Sumario: 1. El delito de propagación dolosa de enfermedad peligrosa contagiosa. 2. Aspectos jurídicos de la propagación de enfermedad cuando se comete en la estructura empresarial prestadora de servicio de salud. Aportes del derecho penal de la empresa. 3. La modalidad de la comisión por omisión para individualizar la responsabilidad penal de los superiores jerárquicos en una empresa prestadora del servicio de salud.

Palabras clave: responsabilidad penal, profesional médico, propagación de enfermedad.



1. El delito de propagación dolosa de enfermedad peligrosa contagiosa

El delito de propagación dolosa de enfermedad peligrosa contagiosa se encuentra regulado en el art. 202 del Código Penal. “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas”.

El delito consiste en propagar una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas. Esto sucede cuando la enfermedad se difunde, se multiplica o se transmite entre los individuos en general. La conducta punible no consiste en contagiar o enfermar a alguien, sino en propagar (difundir) una enfermedad que es contagiosa y peligrosa para las personas. La propagación de enfermedad puede realizarse a través de la transmisión directa del germen, de persona a persona, de animales a vegetales, o bien en forma indirecta a través de objetos o liberando gérmenes patógenos puros .

El diccionario de la Lengua Española, dice que propagar es “Hacer que algo se extienda o llegue a sitios distintos de aquel en que se produce”, con lo que parece que la última posición es la que más se adecua al verbo típico, puesto que la afección a la salud pública se logra mediante la propagación de una enfermedad que es contagiosa, mientras que uno o más contagios se presentan como más vinculados a los delitos contra la vida independiente; amen de ello, cuando el legislador ha requerido el contagio de alguna persona así lo ha expresado, como, por ejemplo, lo hace en el tipo del “contagio venéreo” (art.18 de la ley 12.331); de otro costado, en la figura culposa del art. 203 se considera la existencia de resultados dañosos, como calificante de esa figura cuyo hecho típico es la realización sin dolo del presente, por lo cual resultaría inconsecuente sistemáticamente el código si requiriera en este tipo la existencia de daños dentro de la figura básica, que en la figura culposa serían circunstancias calificantes. El procedimiento utilizado para la propagación puede ser de cualquier índole, sea de persona a persona, o distribuyendo la cepa de la enfermedad (sea o no en la forma vista en los artículos anteriores); por lo tanto, sujeto activo puede ser cualquier persona, sin serle exigible que esté enfermo (Fontán Balestra, Laja Anaya-Gavier, Mandelli, Moreno Soler)” .

La enfermedad que se propaga debe tener dos características: ser peligrosa y contagiosa. Enfermedad -como se vio oportunamente- es un proceso patológico en desarrollo; “esta es peligrosa cuando tiene la virtualidad de producir la muerte de la persona o de producir graves ulterioridades; y es contagiosa cuando tiene la posibilidad de transmitirse a personas que no la padecen (no es necesario que pueda producir una epidemia, o que sea exclusiva de las personas-puede ser una enfermedad que afecte a animales o plantas y que también pueda contagiarse al ser humano, V.gr., brucelosis)” .

Adelanto que la figura en cuestión requiere para su configuración la existencia de Dolo. Núñez define el mismo como, “la intención de cometer un delito o, por lo menos, la indiferencia de cometerlo frente a su representación como probable” . Es decir, el dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de realización del elemento descriptivo del tipo penal. “En el aspecto subjetivo, el tipo requiere del conocimiento de los caracteres de la enfermedad y la voluntad de propagarla o, al menos, el menosprecio ante esa representación (en el mismo sentido Laje Anaya-Gavier, Mandelli; Fontán Balestra solamente admite el dolo directo)” . “Para que sea reprochable la conducta de quien, sabiendo que padece una enfermedad venérea, permite el uso de instalaciones sanitarias de su domicilio, aquel debe actuar con un mínimo de dolo eventual, es decir, representándose como posible el contagio que de dicho uso derivo para la víctima despreciando su resultado” .

El art. 202 del C.P., castiga no a quien contagia, sino a quien propaga, usando el verbo latino propagare, cuyo significado es el de extender, difundir, diseminar, multiplicar por medio de reproducción de actos, siendo ese el significado con el que dicho verbo figura en los diccionarios de las lenguas derivadas del latín. “Expandir; reproducir; difundir corrientes o ideologías; divulgar; aumentar un número o un espacio. Podemos citar como ejemplo la propagación de determinada enfermedad o virus o la posibilidad de su presencia en un territorio determinado, lo que comúnmente origina una cuarentena” . “La propagación a la que se refiere el art. 202 del C.P. no es el resultado de un hecho singular, sino la producción de hechos múltiples” . Por consiguiente, “El momento consumativo es el del acto de propagación, aunque nadie se haya contagiado aun, y no admite tentativa, puesto que los primeros actos ya son consumativos (quienes requieren le existencia de contagio, solo entenderán consumado el delito cuando una persona o una multiplicidad de ellas -según los casos vistos- hayan sido afectadas por el mal y admitirán la posibilidad del delito tentado cuando se haya generado el peligro sin que una persona se contagie - en el primer caso- o una cantidad menor de la exigida padezca el mal -según el caso-). El delito es de peligro abstracto, puesto que no se exige tan siquiera la exposición de una persona que pueda contraer la enfermedad (en contra Buompadre)” .

Si la propagación de los gérmenes o la cepa de la enfermedad se realiza por los medios previstos en los arts. 200 o 201 del C.P., la relación de consunción desplazará la aplicación de aquellas (en el mismo sentido Creus- sin expresar que relación se da entre los tipos- y Mandelli). “Sin con motivo de la propagación se produce la muerte o lesiones de alguna persona, en razón que el tipo no contempla una calificante por el resultado lesivo o letal, el homicidio o lesiones (culposas) concurrirán materialmente con la propagación de enfermedad (ver lo dicho en el apartado 42; en el sentido del texto Creus; entiende que concurren formalmente (Buompadre)”.

En cambio, el art. 203 del C.P, prevé la forma culposa del delito de propagación de enfermedad. La norma detalla: “Cuando alguno de los hechos previstos en los tres artículos anteriores fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, sino resultare enfermedad o muerte de alguna persona y prisión de seis meses a cinco años si resultare enfermedad o muerte”.

El tipo culposo solo está previsto para los delitos de envenenamiento o adulteración de aguas potables, alimentos o medicinas y propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa. En cambio, no regula la forma culposa para el delito de tráfico de productos peligrosos para la salud, toda vez, que “engañar”, mediante acto positivo, al receptor sobre las verdaderas cualidades de la sustancia, p.ej., borrar la leyenda que advierte acerca de la nocividad del producto, no es compatible con un sujeto que obra por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo. “El precepto regula un tipo culposo que solo alcanza a los arts. 200 y 202. El tipo del art. 201, al requerir como elemento subjetivo que el autor disimule el carácter nocivo del objeto que trafica, está revelando una conducta activa engañosa respecto de la calidad de la cosa en perjuicio del receptor, actividad que -nos parece- solo compatible con un obrar doloso. No nos parece posible disimular culposamente. Nuevamente se ha perdido otra oportunidad (como ya ocurriera con la Ley n.° 25089) de dar una solución normativa a esta cuestión. La mayor penalidad está prevista para resultados derivados de los hechos previstos en los artículos anteriores: enfermedad o muerte de alguna persona” .



2. Aspectos jurídicos de la propagación de enfermedad cuando se comete en la estructura empresarial prestadora de servicio de salud. Aportes del derecho penal de la empresa

En renglones anteriores se explicó las condiciones del tipo objetivo y subjetivo del delito de propagación dolosa-culposa de enfermedad peligrosa y contagiosa que debe tener la figura en cuestión dentro de un contexto normal de situación. Sin embargo, el hecho debe considerarse especial cuando la propagación, sea dolosa o culposa, ocurre dentro de una empresa privada prestadora de servicios de salud. A lo cual, debe recurrirse a aspectos especiales brindados por el derecho penal de la empresa para realizar un mejor abordaje típico de la figura mencionada.

El representante del Ministerio Público Fiscal como titular de la acción penal debe tener en cuenta lo que paso a desarrollar en párrafos siguientes, cuando detecta que una propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa se produjo en el marco de una organización de una empresa (sea pequeña, mediana, grade, -ejemplo, una multinacional).

En noticias de la crónica policial es común escuchar que profesionales médicos de determinada firma prestadora de salud, fueron imputados a tenor de los arts. 201, 202 -propagación dolosa o culposa de enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas- del C.P, en calidad de autores. Sin embargo, entiende quien subscribe que el contexto del lugar de comisión me lleva a calificar la supuesta conducta criminal como un Delito Empresario.

Para determinar la responsabilidad penal de un médico profesional en la estructura de una empresa privada prestadora de servicio de salud, el representante del Ministerio Público Fiscal, encargado de la investigación de los delitos, atento el lugar de comisión del hecho -”La empresa como unidad económica”, debe considerar las siguientes pautas que a renglones siguientes explicaré para una valoración crítica de la evidencia que debe recolectar.

Si el delito cometido por el personal de salud, se comete en el marco de una estructura empresarial, el operador judicial (dígase Fiscal de Instrucción, Juez de Control, Vocal de Cámara del Crimen, etc.,) debe enfocar la acción criminal de los supuestos sindicados, desde el fenómeno del Delito Empresario. “…El delito empresario es aquel delito en el cual el núcleo del debate jurisdiccional pasara por asignar responsabilidad penal a sujetos individuales en estructuras organizadas a modo de empresa, independientemente del contenido material que revista el comportamiento investigado. Ejemplo, puede tratarse de delitos económicos, delitos contra la integridad física, la vida, etc. Uno de los fundamentos centrales de la imputación penal en el ámbito empresario es determinar, en los hechos, quien resulta el titular del poder de decisión dentro de la estructura organizada…” .

En una empresa (generalmente compleja) hay competencias fijadas de modo horizontal y vertical. Ellas, a su vez, contienen la división del trabajo y asignación de funciones en mandos intermedios de gobierno por debajo del director de la firma y/o autoridad máxima. En efecto, determinar la responsabilidad penal individual en estructuras organizadas se torna difícil. “En primer lugar, es clara la dificultad que surge a la hora de asignar responsabilidad penal individual en el seno de las estructuras organizadas. De esa manera, en funcionamiento de competencias configuradas de modo tanto horizontal como vertical, donde se recurre necesariamente a la división del trabajo y a la asignación jerárquica de funciones, complica la posibilidad de aplicación de la normativa penal sustantiva a un individuo concreto” .

Una vez cumplimentada la anterior condición, debe determinar en la jerarquía vertical y horizontal cual es la competencia de cada interviniente o sujeto imputado. De ahí, individualizar el deber de cada uno y hasta dónde llega el mismo, ó sea su límite. “…En el ámbito de las estructuras organizadas, en el cual el proceso productivo es el producido de actuaciones complementarias de distintos sujetos, es imprescindible para la imputación penal individual establecer cuál es el ámbito de competencia de cada interviniente; cuáles son sus obligaciones -ya sea de actuar, controlar, o supervisar-, y en qué medida y con qué limitaciones devine aplicable el principio de confianza con relación a las tareas que llevan a cabo el resto de los involucrados en la actividad…” .

Los directivos de empresa no tienen que responder necesariamente en caso que se produzca uno o varios hechos de propagación de enfermedad dolosa y culposa en la unidad de empresa prestadora de salud. En consecuencia, cada directivo lo hace según la esfera de competencia que le ha tocado disponer y organizar en base a las específicas tareas de la empresa y los hechos que con su capacidad material podía evitar. “En otras palabras, se has sostenido que no todos los directivos de empresa tienen que responder necesariamente por todos los delitos cometidos en la unidad económica, puesto que cada uno lo hace según la esfera de competencia que le ha tocado disponer y organizar en base a las concretas actividades de la empresa y por los hechos que materialmente podía evitar” .

Como consecuencia de lo anterior, surge un conflicto jurídico nuevo. Es decir, la determinación del nexo causal entre la conducta ilícita del autor material y del directivo responsable de la empresa con la producción del resultado típico. Con lo cual, el director de una empresa de servicios de salud para poder ser imputado penalmente de propagación dolosa o culposa de enfermedad contagiosa y peligrosa dentro de empresa, o que la misma se extendió hacia el exterior afectando a la comunidad, debe la investigación judicial acreditar la relación de causalidad existente entre el resultado y el ámbito de actuación específico de director y luego determinar la imputación objetiva de su comportamiento (juicio estrictamente normativo). “Por el contrario, en muchos delitos cometidos en el ámbito de la empresa no solo habrá de acreditarse la imputación objetiva del comportamiento -juicio estrictamente normativo-, sino que a su vez, y de modo previo, deberá probarse la relación de causalidad existente entre el resultado y el ámbito de actuación especifico del autor” .

Torna muy ardua la tarea del juzgador cuando dentro del contexto de los hechos hay una gran cantidad de acciones unidas a un fin o son eslabones sucesivos que intervienen en el procedimiento para producir y distribuir el bien o servicio en el mercado. O sea, de cada acción, el interviniente debe esclarecer si es eficaz o no para sindicarla como factor causal de la propagación dolosa o culposa. Como caso práctico podemos expresar lo siguiente: un grupo de 120 empleados dentro de una empresa multinacional de insumos para el Servicio de Salud fueron contagiados del virus SRAS-Cov (Síndrome Respiratorio Agudo Severo -especie de Coronavirus-) y 500 personas ajenas a la empresa que compraban sus productos sufrieron contagios de los referidos virus. La empresa se compone por cuatro secciones; 1-Área de producción o recepción de materiales; 2- Área de envasado etiquetado; 3- Área de comercialización y Marketing.; 4. Área de depósito de producto final y distribución de los insumos hacia las empresas prestadoras de servicios de salud consumidoras. A su vez, dicha firma empresarial le suministra insumos de salud a los hospitales A, B, C, D, todos del sector privado, a razón de cuatro veces a la semana.

En efecto, una investigación fiscal completa, seria e idónea deberá detectar el curso del proceso productivo de la empresa desde el inicio hasta el fin. Revisando exhaustivamente la función y rol de cada una de las 4 áreas para detectar los factores causales que influyeron en el contagio masivo. El factor causal interno es una acción llevada a cabo por un sujeto, en el cual, a través de otro sujeto, una cosa o elemento gaseoso, líquido, o aéreo produjo idóneamente la propagación dolosa o culposa de la enfermedad contagiosa y peligrosa. Desde otra línea de análisis, deberá la investigación determinar, si la propagación dolosa o culposa de enfermedad peligrosa y contagiosa dentro de la empresa, se produjo como consecuencia directa o concurrente de un factor causal externo. La diferencia con el factor causal interno, es que la acción llevada a cabo por el sujeto a través de otro, una cosa o elemento gaseoso, líquido, o aéreo proviene desde el mundo externo a la empresa y se introduce en su estructura jerárquica vertical u horizontal. En función del caso práctico expuesto, el centro de investigación deberá agotar los medios de prueba para individualizar si el factor externo, tuvo su fuente en algunos de los cuatro hospitales privados o en otro diferente a ajenos a los mismos, pero proveniente del exterior. “Esta afirmación acerca de la causalidad se torna complicada cuando son muchas y diversas las conductas que intervienen como eslabones -coordinados o sucesivos- en el proceso de producción y distribución, sobre todo cuando se trata de determinar la eficacia o deficiencia de cada una como factor causal. Por ejemplo, en el ámbito penal ambiental, esto ser percibe claramente en los supuestos de los denominados procesos de contaminación acumulativos” . “El problema de la causalidad aparece como previo a consideraciones de imputación objetiva del comportamiento. Así, señala Corcoy Bidasolo que la imputación objetiva: “…No se limita a tratar de sustituir a la relación causal, ni a solucionar los problemas suscitados por la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non, como fórmulas para probar la relación causal, sino que responde a la nueva concepción del Derecho Penal como sistema funcional y teleológico, no ontológico…” .

En hechos delictivos que originaron repercusiones muy grandes, por la gran cantidad de damnificados o bienes jurídicos afectados amplios, las reglas de prueba clásicas se tornan poco capaces para individualizar acciones individuales en los fenómenos causales de alta complejidad. “A modo de ejemplo, no puede dejar de mencionarse la problemática que la acreditación de la causalidad produjo en el conocido caso del aceite de colza, contaminado en España, lo cual, evidenció la insuficiencia que pueden alcanzar las reglas de prueba tradicionales frente a los fenómenos causales complejos” .

Un conflicto común es visible cuando en el proceso productivo complejo aparecen cursos causales no verificables científicamente porque no pudieron probarse en una reconstrucción criminal como integrante del curso causal en su totalidad o porque la instrucción no pudo acreditar el factor desencadenante del mismo. “En este caso de responsabilidad penal por el producto, como también en Alemania lo pusieron de relieve los precedentes “Contergan” y “Erdal”, el problema se agrava con la existencia de cursos causales no verificables científicamente, debido a no haberse podido reconstruir el curso causal en su totalidad, ni con exactitud, ni poder establecer su agente desencadenante. En estos supuestos, el núcleo de la discusión pasó por determinar si bastaba con una probabilidad estadística y la exclusión de otros factores causales para poder afirmar la relación de causalidad” .

Los cursos causales complejos, generan un dilema de difícil explicación en muchos casos. Los mismos son aquellos en los cuales el resultado dañoso se produjo por más de dos causas o condiciones o se produjo por la acción conjunta de ambas causas ya que no se podrían haber influido directamente cada una por separado. En efecto, la solución viene dada en elaborar un juicio hipotético alternativo. Volviendo al caso práctico ejemplificativo, la investigación judicial después de sendas medidas probatorias logró reconstruir las siguientes circunstancias fácticas. Hubo dos causas hipotéticas del contagio masivo. La primera causa se centró en determinar si la propagación del virus SRAS-CoV (basada en los contagios internos y externos referidos masivos) se produjo por la falta de testeo médico y control de una cuadrilla de 14 empleados eventuales del área de comercialización y marketing al momento de ingresar a sus oficinas, ya que estuvieron 21 días cumpliendo sus tareas y luego no prestaron más servicios. En efecto, dentro de ese lapso de días, se notaron los síntomas en los empleados de toda la empresa y los casos positivos. Sin embargo, el Fiscal de Instrucción descartó la probabilidad de que dichos 14 operarios tuvieran conexión causal con los contagios porque luego de tener la evidencia documental del PCR con resultado negativo, más una pericia médica que ordenó como útil, determinó la inexistencia de rastros biológicos en su organismo del virus referido ni antes, ni en la actualidad.

En cambio, la segunda causa hipotética que se obtuvo se puso al descubierto en un cargamento de materiales para elaborar insumos con destino al Área n.° 1 de la empresa (“de producción o recepción de materiales”), en ese momento se descubrió que los empleados de una empresa proveedora que los descargaban, lo hacían sin cumplir las normas de bioseguridad y dichos materiales no habían sido inmunizados en su lugar de origen. Circunstancia esclarecida después de una pericia química sobre los mismos que concluyó que los materiales estaban contaminados con el virus y los empleados al ser testeados dieron resultado positivo respecto de la existencia del virus y una prueba pericial acreditó que la fecha del contagio era compatible con el periodo en que se produjeron los primeros contagios y estos operarios habían estado en contacto con el depósito haciendo las descargas. Se suma a ello, que la investigación detectó que la empresa que descargó el material por medios de estos últimos sujetos (operarios) indujeron a error a la persona de descarga del Área n.° 1, bajo manifestaciones falsas consistentes en que los materiales se encontraban inmunes y habían cumplido las normas de higiene.

De lo explicado anteriormente, no cabe duda el desarrollo del juicio hipotético que el Fiscal instructor realizó y con certeza positiva logró esclarecer la causa fuente de los 620 contagios que trajo la propagación del virus, o sea, la segunda causa hipotética. “En este esquema, es doctrina mayoritaria que la acreditación de la causalidad vendrá dada por la formulación de un juicio hipotético alternativo. Por ejemplo, en el ámbito de los tipos penales omisivos o en comisión por omisión, se plantea el interrogante acerca de qué hubiera sucedido de haberse cumplido con la acción esperada por el ordenamiento jurídico. En el ámbito de la determinación de la relación de causalidad con el resultado típico, el parámetro orientador pasará por la configuración de una probabilidad rayana en la certeza de que la acción esperada hubiera evitado el resultado típico” .

Este dato no es un dato menor, porque muy bien explica la doctrina que un representante del Ministerio Público Fiscal no debe realizar a un delito empresario, el mismo juicio de causalidad que a un delito común (ejemplo, robo con armas de una billetera). En efecto, se crean criterios de imputación objetiva normativa de los llamados criterios de imputación individual dentro de la empresa. “…Entre las causas que favorecen tal implementación normativa de los criterios de imputación de responsabilidad penal individual, señala Silva Sánchez que: “…a) El Derecho empresario se aparta de los denominados delitos de sangre; b) buena parte de los delitos tienen lugar en contextos caracterizados por la existencia de regulaciones jurídicas extrapenales que definen, con cierta precisión, las respectivas esferas de competencia, operando tanto como mecanismos precisos de delimitación del alcance de los tipos, como con efectos de limitación de responsabilidad…” .

Por otra parte, la noción de riesgo permitido juega un papel esencial en materia de imputación de responsabilidad penal conforme a roles. Al respecto al doctrina mayoritaria defiende la tesis según la cual cuando una conducta puede inscribirse dentro de lo que se conoce como un riesgo permitido, falta uno de los requisitos necesarios para que el curso fáctico pueda ser imputable al sujeto a título de injusto. “Este criterio, señala Gonzales Guerra, lleva a dividir: el primero, la creación de un riesgo; el segundo, la concreción o realización de dicho riesgo en el resultado; y el tercero, que el riesgo en cuestión sea un riesgo no permitido” . Es decir, la caracterización de la teoría más difundida en los fallos fue aquella aportada por Claus Roxin que reza que en este juicio normativo de imputación, “El primer cometido de la imputación al tipo objetivo es indicar las circunstancias que hacen de una causación (como límite extremo de la posible imputación) una acción típica…Un resultado causado por el agente solo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto” .”Las normas penales que configuran el denominado derecho penal económico cumplen las mismas funciones que cualquier otra norma penal y las categorías de la teoría jurídica del delito son perfectamente aplicables a estas normas; en consecuencia, los que consideramos que la teoría de la imputación objetiva no es una mera teoría sobre la imputación de resultados, sino una teoría global sobre la normalización de la tipicidad y, en general, del injusto penal, tenemos que llegar necesariamente a la conclusión de que dicha teoría alcanza a los delitos contra el orden socioeconómico” .

En el eslabón de la estructura empresarial donde se produzca la propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa, ab inicio como se explicó debe realizarse el juicio causal explicado. En segundo plano debe aplicarse las reglas de la imputación objetiva del riesgo creado. El derecho judicial ha dicho: “1.El imputado, por incumplir con elementales deberes de cuidado, creo un riesgo no permitido que ulteriormente se realizó en el resultado de peligro correspondiente y en tal sentido propagó una enfermedad peligrosa y contagiosa, al proporcionar sangre infectada al obstetra que realizó la transfusión.; 2. El incumplimiento de este deber por parte de Bordoni importó, por tanto, la creación de un riesgo (no permitido) de propagación del virus en cuestión, observado ello desde una perspectiva ex ante ( primer nivel de la imputación objetiva). Además, observado el suceso desde una perspectiva ex post, es claro que dicho riesgo se realizó en el resultado de peligro previsto en el tipo penal del art. 203 en función del 202 del C.P. (segundo nivel de imputación objetiva)” .

Siguiendo con la línea jurisprudencial y dogmática aplicada al caso práctico ejemplificativo, no hay responsabilidad penal del personal del Área n.° 1 (“de producción y recepción de materiales”), ni de ningún integrante de los mandos verticales y horizontales de la empresa multinacional de insumos para el Servicio de Salud. El análisis dejó a la luz que quien violó los deberes a su cargo (no cumplir con las normas de bioseguridad y no inmunizar los materiales) fue el personal de la empresa proveedora de insumos al momento de descargarlos. Por consiguiente, la inobservancia de normas se tradujo directamente en el resultado de peligro, y de tal manera, en los contagios de 120 empleados de la firma multinacional y 500 personas ajenas a la firma, consumidoras de sus productos.



3. La modalidad de la comisión por omisión para individualizar la responsabilidad penal de los superiores jerárquicos en una empresa prestadora del servicio de salud

Individualizar la responsabilidad penal dentro de la empresa se torna más compleja cuando se trata de superiores jerárquicos dentro de la organización, la razón es porque en principio hay una división entre quien realiza la conducta delictiva y el verdadero responsable. En efecto, el derecho penal de la empresa ha elaborado elementos esenciales para detectar la infracción penal de las autoridades empresariales. “La decisión de cuándo un comportamiento es imputable objetivamente a su autor no es fácil de resolver cuando se trata de directivos de empresa que, en la mayoría de los casos, operan una escisión entre quien realiza la conducta concreta que vulnera el bien jurídico protegido y su verdadero responsable.” .

Para poder imputar responsabilidad penal por comisión por omisión a los superiores jerárquicos o directivos de una empresa prestadora de servicio de salud privada por delitos cometidos por su personal médico subordinado, por ejemplo, propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa, deben darse determinados presupuestos fijados por la ciencia del derecho penal de la empresa. En primer lugar, el hecho de propagación de enfermedad contagiosa y peligrosa se debe haber producido en el ámbito de su esfera de competencia de director o superior de que se trate. Ilustraré lo explicado con un caso práctico ejemplificativo, en una clínica de servicio de salud privada que se compone de 8 áreas de especialidad (de ahora en delante de la 1 a la 8) y en cada una de ellas hay un jefe médico o coordinador de área. En efecto, sucedió que en el área de especialidad n.° 4 se produce un brote de contagio del virus COVID-19 por haber incumplido las normas de bioseguridad, la que trajo como consecuencia la infección de: 20 médicos, 15 enfermeras y 70 pacientes que habían sido atendidos en la mencionada área. Razón por la cual, sería una imputación penal incorrecta formular mérito incriminante al director, socios-propietarios de la clínica bajo una supuesta falta de fiscalización porque el ilícito se produce en el ámbito de competencia de los integrantes del área de especialidad n.° 4. Es decir, de ningún modo se produce las infecciones en el ámbito de competencia del director, ni de los socios-propietarios. Seguidamente y en segundo plano, dichos superiores jerárquicos, deben tener el deber y el poder de actuar para controlar la fuente de riesgo. Esto se analiza interpretando el acto jurídico en el cual consta el compromiso propio del rol que desempeñan. Del caso práctico ejemplificativo, quien tiene ese poder-deber es el jefe médico o coordinador del área n.° 4, en efecto de su contrato con la clínica privada y los protocolos de actuación profesional, surge específicamente el rol de controlar las funciones asignadas al equipo de médicos y enfermeros, entre otras, más aún fiscalizar y hacer cumplir las normas de bioseguridad e higiene dentro del área. También, la capacidad de obrar no era escaza, el jefe contaba con todos los insumos y recursos humanos para brindar una fiscalización óptima de los médicos y enfermeros para que cumplan las normas de bioseguridad para reducir toda filtración del virus.

Como tercer presupuesto, el superior jerárquico, de hacerlo, le debe ser posible evitar la producción de la propagación de la enfermedad peligrosa contagiosa, o sea, el virus. No se le puede formular reproche penal, por ejemplo, si del caso práctico aparece en función de un cúmulo de evidencias, que le fue imposible, aun controlando las medidas de seguridad desde su rol, la propagación masiva del virus por el motivo de que se descubre que los insumos suministrados a la clínica no eran suficientemente defensivos con el poder de contagio de la variante, la cual, había sido ingeniada por un laboratorio hace poco tiempo, y por consiguiente, habían quedado desactualizados a la fecha del ingreso del virus al nosocomio médico. Se puede llegar a la conclusión, que ni el directivo, socios-propietarios, ni al jefe médico o colaborador del área n.° 4 se le puede imputar la propagación del virus, ya que se tornó extremadamente imposible evitar dicho contagio ya que, por un factor causal ajeno al nosocomio, o sea, la elaboración dolosa por parte de un laboratorio de una variante de virus mucho más fuerte, que tornaban incontrolable la contaminación del virus.

Como cuarto y último presupuesto, debe darse en el caso bajo estudio los correspondientes supuestos de imputación subjetiva; dolo o culpa. En efecto, como se explicó en renglones anteriores al explicar el tipo subjetivo de las figuras en cuestión. En el caso práctico ejemplificativo, el jefe de sección actúa con dolo, si de una investigación judicial, se logra determinar que tuvo conocimiento y voluntad de propagar la enfermedad peligrosa y contagiosa, o sea, mediante actos preparatorios demostrativos traducidos en el comienzo de ejecución y la consumación, su fin inmediato fue propagar la enfermedad. La misma suerte corre el superior jerárquico y/o socios-propietarios en caso que los elementos de prueba arrojen un accionar con conocimiento y voluntad directa de propagar la enfermedad. Tanto el jefe de sección como estos últimos, responderían penalmente por la figura dolosa de propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa. En lo que concierne al aspecto del delito culposo Mir Puig, señala, “…Que la parte objetiva del delito imprudente “supone la infracción de la norma de cuidado (desvalor de la acción) y una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal (desvalor del resultado) . Asimismo, se requiere la materialización del riesgo no permitido en el resultado…” . En cambio, para una imputación culposa de la figura nombrada al jefe de sección o socio-propietario y/o cualquier superior o directivo de corporación, la doctrina ha dicho, citando a Bottke, en materia de responsabilidad por imprudencia en el ámbito empresario, “…Un titular de establecimiento o superior responde en virtud de un eventual tipo imprudente por un delito común, relativo al establecimiento, de un subordinado, de delito que aquel no impide mediante la correspondiente vigilancia, concurriendo una lesión al deber de seguridad que le es individualmente reprochable, aun cuando el subordinado actué con dolo…” . Propone que, puesto que el titular del establecimiento o su superior también puede colaborar imprudentemente en un delito doloso de su subordinado, ya que el propio comportamiento - la no salvación del bien jurídico- constituye el motivo para que se le impute a él el resultado, “del mismo modo, una eventual responsabilidad por imprudencia del subordinado no se opone a la responsabilidad del superior” .

Los cuatro presupuestos explicados ut supra son los establecidos por la doctrina para imputar el delito al superior jerárquico por comisión por omisión que no actuó para impedir que un delito se cometa dentro del seno de la corporación. “Pues bien, dejando de momento la cuestión de la comisión por omisión “de la empresa”, lo cierto es que la aplicación de esta estructura en el seno de la empresa permite estimar que cometen el correspondiente delito por omisión los referidos “hombres de atrás”, superiores jerárquicos, que no actúan para impedir que un determinado hecho lesivo se produzca, cuando se dan los siguientes requisitos: a) que el hecho (“la llamada situación de peligro”) se suscite en el ámbito de su competencia (lo que de modo dominante se denomina “posición de garantía”); b) que pudieran y debieran actuar en tal sentido, siempre según los términos del compromiso adquirido de controlar los correspondientes factores de riesgo; c) que, de hacerlo, fuera posible evitar la producción del hecho lesivo (también, según entiende la opinión dominante); y d) que, obviamente se dieran las bases de la correspondiente imputación subjetiva (básicamente, el dolo y, solo excepcionalmente, también la imprudencia). Ello, en general, en el ámbito empresarial tendrá una base contractual en sentido amplio. Sin embargo, debe reiterarse que lo decisivo será que el sujeto, en virtud del compromiso contraído, asuma la función de control de los hechos con relevancia penal que se susciten en la empresa dentro del ámbito concreto de su competencia. Pues bien, la ausencia de algunos de estos requisitos objetivos o subjetivos impide atribución de responsabilidad en comisión por omisión” .

Recuerden que la finalidad del presente trabajo es brindar herramientas jurídico-académicas para una correcta individualización de responsabilidades penales desde la óptica del derecho penal de los negocios y de la empresa.



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Silva Sánchez, Jesús María. Fundamentos del Derecho Penal de la Empresa. 2da. Ed. Ampliada y Actualizada. Montevideo-Buenos Aires: Edit. B de F, 2008.





Notas

rge Eduardo Buompadre, Derecho Penal, parte especial, (Buenos Aires: Ed. Contexto, 2018), 446.

2  Fabián Balcarce, Derecho Penal, parte especial, 2da. Ed., (Córdoba: Advocatus, 2009), 461.

3  Ver Balcarce, Derecho…, 461.

4  Ver Ricardo Núñez, Derecho Penal Argentino. Parte general, tomo II, (Buenos Aires: Ed. Bibliografía Argentina, 1960), 62.

5  Balcarce, Derecho…, 462.

6  Ver Horacio Romero Villanueva, Código Penal de la Nación y legislación complementaria, Anotados con jurisprudencia, (Buenos Aires: Ed. AbeledoPerrot, 2015), 694.

7  Ver Néstor Darío Rombola y Lucio Martin Reiboras, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, (Buenos Aires: Ed. Ruy Diaz, 2006), 773.

8  Ver Romero Villanueva, Código Penal…, 694.

9  Ver Balcarce, Derecho…, 461.

10  Ver Buompadre, Derecho…, 446-447.

11  Ver Juan María Rodríguez Estévez, Riesgo penal para directivos de empresa, (Buenos Aires: Edit. B de F, 2016), 189.

12  Ver Rodríguez Estévez, Riesgo…, 3.

13  Cfr. José Manuel Paredes Castañón y Teresa Rodríguez Montañés, El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, (Valencia: Tirant lo Blanch, 1995), 25.

14  Ver Castillo Alva, cit. en Rodríguez Estévez, Riesgo…, 3-4.

15  Rodríguez Estévez, Riesgo…, 4.

16  Ver Silva Sánchez, cit. en Rodríguez Estévez, Riesgo…, 5.

17  Ver Corcoy Bidasolo, cit. en Rodríguez Estévez, Riesgo…, 5.

18  Cfr. Pérez del Valle, cit. en, Rodríguez Estévez, Riesgo…, 6.

19  Cfr. Luzón Peña, cit. en Rodríguez Estévez, Riesgo…, 6.

20  Rodríguez Estévez, Riesgo…, 7.

21  Ver Luzón Peña, cit. en Rodríguez Estévez, Riesgo…, 7-8.

22  Ver Cfr. Gonzales Guerra, cit. en Rodríguez Estévez, Riesgo…, 8.

23  Ver Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General, vol. I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito-trad. Luzón Peña y otros, (Madrid: Civitas, 1997); María Cristina Barbera de Riso, “Teoría de la imputación objetiva en nuestra jurisprudencia”, Cuaderno, n.° 1 (2011), Ed. Advocatus: 16.

24  Ver Feijoo Sánchez, cit. en Rodríguez Estévez, Riesgo…, 10.

25  Ver Cám. Acus. Córdoba, A.I. n.° 45, 16/04/2007, “Bordoni, Jorge Luis y otros p.s.a propagación de enfermedad peligrosa, etc.”, vocales: Salazar, Gilardoni, Pérez Barberá, fallo cit. en Barbera de Riso, “Teoría…”: 32.

26  Ver Rodríguez Estévez, Riesgo…, 8.

27  Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 5ta Ed., (Barcelona: Repper-Ariel, 1994), 274.

28  Cfr. CSJN, 04/03/2003, “Bertorello Castagnino, Gabriel s/ homicidio culposo”.

29  Winfried Botteke, “Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de subordinados en la empresa económica”, trad. Luis Gracia Martin y Mari Carmen Alastuey Dobon, en Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad penal por el producto, coordinado por Santiago Mir Puig y Diego Manuel Luzón Peña, (Barcelona: Bosch, 1996), 129 y ss., 193.

30  Ver Ob. Cit, Botteke, “Responsabilidad…”, 129 y ss., 193.

31  Jesús María Silva Sánchez, Fundamentos del Derecho Penal de la Empresa, 2da. Ed. Ampliada y Actualizada, (Montevideo-Buenos Aires: Edit. B de F, 2008), 122.