplimiento la responsabilidad internacional del Estado. Sin embargo, lo desacertado, a nuestro entender, fue la utilización de este argumento para someter a proceso y juzgar hechos cometidos hace más de dos décadas y consecuentemente condenar al sindicado como responsable a la pena de 17 años de prisión.

En tal sentido, podría analizarse su decisión desde dos puntos de vista diferentes que, en nuestra opinión, conducirían a rechazarla por completo.

Por un lado, y como una discusión doctrinaria de larga data y mayor antigüedad, el fallo es cuestionable desde el análisis referido a la naturaleza jurídica del instituto de la prescripción de la acción penal, para algunos de carácter sustantivo, para otros procesal y para otros mixto. Como exponente de la primera corriente de opinión, Ricardo C. Núñez sostuvo que:

“En el derecho positivo nuestro, es indudable la naturaleza material de la prescripción, ya que extingue la potestad represiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. El hecho de que la extinción de la potestad represiva por prescripción impida la prosecución del proceso y exija su sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no le atribuye a la prescripción de la acción naturaleza mixta, porque estas consecuencias, no encuentran su fuente en la ley procesal, sino en la ley de fondo.” (Núñez, 1999, p.209)

La consecuencia más importante de la admisión de la naturaleza material de la prescripción de la acción penal radica en que las modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripción no pueden aplicarse en forma retroactiva si perjudican al imputado. Si la prescripción tuviese naturaleza procesal, las reformas de su regulación podrían siempre aplicarse retroactivamente (Mir Puig, 1998, p.74).

Sin embargo, desde una perspectiva superadora que conciba al Derecho Penal sustantivo y al Procesal Penal como piezas de una única estructura, y conjugadas con la política criminal, la discusión sobre la naturaleza jurídica de la prescripción deviene improductiva.

De este modo, para brindar una solución al dilema, arribamos a la segunda postura que sustenta el rechazo a cualquier resolución similar al fallo bajo análisis. Así, debe decirse que lo determinante no radicaría en especificar la naturaleza jurídica de la prescripción, sino en precisar el alcance del principio de legalidad (Ragues I Vallés, 2004, p.89), lo que consistiría básicamente en decidir si la aplicación de una ley sobre prescripción más desfavorable a hechos acontecidos con antelación a su entrada en vigencia, transgrede o no el fundamento del principio de irretroactividad en materia penal. De corroborarse tal cercenamiento, la aplicación de la norma debe estar vedada y viceversa.

Debe ponerse de relieve que hace más de una década que comenzó a hablarse de una “nueva legalidad penal”, afirmando una degradación de la concepción positivista y formal del principio, que resucitaba con una orientación material, abarcando áreas de bienes macrosociales con fuertes tintes de realización de objetivos económicos, éticos y culturales (Corte IDH, “Bulacio vs Argentina, S. Serie C n° 110, 18/09/2003). Especialmente desde el caso “Priebke” (CSJN 318:373) que ofició como puntapié inicial de una sucesión de piezas jurisprudenciales en las que, invocando tratados o convenciones internacionales -y el derecho internacional consuetudinario que ya contenía el principio de imprescriptibilidad antes de que fuera enunciado por diversos instrumentos internacionales-, nuestro Máximo Tribunal enmendó -o así al menos lo entiende un importante sector de la doctrina nacional- ciertas deficiencias en la ley penal que se encontraba vigente en el momento de comisión de los hechos juzgados, flexibilizando el régimen de prescripción de la acción penal a fin de no generar responsabilidad internacional del Estado argentino. Este fenómeno de “legalidad especial” parece haber arribado al ámbito de los delitos contra la integridad sexual de menores de edad, pues algunos magistrados entienden que determinadas conductas llevadas a cabo con anterioridad a la sanción de las Leyes 26.705 y 27.206 pueden ser alcanzadas por estas, ya que en el momento del hecho se encontraban vigentes importantes compromisos internacionales como la “Convención de Belém do Pará” (Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer, Ley 24.632, B.O. 9/4/2016) o la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 23.849, B.O. 22/10/1990.)

En este sentido, es importante citar la opción de la Corte Suprema de Justicia sobre esta cuestión. Así, en el fallo “Funes” (CSJN, “”Funes, Gustavo Javier y otro si encubrimiento, etc. - recurso extraordinario, Sent. 14/10/2014) se refirió al precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Albán Cornejo” donde se estableció que “la prescripción en materia penal determina la extinción de la pretensión punitiva por el transcurso del tiempo, y generalmente, limita el poder punitivo del Estado para perseguir la conducta ilícita y sancionar a sus autores. Esta es una garantía que debe ser observada debidamente por el juzgador para todo imputado de un delito. Sin perjuicio de lo anterior, la prescripción de la acción penal es inadmisible e inaplicable cuando se trata de muy graves violaciones a los derechos humanos en los términos del Derecho Internacional” (Corte IDH, “Alban Cornejo y otros vs. Ecuador”, Serie C, Sent. n.° 171, 22/11/2007).  Asimismo, en dicho precedente el juez Sergio García Ramírez precisó: (i) “el derecho internacional de los derechos humanos ha traído consigo una relectura de ciertos derechos...No diré que la garantía de prescripción sea necesariamente uno de estos ‘nuevos derechos releídos’. La regla de prescripción -en la que juega el dilema entre justicia y seguridad ... ha constituido y constituye, conforme a la regulación penal más constante, una defensa del inculpado, y figura bajo ese título en el catálogo de los derechos de los que éste puede echar mano para oponerse a la persecución penal del Estado” ; (ii) “la tutela de los derechos humanos frente a violaciones especialmente graves e insoportables, que pudieran quedar a salvo de sanción ... ha llevado a excluir ciertos hechos del régimen ordinario de prescripción ...”; (iii) “ahora bien, esa imprescriptibilidad de la pretensión ... no debiera extenderse a cualquier hipótesis delictuosa... La supresión de derechos acostumbrados debe ser, por lo tanto, excepcional, no regular o rutinaria, y vincularse precisamente con las más graves violaciones a los derechos humanos, habida cuenta de la evolución contemporánea del orden jurídico internacional (Corte IDH, “Alban Cornejo y otros vs. Ecuador”, Serie C, Sent. n.° 171, 22/11/2007, párrs. 27, 29 y 30).

Asimismo, el citado Tribunal internacional en el “Caso Vélez Restrepo” reiteró que “toda violación a los derechos humanos supone una cierta gravedad por su propia naturaleza, porque implica el incumplimiento de determinados deberes de respeto y garantía de los derechos y libertades a cargo del Estado a favor de las personas. Sin embargo, ello no debe confundirse con lo que el Tribunal a lo largo de su jurisprudencia ha considerado como ‘violaciones graves a los derechos humanos’, las cuales, tienen una connotación y consecuencias propias. Asimismo, este Tribunal ha indicado que resulta incorrecto pretender que en todo caso sometido a la Corte, por tratarse de violaciones de derechos humanos, no procedería aplicar la prescripción” (Corte IDH, “Vélez Restrepo y familiares vs. Colombia”, Serie C, Sent. n.° 248 03/09/2012, párr. 282).

Lo descripto en el apartado que antecede permite concluir que los instrumentos internacionales incorporados a nuestro ordenamiento no contemplan la aplicación de la excepcional regla de la imprescriptibilidad para cualquier delito, aun cuando se ha reconocido que en sí todo delito supone una violación de cierta gravedad de los derechos humanos. Más aún, con independencia de que en el ámbito interno una conducta pueda ser considerada como crimen de lesa humanidad o no, o pueda imputarse a agentes estatales o a particulares, la Corte Interamericana ha juzgado relevante que se trate de violaciones “graves” o “muy graves” que, en cierto contexto, determinen la necesidad de no limitar el poder punitivo del Estado a fin de evitar que aquellas vuelvan a ser cometidas. Este concepto ha sido aplicado con relación a delitos tales como la desaparición forzada de personas, la ejecución extrajudicial, la tortura o el asesinato en un contexto de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, e incluso a la privación del derecho a la vida “dadas las particularidades del caso” (conf. Corte IDH, “Familia Barrios vs. Venezuela” Sent. Serie C n.° 237, 14/11/2011).

Por todo lo expuesto, es que puede afirmarse que la aplicación retroactiva de la Ley 27.206 viola el principio de legalidad amparado por nuestra Constitución, el que a su vez se encuentra plasmado en los arts. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a los que remite la norma del art. 75, inc. 22 C.N., que expresan con toda precisión el alcance de la irretroactividad de la ley penal y de la retroactividad de la ley penal más benigna. La única excepción existente para conceder el efecto retroactivo de la ley penal es, como se ha referido al tratar el principio, una mayor benignidad. Reforzando ello, debe destacarse que en el mencionado precedente “Funes” la Corte Suprema sostuvo que las leyes ex post facto que empeoren las condiciones de los infractores transgreden el principio constitucional de irretroactividad de la ley penal, en cuyo concepto se incluye el instituto de la prescripción (CSJN 294:68).



4. Conclusión

En función de todo lo analizado, y siguiendo los razonamientos citados en dicho precedente y de conformidad a la jurisprudencia de la Corte IDH es que podemos afirmar que, en el caso analizado, no opera la exclusión de prescripción, porque no se satisfacen los supuestos de imprescriptibilidad reconocidos en instrumentos internacionales.

Así pues, el hecho de autos no puede caracterizarse como crimen de lesa humanidad según la definición del artículo 7.1 del Estatuto de Roma (aprobado por Ley 25.390, BO 30/11/2000) a la cual ha acudido nuestro Máximo Tribunal en distintos precedentes (Fallos 327:3312 y 330:3074). Justamente porque los hechos perpetrados por el acusado Frutos contra la menor víctima no formaron parte de un ataque sistemático, ni tampoco se vinculan a una política estatal, motivo por el cual se descarta que pueda ser considerado imprescriptible, pues se trata de un delito común no encuadrable en las excepciones a la extinción de la acción por el paso del tiempo que contiene el art. 1 de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (aprobada por Ley 24.584, BO 01.11.1995) y el art. 7 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (aprobada por Ley 26.298, BO 14.11.2007), ambas con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.).

En tales condiciones estimamos que si bien se descarta la calidad de lesa humanidad de los hechos perpetrados por Frutos -aun cuando estos sean aberrantes- y la consecuente aplicación de la regla de imprescriptibilidad admitida por el derecho internacional, sí consideramos acertada y aplicable al caso la posición planteada en la jurisprudencia de la Corte IDH y de la CSJN que ha admitido de modo constante el derecho de los familiares de las víctimas a conocer completamente lo sucedido, aun cuando por haber prescripto la acción no puedan aplicarse sanciones penales (conf. casos Corte IDH, “Vera Vera y otra vs Ecuador” Serie C, Sent. n.° 226, 19/05/2011 y Corte IDH, “Vélez Restrepo y familiares vs. Colombia”, Serie C, Sent. n.° 248, 03/09/2012).

De este modo, la extinción de la pretensión penal no implica desentenderse de la obligación del Estado de asegurar el derecho de la víctima a conocer la verdad de los hechos, con prescindencia de que las conductas del caso puedan ser calificadas como un delito de lesa humanidad y pueda aplicarse una pena efectivamente. Ello, en aplicación de las garantías y protección judiciales que les aseguran, a las víctimas de delitos, los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y también al amparo de los “derechos del niño” y las medidas de protección que a su respecto impone ese instrumento en su artículo 19.

Es decir que, con independencia de que la persecución penal por razones de diversa índole no pueda afectar a ciertos hechos o a ciertos autores, ello no exime al instructor de comprobar que efectivamente se haya tratado de esos hechos o de esos autores (CSJN, “Suárez Mason, Carlos Guillermo s/ homicidio, privación ilegal de la libertad, etc.”, Sent. 13/08/1998). Dicho concepto fue reiterado por el juez Fayt al votar en disidencia in re “Mazzeo” donde expresó que “...el derecho de las víctimas a la verdad -previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos- puede asegurarse sin necesidad de violentar las garantías del imputado sometido a proceso”. A lo que la Dra. Argibay agregó “que no se cancela la posibilidad de investigación y de llegar a conocer la verdad, sino que se está tratando la situación de una sola persona, en una situación particular. Otros casos pueden ser distintos...” (CSJN, “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad” S. 13/07/2007, pp. 3354 y 3378).

Ahora bien, presentadas las distintas posturas habrá que analizar si, en un Estado de Derecho y a la luz del principio de legalidad, puede tolerarse la aplicación del régimen prescriptivo impuesto por la Ley 27.206 a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia como ocurrió en el caso de autos. Por ello, consideramos que la decisión de juzgar los hechos cometidos por el acusado Frutos, en el afán de observar fielmente los compromisos asumidos internacionalmente por el Estado argentino, es un argumento que ignora por completo el sentido y el alcance de las garantías y la idea de que los derechos fundamentales fueron concebidos para repeler una aplicación abusiva y desmedida del derecho penal, nunca para reclamar su aplicación (Pastor, 2005, pp. 77- 79). Y aun cuando la jurisprudencia internacional tiene admitida la regla de imprescriptibilidad, ella es excepcional y no aplicable a delitos comunes, sino solo cuando se trata de “las violaciones más graves a los derechos humanos”.

Así, afirmar que declarar prescripta la acción penal sin aplicar retroactivamente las leyes referidas originaría responsabilidad estatal por la violación de las obligaciones asumidas en el plano internacional es un argumento que, a nuestro entender, pone en peligro la idea de seguridad jurídica como principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa justamente en la “certeza del derecho”, en la convicción de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el poder público, y en virtud de la cual, el ciudadano puede acceder al mensaje normativo y prever la valoración jurídico penal que el Estado hará de sus actos.

Por todo ello, es evidente que las garantías constituyen un límite cierto y concreto al poder punitivo, consagrado en las normas fundantes de los Estados constitucionales y democráticos de Derecho modernos y que la contracara de ellos es la eficacia en el accionar de los agentes estatales. Cuando la eficacia prevalece por sobre las garantías, se trastocan los principios aludidos y el Estado se transforma en absoluto, habilitando la intromisión desmedida en la vida de los particulares, haciendo intolerable e imposible la coexistencia.

De este modo, estimamos que poner en tela de juicio si debe o no aplicarse en forma retroactiva una ley penal más perjudicial al imputado de un delito, implica desconocer principios y garantías fundamentales del Derecho Penal moderno por los que durante años se ha luchado para lograr su reconocimiento, superándose de este modo épocas oscuras del pensamiento penal. Y en el mismo sentido, ha quedado demostrado que en el caso bajo análisis la transgresión a dichos principios ha sido evidente.

Por todos los argumentos señalados, podemos concluir que los compromisos asumidos por el Estado, en pos de brindar una protección especial a determinadas víctimas -mujeres o niños-, con los reparos hechos sobre la posibilidad de investigación y el derecho de aquellas a conocer la verdad de lo sucedido, no justifica bajo ningún aspecto el quebrantamiento del principio de legalidad que, en un Estado democrático como el nuestro, se encuentra consagrado como pieza fundamental para la protección del individuo que merece respeto y observancia absoluta.

 

5. Bibliografía

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Referencias jurisprudenciales

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Corte IDH. “Vera Vera y otra vs Ecuador”, Serie C, S. n.° 226, 19/05/2011. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_226_esp.pdf

Corte IDH. “Familia Barrios vs. Venezuela”, S. Serie C n.° 237, 14/11/2011. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_237_esp.pdf

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CSJN. “Funes, Gustavo Javier y otro s/encubrimiento, etc. - recurso extraordinario”, 14/10/2014. https://www.fiscales.gob.ar/wp-content/uploads/2014/02/F.294-47-Funes.pdf





Notas

1 Ver Fallo completo en http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2019/06/fallos47785.pdf

2 Al analizar el principio de irretroactividad de la ley penal y la excepción a este conocida como extractividad diremos que aquella se desdobla en dos supuestos: 1.La retroactividad que autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficiare al acusado. 2. La ultraactividad que permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho aun después de su derogación.

3 El art. 62 CP vigente al momento de comisión de los hechos juzgados rezaba: “La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1.º A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua; 2.º Después de transcurrido el máximum de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años; 3.º A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; 4.º Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal; 5.º A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa mayor de dos mil pesos: 6.° Al año, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa de quinientos a dos mil pesos: 7.° A los seis meses, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa que no excediere de quinientos pesos.”

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