I. Introducción

El régimen de separación patrimonial y limitación de la responsabilidad, sumado a la flexibilidad y al dinamismo que caracterizan el contrato de fideicomiso, conllevan a que en nuestros días constituya uno de los instrumentos más utilizados, tanto como vehículo de inversión, como marco jurídico propicio para la generación de nuevos emprendimientos y puestos de trabajo, especialmente en el ámbito de la industria de la construcción. Por tales motivos, el contrato de fideicomiso ha adquirido una significativa relevancia en el presente, formando parte de las figuras contractuales que mayor injerencia poseen en el actual Derecho del Trabajo.



II. Responsabilidad y legitimación procesal laboral del propio “fideicomiso”

El “fideicomiso” es un mero contrato (arts. 1666 y s.s. CCyC), y como tal, carece de personalidad jurídica propia (arts. 145, 146, 148, 168, s.s. CCyC). Ahora bien, en la praxis laboral resulta frecuente que la acción entablada por parte de los trabajadores que reclaman el pago de sus acreencias laborales sea dirigida directamente en contra del mentado contrato y no en contra de quien, para la legislación civil y comercial, es el responsable y legitimado procesal directo (art. 1689 CCyC)2, esto es, el fiduciario en su calidad de administrador o titular del fideicomiso. Cabría entonces preguntarse cuál es el motivo por el que ello sucede.

Tal como vimos en alguna oportunidad3, algunos de los argumentos para accionar en contra del contrato parten de la base de que el fideicomiso es un “contribuyente”, y como tal, puede actuar en el ámbito del derecho tributario. Por tal motivo, aunque carezca de personalidad jurídica, nada impediría que también pudiera actuar en el ámbito del Derecho del Trabajo4, máxime cuando el artículo 26 de la LCT establece que el “empleador” puede o no tener personalidad jurídica propia, resultando además el fideicomiso un verdadero ente o sujeto de imputación de normas.5 Por otro lado, el fideicomiso también posee un número de Código Único de Identificación Tributaria (CUIT) bajo el cual puede actuar como formal empleador, y debe inscribirse en el registro público respectivo (1669 de nuestro CCyC), motivo por el cual, resulta asimilable a una sociedad comercial.

En este sentido también se ha dicho que el fideicomiso posee objeto, fin, organización, órganos o personas que actúan en su nombre, interés común de sus miembros, duración, contabilidad diferenciada, denominación y patrimonio propios (éste último diferente del patrimonio del fiduciante, beneficiario, fideicomisario e incluso del patrimonio personal del fiduciario, conforme lo establecen los art. 1682 al 1685 CCyC), por lo que podría verse justificada su analogía con el concepto de personalidad jurídica y ser considerado como tal6, máxime cuando ello debe ser analizado desde la óptica del principio protectorio del trabajador7, por lo que el fideicomiso debería ser considerado un sujeto de derecho en el ámbito del derecho laboral8, y en tal carácter, gozar de legitimación procesal laboral, e incluso, según el caso, ser considerado responsable por las acreencias de los trabajadores cuyas relaciones de trabajo se hubieren desarrollado en el marco del contrato analizado.

En posición contraria, que compartimos, se puede decir que el fideicomiso es un simple contrato, lo cual, más allá de surgir claramente de su definición (art. 1666 CCyC), también se deriva de su propia naturaleza9, caracteres y sistematización10, y como contrato que sin lugar a dudas es11, carece de personalidad jurídica propia (arts. 145, 146, 148, 168, s.s. CCyC) y de la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 141 CCyC).

Por otro lado, y aunque también podría ser considerado un sujeto de derecho en el ámbito tributario, quien en realidad tributa y reviste la calidad de sujeto pasivo de tributación y es el titular de las obligaciones fiscales, esto es, el fiduciario en su calidad de titular del patrimonio fideicomitido, quien además en realidad responde por el cumplimiento de deuda ajena.12

Pero más allá de lo expuesto el contrato de fideicomiso no podría ser “empleador” ni “empresario” en los términos de la LCT, debido a que el citado contrato no “ dirige la empresa” y no se “relacionan con él jerárquicamente los trabajadores” (art. 5, 2do párrafo LCT). No lo hace por sí (es un mero contrato), ni a través de representante (no hay representación en el fideicomiso), sino que la “empresa” (en los términos de la LCT) es dirigida por el fiduciario, quien en dicha tarea debe actuar “con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios” (art. 1674 CCyC), teniendo además que rendir cuentas de su actuación (art. 1675 CCyC), e incluso, “debe obligatoriamente efectuar aportes por dicha actividad”13, entre otras obligaciones. También es el fiduciario quien “requiere los servicios de un trabajador” (art. 26 LCT), quien generalmente abona la remuneración y se beneficia con las tareas del trabajador14, quien “dirige y organiza la empresa”15 y quien posee las facultades de organización y dirección de la “empresa” (arts. 64 y 65 LCT)16, y en tal carácter, toma las decisiones orientadas al “logro de sus fines económicos o benéficos”. Además, para ser empleador “se requiere en forma indispensable la llamada capacidad de derecho, es decir la de ser titular de derechos y deberes jurídicos en sentido lato”17, de lo cual el contrato de fideicomiso carece. Asimismo, mal podría pensarse que un simple contrato podría tener voluntad para poder “requerir los servicios de un trabajador” conforme lo requiere el art. 26 de la LCT para que de dicho modo pudiera ser reputado como “empleador”. Por el contrario, quien tiene dicha voluntad, quien posee las facultades de organización y dirección mencionadas, quien toma las decisiones señaladas y quien “contrata los servicios del trabajador”, es el fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso, tal como veremos infra.

Pero además, el “empresario” debe ser el titular de la organización empresaria.18 Sin embargo, el fideicomiso no es el titular de dicha organización, ni de los bienes utilizados para el cumplimiento del contrato. Por el contrario, la titularidad (fiduciaria) del patrimonio fideicomitido, así como la de los demás “medios personales, materiales e inmateriales” (art. 5 de la LCT) pertenece al fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso19 (art. 1684 CCyC)20, no al fideicomiso. A su vez, conforme la legislación del trabajo, es el “empresario-empleador” quien asume los riesgos de la actividad que desarrolla, lo que en el contrato de fideicomiso corresponde, también como veremos luego, al fiduciario en su calidad de administrador del patrimonio fideicomitido, más allá de los riesgos que también pudieran asumir las demás partes del contrato.

Tampoco entendemos ajustada a derecho una posición contraria derivada de una interpretación del art. 26 de la LCT llevada a cabo desde la óptica de los principios protectorio y pro homine. Al respecto podemos señalar que el art. 26 de la LCT no otorga ni restringe derechos al trabajador, simplemente indica quién debe ser considerado “empleador”, y el hecho de que éste fuera el fideicomiso y no el fiduciario en su calidad de administrador de aquél, en nada beneficiaría al dependiente, menos cuando el patrimonio con el cual ambos deberían responder en el caso de ser condenados sería el mismo (el patrimonio fideicomitido). Dicho de otro modo, al incorporar al contrato de fideicomiso en el polo pasivo del proceso laboral en lugar del fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso, o incluso al hacerlo junto al fiduciario en forma solidaria, nada ganaría el trabajador, debido a que en tal caso, incluso de obtener una sentencia favorable, ambos (fiduciario como administrador y fideicomiso) responderían con el mismo patrimonio.

Por último, es el fiduciario, quien en el ejercicio de las facultades derivadas de dicha titularidad del patrimonio (art. 1704 CCyC) debe responder21, no en forma personal, sino en el carácter de administrador del fideicomiso, y debe hacerlo con el patrimonio fideicomitido22, resultando por ello también el responsable por las acreencias de los trabajadores y el legitimado procesal en materia laboral23. Es que “como el fideicomiso carece de personalidad jurídica, ese patrimonio separado, o más precisamente los bienes que lo integran, tienen que ser titularidad de algún sujeto, en el caso el fiduciario”24.

En este sentido, el art. 1689 del CCyC expresamente establece que es el fiduciario (en su carácter de administrador del fideicomiso) el legitimado para ejercer las acciones que correspondan a la defensa del patrimonio fideicomitido, tanto contra terceros (dentro de los cuales se encontraría el trabajador) como en contra de las partes del contrato de fideicomiso, legitimación que no sólo constituye una facultad o derecho del fiduciario, sino también su deber25.

La posición aquí planteada es también validada por la factibilidad de efectivizar la sentencia por parte del trabajador. En este sentido, tal como expusimos, los bienes fideicomitidos registrables se inscriben en los respectivos registros bajo la titularidad del fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso (art. 1684 CCyC) y no a nombre del contrato de fideicomiso, motivo por el cual (principio de especificidad registral mediante)26 se vería obstaculizada la realización del crédito por parte del trabajador que hubiera demandado al contrato de fideicomiso aunque hubiese obtenido sentencia favorable. Por tal motivo, accionar contra el fideicomiso y no contra quien es titular de los bienes que se intenta agredir, constituiría incluso una conducta contraria al principio protectorio que rige nuestro Derecho del Trabajo. Por último, cabe señalar que el TSJ de Córdoba se ha expedido en este sentido27.



III. La regla de separación patrimonial y limitación de responsabilidad en el contrato de fideicomiso

Tal como vimos más arriba, el fiduciario, que puede ser una persona física o jurídica, posee un patrimonio personal, y a su vez, un patrimonio fideicomitido (o varios de ellos)28, resultando el mentado fiduciario titular del patrimonio fideicomitido y responsable, con y hasta el límite de dicho patrimonio, por las obligaciones frente a los trabajadores que hubieran llevado a cabo sus labores en el marco del contrato de fideicomiso.

A la vez, y a los fines del presente trabajo, la característica más relevante que presenta el contrato de fideicomiso está constituida por la separación patrimonial de los bienes fideicomitidos respecto de los patrimonios personales del fiduciante, del fiduciario, del beneficiario y del fideicomisario (art. 1685 CCyC). Es por ello que conforme lo establece la legislación civil y comercial (art. 1686 CCyC), los acreedores personales del fiduciante y del fiduciario no podrían, salvo caso de fraude o ineficacia concursal, agredir el patrimonio fideicomitido. Asimismo, surge de la regulación del contrato que los acreedores del fiduciario en su calidad de administrador o titular del patrimonio fideicomitido (mal llamados acreedores del fideicomiso), no podrían agredir los bienes personales del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario.

La citada separación patrimonial no es oponible a terceros (en nuestro caso trabajadores) por la sola celebración del fideicomiso, sino que lo es desde que se cumplen las formalidades exigibles según la naturaleza de cada uno de los bienes que integren el patrimonio fideicomitido (art 1683 CCyC). Tratándose de bienes registrables, la separación patrimonial será oponible desde el momento de su inscripción fiduciaria en el respectivo registro29, y tratándose de bienes no registrables, desde que se cumplan las formalidades exigibles para cada bien en particular conforme su naturaleza30.

Además resulta necesario conocer que, “si la incorporación de los bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso” (art. 1669 CCyC). Asimismo, cabe agregar que, los frutos o el producto de los bienes que integran el patrimonio fideicomitido deberán seguir la misma suerte que los principales (art. 1684 CCyC).



IV. Dos excepciones expresamente previstas en la regla

A. La acción por fraude (art. 338 y s.s. CCyC)

Las reglas de separación patrimonial y limitación de la responsabilidad que rigen el contrato de fideicomiso establecen en el art. 1.686 CCyC una excepción: la acción por fraude o pauliana establecida en los arts. 338 y s.s. del CCyC31. Por tal motivo el trabajador que intentara extender la responsabilidad más allá de la separación patrimonial establecida en los arts. 1.685, 1.686 y 1.687 CCyC, debería cumplir los siguientes presupuestos establecidos en el art 339 del CCyC: 1. Excepto que el deudor hubiera actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores, el acreedor (léase trabajador) debería probar que su crédito es de causa anterior a la celebración del contrato de fideicomiso, lo cual en ocasiones resultaría dificultoso, 2. Debería acreditar también que la celebración de dicho contrato ha provocado o agravado el estado de insolvencia del empleador, para lo cual, conforme lo sostuvo un sector de la doctrina resultaría necesaria la acreditación de la cesación de pagos32, aunque para otro sector ello no resultaría obligatorio33, y 3. Si el contrato de fideicomiso fue celebrado a título oneroso, tal como generalmente ocurre, debería el trabajador acreditar la intención del fiduciante y la complicidad del fiduciario para defraudar a sus acreedores. Vale señalar que para algún autor el contrato de fideicomiso por su naturaleza nunca es oneroso34, y además la intención de fraude debería presumirse cuando el fiduciante hubiera quedado en estado de insolvencia, sin embargo, para otro sector el contrato se presume oneroso35, lo cual tornaría aún más dificultoso para un trabajador la prueba de la intención de defraudar en estos casos.

Vale resaltar que, con anterioridad a la entrada en vigencia del actual CCyC, existían otros inconvenientes para el trabajador que intentara ejercer la acción por fraude debido a que el art. 961 del anterior Código establecía que el legitimado activo para interponer dicha acción debía ser un acreedor quirografario, calidad que el trabajador no revestía, y aunque parte de la doctrina y jurisprudencia habían dicho que los acreedores privilegiados también se encontraban legitimados para iniciar esta acción36, a veces resultaba necesario plantear la inconstitucionalidad de la norma que no lo permitía, lo cual, traía aparejada una dificultad extra para el trabajador. Actualmente, el CCyC no establece como requisito, para la interposición de la acción por fraude, el ser un acreedor quirografario.

Otro obstáculo para el ejercicio de dicha acción por parte del trabajador estaba dado por la prescripción de la acción por fraude. Con el anterior Código la acción pauliana prescribía al año “contado desde el día en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho” (art. 4.033 CC) y la acción del trabajador para reclamar el pago de sus acreencias prescribía a los dos años. Por tal motivo, era posible que cuando el trabajador intentara ejercer la acción por fraude (sea que lo hiciera a la par de interponer la demanda ordinaria por sus acreencias, o luego de obtener sentencia), su acción se encontrase prescripta. Conforme lo establece el actual CCyC, dicha acción prescribe a los dos años (art. 2562 inc. f. CCyC), con lo que dicho obstáculo, en parte, ha sido superado.

Sin embargo, más allá del allanamiento de dichas dificultades, continúan para el trabajador los inconvenientes de acreditar los presupuestos más arriba citados, establecidos en el art 339 del CCyC, sobre todo la intención del fiduciante y complicidad del fiduciario para defraudar, a los que se suman los problemas en materia de competencia que debería sortear el dependiente37, todo lo cual podría afectar el acceso a la tutela judicial efectiva y al debido proceso y defensa laboral del trabajador38.



B. La ineficacia concursal (arts. 118 a 120 LCQ)

Otra excepción a las reglas de separación patrimonial y limitación de responsabilidad establecidas en los arts. 1.685, 1.686 y 1.687 del CCyC que regulan el contrato de fideicomiso, expresamente prevista en el art. 1.686 CCyC, es la ineficacia concursal. Conforme dicha excepción, “cuando el fiduciante en quiebra haya constituido el fideicomiso en el periodo de sospecha, el acto puede ser declarado ineficaz en los términos de los arts. 118 a 120 de la LCQ, si se demuestra que el mismo fue perjudicial para los acreedores, tanto en caso de tratarse de actos a título gratuito o bien por conocimiento del estado de cesación de pagos”39.



V. Otras excepciones a la regla, derivadas de la legislación civil y comercial

El régimen de separación patrimonial y la consiguiente limitación de responsabilidad que rige en el contrato de fideicomiso, en virtud del cual frente a terceros (léase trabajadores) debe responder sólo el fiduciario con el patrimonio fideicomitido, tiene algunas excepciones que, más allá de las que ya desarrollamos (art. 1.686 CCyC, que remite a los arts. 338 y s.s. CCyC y 118 a 120 LCQ), surgen de la propia legislación civil y comercial.



A. Responsabilidad del fiduciante, del fiduciario a título personal, del beneficiario y/o del fideicomisario por disposición contractual

Las reglas de separación patrimonial y limitación de responsabilidad previstas en la regulación del contrato de fideicomiso (arts. 1.685, 1.686 y 1.687 del CCyC) no son de orden público, por el contrario, las partes del contrato pueden pactar la obligación de responder con sus patrimonios personales por las obligaciones contraídas por el fiduciario en la ejecución del contrato de fideicomiso (art. 1.687 CCyC).

Por tal motivo, y de encontrarse ello así acordado, el fiduciante, el fiduciario a título personal, el beneficiario y/o el fideicomisario podrían resultar responsables, en forma solidaria o subsidiaria según se pactase, por las distintas obligaciones contraídas por parte del fiduciario en su calidad de titular del patrimonio fideicomitido en la ejecución del contrato.



B. Responsabilidad personal del Fiduciario por aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil

El artículo 1.687 del CCyC expresamente prevé que la regla de limitación de responsabilidad y separación patrimonial que rige en el contrato de fideicomiso no obsta a la responsabilidad personal de fiduciario por aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil.

En este sentido, fiduciario será responsable personalmente tanto frente a las partes del contrato como frente a terceros (léase trabajadores), si a éstos causare daños, entre otros motivos, “por la inejecución de las obligaciones contractuales o deberes legales que debe cumplir en su actividad”. 40



C. Responsabilidad personal del fiduciario por no actuar como “un buen hombre de negocios” en la ejecución del contrato

Aunque ello podría derivar también de la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil (art. 1.687 CCyC), el artículo 1.674 del mentado Código expresamente prevé la responsabilidad personal del fiduciario cuando no actué como “un buen hombre de negocios”.

Sin dudas dicha responsabilidad es frente a las otras partes del contrato, debido a que el citado artículo expresamente establece que debe actuar en el modo referido “sobre la base de la confianza depositada en él”. Sin embargo dicha responsabilidad puede ser también frente a terceros cuando el fiduciario exceda los límites del fideicomiso o haga primar sus intereses frente a las demás partes del contrato, respondiendo en tales supuestos con su patrimonio personal en caso de insuficiencia del fideicomitido41.

En este aspecto, el CCyC ha seguido el criterio establecido en el art. 59 de la Ley 19.550 pero impone al fiduciario una exigencia aún mayor, constituida por un deber de diligencia especial en razón de la confianza por lo cual se lo eligió como gestor de los bienes fideicomitidos.42

En este orden de ideas, se dijo que el fiduciario debe responder con su propio patrimonio cuando no pueda acreditar con precisión una contabilidad separada de la de su patrimonio personal, cuando actuando para el fideicomiso no aclare que lo hace como administrador del patrimonio fiduciario, entre otros supuestos43.

Al respecto, nos preguntamos, respondiendo en forma afirmativa, si el incumplimiento de las normas laborales de orden público, tal como por ejemplo podría ser el contratar trabajadores sin registrar o en forma clandestina, importaría una actuación parte del fiduciario en la ejecución del contrato de fideicomiso fuera del estándar de “un buen hombre de negocios”, motivo por el cual, en tal caso debiera responder, además de como administrador del fideicomiso (con el patrimonio fideicomitido), en forma personal y solidaria frente a un reclamo fundado en dicho motivo. Es tal vez en dicha norma en que se funda la posición que ha sostenido que la separación patrimonial propia del contrato de fideicomiso “no podría oponerse en caso de irregularidad registral de los trabajadores…”44.



D. Responsabilidad personal del fiduciario por la actuación culposa o dolosa propia o la de sus dependientes

El fiduciario responde personalmente por el dolo o la culpa en que tanto él como sus dependientes hubieran incurrido en el ejercicio de sus funciones, prohibiéndose la dispensa de su responsabilidad en tal sentido (art. 1676 CCyC).

Cabe señalar que si bien no existen dudas de que dicha responsabilidad es frente a las demás partes del contrato, no surge expresamente de la norma si la misma podría ser también frente a terceros, en su caso frente a trabajadores, aunque no encontramos ningún motivo para que ello no resulte así.



E. Responsabilidad personal del fiduciario y/o del fiduciante por exceder los límites del contrato

Además de que en ocasiones la ilícita administración del fideicomiso por parte del fiduciario puede ser encuadrada en el marco de una figura delictiva (art. 173 C.P.), la actuación del fiduciario más allá de la naturaleza del fideicomiso y fuera de sus fines, trae aparejada la responsabilidad solidaria de aquel en forma personal, debido a que la legislación limita la responsabilidad al patrimonio fideicomitido sólo por las obligaciones que se contraigan en la ejecución del fideicomiso. Por nuestra parte, consideramos que la contratación de trabajadores sin la correcta registración de sus relaciones de trabajo o el pago de remuneraciones inferiores a las que correspondan conforme a la escala salarial del CCT que rija en la actividad, entre otros incumplimientos de la normativa laboral de orden público, también constituirían una indebida ejecución del contrato de fideicomiso, en virtud de lo cual, en tales supuesto el fiduciario debería responder solidariamente con su patrimonio personal.

En este sentido la jurisprudencia laboral ha extendido la responsabilidad a la partes del contrato, tornado inoponible al trabajador la separación patrimonial que rige en el mismo, cuando no se previó en el propio contrato de fideicomiso a partir de qué fecha el fiduciario se haría cargo de afrontar las obligaciones laborales de dependientes o exdependientes del fiduciante, todo con fundamento en el art. 1071 del anterior CC45, en virtud de que la omisión señalada constituyó un uso irregular, abusivo e intencional de la figura del fideicomiso.46



F. Responsabilidad por nulidad o invalidez del contrato

La limitación de la responsabilidad en el fideicomiso queda desestimada por la declaración de nulidad del contrato. En virtud de dicha declaración las cosas deben volver al mismo estado en que se hallaban antes de la celebración del fideicomiso (art. 390 CCyC), regresando al patrimonio del fiduciante y allí ser agredidas por el trabajador. A los fines de evitar la nulidad o invalidez contractual del fideicomiso el objeto del contrato debe ser lícito, posible, no contrario a la moral, a las buenas costumbres, ni al ordenamiento jurídico47. Además no debe oponerse a la libertad de acción o de conciencia de las personas, ni perjudicar a terceros (art 19 CN y arts 279, 958 y 1004 del nuevo CCyC -ex art 953 CC-), y debe haber sido celebrado por personas capaces, además de contar con los requisitos formales del contrato, tales como, para algunos tipos de fideicomiso, la autorización de entidades públicas para funcionar.48



G. Responsabilidad del fiduciante por insuficiencia originaria del patrimonio fideicomitido

Se ha planteado en la doctrina la responsabilidad de fiduciante por insuficiencia originaria del patrimonio fideicomitido para desarrollar la actividad necesaria a los fines de cumplir el encargo que surge del contrato. En tal sentido, se dijo que mediante que el patrimonio fideicomitido “debe tener una relación de razonable proporcionalidad entre su magnitud y la mínimamente necesaria para poder desarrollar la actividad que debe cumplir el fiduciario de acuerdo a lo establecido por el fiduciante”, de lo contrario, si la relación es notoriamente desproporcionada, estaríamos no ante una infra capitalización (propia de las sociedades comerciales) pero si ante una infra patrimonialización que podría traer aparejada como consecuencia la responsabilidad solidaria del fiduciante, debido a que de lo contrario el negocio subyacente del contrato no sería posible (art. 279 CCyC) y un abuso del derecho (art. 10 CCyC).49



H. Responsabilidad personal del fiduciario insuficiencia patrimonial inicial o por perdida o disminución del patrimonio fideicomitido

Similar a lo que acontece con el fiduciante y su responsabilidad en el supuesto de insuficiencia originaria del patrimonio fideicomitido, es lo que puede suceder con la responsabilidad del fiduciario que acepta su participación en el citado contrato conociendo o debiendo conocer que de dicho modo puede dañar a terceros (arts. 19, CN; 1710, 1716 y s.s. CCyC), máxime cuando también en dicha aceptación debe obrar como “un buen hombre de negocios” (art. 1674 del CCyC). Pero dicha responsabilidad puede surgir también cuando el fiduciario no toma tempestivamente las medidas necesarias para revertir la insuficiencia del patrimonio separado o, de corresponder, no procede temporáneamente a su liquidación siendo en dicho supuesto responsable por los daños y perjuicios que su conducta ocasionara a terceros (léase trabajadores).50 En este sentido también se ha dicho que el fiduciario responderá “personalmente por la pérdida del bien o disminución de su valor por su culpa o por insolvencia fraudulenta”.51



VI. Extensión de responsabilidad a las partes del contrato de fideicomiso con fundamento en la legislación laboral

A. Responsabilidad solidaria de las partes del contrato por fraude laboral e interposición de persona (arts. 14 y 29 LCT)

El contrato de fideicomiso ha sido muy criticado por la doctrina. Entre otras cosas se ha dicho que su naturaleza flexible y dinámica, sumada a la falta de normas que regulen algunos de sus aspectos, generan tanto inseguridad jurídica como una posible afectación de derechos de terceros52. Se expuso además que el referido contrato se presenta contradictorio y potencialmente fraudulento53, y que su falta de publicidad podría dar lugar a serios inconvenientes54, sobre lo cual, debemos aclarar que dicha ausencia de publicidad ha sido superada en parte por el art. 1.669 del actual CCyC que exige la inscripción del fideicomiso “en el Registro Púbico que corresponda”, lo que en la praxis es llevado a cabo en el RPC o IPJ55. También se ha criticado al fideicomiso por la imprevisión de su proceso liquidatorio56, el cual aclaramos, también fue reformado por el art. 1.687 del actual CCyC.

Empero más allá de las críticas expuestas, tal como sucede con cualquier figura jurídica, a los fines de su análisis resulta necesario partir de la buena fe de los contratantes así como de la legalidad y legitimidad del contrato. En este sentido, hay que señalar que el contrato de fideicomiso en sí mismo no puede ser reputado de fraudulento en los términos de la legislación del trabajo.

Sin embargo, consideramos, contrario a lo que se ha sostenido en la doctrina57, que una utilización fraudulenta del contrato de fideicomiso podría ingresar dentro de la órbita regulatoria de los arts. 14 y/o 29 de la LCT, habilitando con fundamento en dichas normas al trabajador a solicitar la nulidad del contrato de fideicomiso y la extensión de responsabilidad a las partes del mismo, sin que le resultara necesario interponer la acción por fraude que refiere el art. 1686 CCyC (rem. art. 338 CCyC) que desarrollamos más arriba.

En este sentido podemos señalar que si bien el contrato de fideicomiso difícilmente podría ser utilizado para enmascarar la verdadera naturaleza laboral de la relación existente entre empleador y trabajador, si podría ser usado para ocultar la calidad de “empleador” por ejemplo del fiduciante, quien podría colocar al fiduciario entre el trabajador y su persona, con el fin de hacer aparecer a aquél como único empleador, limitando además de dicho modo al patrimonio fideicomitido la responsabilidad por las obligaciones que pudiera tener frente a los trabajadores. En tal caso, nos encontraríamos frente a una interposición fraudulenta de persona, establecida en el art. 14 y en el epígrafe del art. 29 de la LCT. En dicho supuesto, el contrato de fideicomiso debería ser declarado nulo en virtud de lo normado en el art 14 de la LCT, y el fiduciante y el fiduciario deberían ser declarados solidariamente responsables con fundamento en el art 29 de la LCT, sin necesidad para el trabajador de ejercer la acción por fraude establecida en el art. 338 del CCyC ni de tener que acreditar por ello, por ejemplo, la intensión del fiduciante y la complicidad del fiduciario para defraudar conforme el citado artículo lo establece. Cabe agregar que si bien consideramos que no resulta frecuente la utilización del fideicomiso a los fines de interponer la persona del fiduciario entre el fiduciante y el trabajador, limitando además la responsabilidad al patrimonio fideicomitido, ello tampoco sería extraño, máxime cuando el fiduciante (verdadero empleador) fuera a la vez beneficiario y/o fideicomisario, tal como vimos que se encuentra expresamente permitido en la legislación civil y comercial (arts. 1.671 y 1.672 CCyC respectivamente).



B. Responsabilidad de las partes por constituir el fideicomiso una figura de empleador plural (art. 26 LCT)

Un sector de la doctrina sostiene que el contrato de fideicomiso podría constituir un supuesto de empleador plural en los términos del artículo 26 de la LCT, motivo en virtud del cual, en tales casos deberían responder en forma solidaria todas las partes del contrato.58 Con fundamento en dicha posición, luego de haber declarado la nulidad de contrato de fideicomiso por fraude (art. 14 LCT), también la jurisprudencia ha condenado en forma solidaria a todas las partes del fideicomiso.59



C. Responsabilidad solidaria del fiduciante y del fiduciario en su calidad administrador del fideicomiso por transferencia de establecimiento (art. 225 al 228 LCT)

Los arts. 225 al 228 de la LCT establecen que en caso de transferencia de establecimiento, “pasarán al adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador” (art. 225 LCT), resultando transmitente y adquirente solidariamente responsables respecto de dichas obligaciones y de las que se originen con motivo de la transferencia (art 228 LCT).

¿Podría dichas normas resultar aplicables al contrato de fideicomiso? En su caso, ¿En qué supuestos? ¿Cuáles serían las consecuencias de dicha aplicación?

La respuesta a la primera pregunta es sin dudas afirmativa. Es que las mentadas normas comprenden las transferencias de establecimiento originadas “por cualquier título”60 (art. 225 LCT), lo que incluye supuestos de “arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento” (art. 227 LCT), “trasmisiones que surtan efectos permanentes o transitorios”, considerándose adquirente “a todo aquel que pasare a ser titular del establecimiento aún cuando lo fuese como arrendatario o como usufructuario o como tenedor a título precario o por cualquier otro modo.” Por último, el citado artículo incluye las transferencias por contratos de “locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y el carácter de los mismos” (art. 228 LCT). Podemos decir entonces que se encuentran comprendidos en la transferencia de establecimiento todos “los negocios jurídicos (gratuitos u onerosos) que produzcan la transmisión del dominio, o del uso y goce, incluso de la tenencia precaria del establecimiento, sea en forma permanente o transitoria”61, todo lo cual, obviamente incluiría al contrato de fideicomiso mediante el cual se transfiere la propiedad fiduciaria de los bienes.62

Sin embargo, ello no quiere decir que todo contrato de fideicomiso implique una transferencia de establecimiento en los términos de la LCT y que fiduciante y fiduciario resulten solidariamente responsables, sino que para ello deben darse, en el caso concreto, ciertos requisitos:

Primero, el patrimonio fideicomitido debe comprender, cuanto menos, un “establecimiento” de la “empresa”63 o una parte del establecimiento64. A los fines de aclarar lo expuesto, cabe señalar que la LCT en su art. 6 define al establecimiento como “la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones”. No hay que confundir al “establecimiento” con la “empresa”, ya que si bien el primero no es independiente (económica y jurídicamente) de la empresa, en ocasiones puede constituir una parte diferenciada y técnicamente autónoma de ésta65 que actúa dentro de la organización, sobre todo cuando la empresa adopta cierta descentralización y máxime si posee diversas explotaciones. En este orden de ideas no habría dudas respecto de que, si la trasmisión del fiduciante al fiduciario comprende todos los bienes y derechos que aquel tenía sobre una explotación económica66, estaríamos frente a una transferencia de establecimiento en los términos de los arts. 225 al 229 de la LCT, y fiduciario (con el patrimonio fideicomitido) y fiduciante resultarían solidariamente responsables, tal como se sostuvo en la jurisprudencia laboral67.

Segundo, para poder subsumir el contrato de fideicomiso en la normativa laboral resulta inevitable que el patrimonio fideicomitido incluya una unidad productiva en marcha68. Ello no necesariamente implica que deba existir solución de estricta continuidad de la actividad entre el momento en que la misma era llevada a cabo por el fiduciante y el comienzo de la actividad por el fiduciario, sino que, aunque puede mediar alguna interrupción entre estos dos momentos, de las circunstancias de caso debe surgir que estamos frente a la transmisión de una unidad técnica o de ejecución, en continuidad.

Además, resultaría necesario que las obligaciones del fiduciante para con el trabajador existieran “al tiempo de la transferencia o se que originen con motivo de la misma” (art. 225 LCT), es decir, al tiempo de celebración del contrato de fideicomiso, lo cual incluiría las relaciones de trabajo extinguidas con anterioridad a la transferencia.69

De cumplirse con dichos requisitos, se produciría de pleno derecho una novación subjetiva en la relación de trabajo por la que el fiduciario se convertiría en el nuevo empleador, y el trabajador continuará la relación de trabajo a sus órdenes, y conservando la antigüedad y todos los derechos que poseía con anterioridad a la celebración del fideicomiso70, resultando irrelevante lo que las partes puedan haber pactado en contrario al suscribir el contrato de fideicomiso.

Además, cuando la celebración del contrato de fideicomiso implicara una transferencia del establecimiento y dicha transferencia le ocasione al trabajador una injuria que por su gravedad no consienta la prosecución de la relación de trabajo (en los términos del art. 242 LCT), o se dieran los supuestos que el art. 226 de la LCT establece a modo de ejemplo, el trabajador se encontraría facultado a extinguir el vínculo laboral71 por exclusiva culpa del empleador, y, en su caso, accionar solidariamente en contra de fiduciante y fiduciario (en calidad de administrador del fideicomiso).

Cabe agregar que conforme lo establece el art. 227 de la LCT, lo expuesto resulta también aplicable cuando se produce la transmisión del patrimonio del fiduciario al fideicomisario, fuera que éste último fuese el mismo fiduciante o una persona diferente.



D. Responsabilidad solidaria del fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso por cesión de establecimiento y/o subcontratación (art 30 LCT)

Al igual que sucede con la transferencia de establecimiento, el art. 30 LCT72 incluye en su regulación a todo tipo de contratos al establecer “cualquiera sea el acto que le dé origen”. Por tal motivo, en principio nada obstaría a que el contrato de fideicomiso pudiera quedar inmerso en de su marco regulatorio.

Ahora bien, el art. 30 de la LCT en relación al contrato de fideicomiso podría presentar dos formas de solidaridad: una interna (para extender al fiduciante la responsabilidad del fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso) y otra externa (para extender al fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso y la responsabilidad de una tercera persona). A su vez, como sabemos, la norma en cuestión presenta dos supuestos principales de atribución de responsabilidad: la cesión de establecimiento y la contratación o subcontratación de actividad normal y específica.

En referencia a la solidaridad interna (para extender al fiduciante la responsabilidad del fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso) el art. 30 de la LCT resulta inaplicable desde el primer supuesto (cesión de establecimiento), porque para poder extender la responsabilidad el establecimiento que el fiduciante cediere al fiduciario debería incluir trabajadores, lo que resulta incompatible con el supuesto de cesión de establecimiento normado en el art 30 de la LCT que no los incluye73. Pero además, para que se configure la cesión de establecimiento normada en el art. 30 de la LCT el cedente debe mantener la explotación cedida a su nombre74, lo cual no acontece en el fideicomiso, en la medida en que si lo que se trasmite es un establecimiento, su titularidad no es mantenida por el fiduciante a su nombre sino que dicha titularidad es trasmitida al fiduciario75, lo cual, contrario a lo que ha entendido la jurisprudencia76, obstaculizaría la posibilidad de responsabilizar al fiduciante por las obligaciones laborales del fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso.

Asimismo, a los fines de extender al fiduciante la responsabilidad del fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso, resulta imposible también trazar un paralelo entre el contrato de fideicomiso y la contratación o subcontratación de actividad normada en el art. 30 LCT, en virtud de que la norma laboral habla de una mera contratación de servicios, y no del cambio de titularidad o transmisión de un patrimonio como ocurre con el fideicomiso.

Por el contrario, lo que podría resultar procedente es la responsabilidad solidaria externa del fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso por las obligaciones que tuviera una tercera “empresa” con sus trabajadores, cuando el primero hubiere cedido total o parcialmente un establecimiento o hubiese contratado o subcontratado con dicha empresa servicios propios de su actividad, aunque cabe señalar que en tales casos dicha solidaridad no derivaría del propio contrato de fideicomiso, sino de otro contrato que vinculara al fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso con la tercer empresa.

Cabe añadir que, para que existiera solidaridad fundada en el supuesto de subcontratación, obviamente sería necesario que el contrato de fideicomiso oportunamente celebrado tuviera como negocio subyacente la misma actividad normal y específica77 que desarrollara la tercera empresa subcontratada.



E. Responsabilidad solidaria del fiduciante y del fiduciario en calidad de administrador del fideicomiso por subordinación y/o relación de empresas (art. 31 LCT)

El art. 31 de la LCT establece que las empresas, aunque tuvieren personalidad jurídica propia, que estuviesen subordinadas a otras o que fueran controladas por otras, o que constituyeren con otras un conjunto económico de carácter permanente, serán solidariamente responsables por las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores cuando hubieren mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

Entendemos que el contrato de fideicomiso podría encuadrar en esta relación de subordinación en el supuesto en el propio contrato, el fiduciante, tal como muchas veces sucede, se hubiera reservado facultades ejercer un control sobre la actuación del fiduciario. En tal sentido cabe señalar que para que se configure el control exigido por la norma laboral, para parte de la doctrina y jurisprudencia laboralista alcanza con un mero control de hecho, sin que resulte necesaria, por ejemplo, la participación o el control societario, accionario, etc. Por otro lado, el control del fiduciante sobre la actuación del fiduciario estaba permitido en la ley 24.441 pero se ha acentuado en el actual CCyC, el cual establece en su artículo 1.675 que el fiduciario debe rendir cuentas de lo actuado al fiduciante por lo menos una vez por año, prohibiendo incluso la dispensa de tal rendición de cuentas (art. 1.676).

Desde otro costado, también podría considerarse que fiduciante y fiduciario constituyen un conjunto económico de carácter permanente, máxime en el supuesto de que el fiduciante fuera también el beneficiario o el fideicomisario, tal como vimos que se encuentra permitido en la legislación civil y comercial (arts. 1.671 y 1.672 CCyC respectivamente).

Más allá de lo expuesto, hay que recordar que la solidaridad en cualquiera de los casos que señalamos, tanto en el supuesto de control por parte del fiduciante como en el caso de configuración de un conjunto económico, no es directa, sino que además deberían darse para su procedencia las maniobras fraudulentas o la conducción temeraria que requiere el art. 31 de la LCT.



F. Responsabilidad de las partes del contrato por aplicación del disregard

Como vimos, el “fideicomiso” es un mero contrato (arts. 1666 y s.s. CCyC), y como tal, carece de personalidad jurídica propia (arts. 145, 146, 148, 168, s.s. CCyC).

Sin embargo, tal como vimos al analizar la responsabilidad o la capacidad del fideicomiso para revestir la calidad de empleador, existen posiciones doctrinarias que asimilan al contrato en cuestión con una persona jurídica o una sociedad comercial, en virtud del que dicho contrato debe inscribirse en el RPC o en IGJ, posee un número de CUIT, objeto, sus integrantes o las partes persiguen un mismo interés y finalidad económica78, poseen un fin, organización, patrimonio separado propios y separados de sus integrantes, así como órganos o personas que actúan en su nombre, interés común de sus miembros, duración determinada o a determinarse, contabilidad diferenciada, denominación propia, etc, por lo que podría verse justificada su analogía con el concepto de personalidad jurídica y ser considerado como tal.79 “Esta postura de personificación del patrimonio separado creado por el fideicomiso(23) permitiría utilizar distintas vías ya reconocidas por la jurisprudencia y la doctrina, tanto comercialista como laboralista -v. gr. inoponibilidad de la persona jurídica, responsabilidad de los administradores, responsabilidad de los controlantes, etc., para intentar dar solución a algunas de las situaciones indeseadas provocadas por la limitación de responsabilidad que surge del funcionamiento del patrimonio separado”80.



G. Responsabilidad extrasistémica por accidentes de trabajo, una regulación especial en el contrato de fideicomiso

Con anterioridad a la entrada en vigencia del actual CCyC, la responsabilidad objetiva del fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso por daños en la salud del trabajador que se hubieren producido en la ejecución del contrato de fideicomiso, se encontraba limitada al valor del de la cosa fideicomitida que hubiere causado el daño (art 14 ley 24.441). En dichos supuestos el fiduciario respondía como dueño de la cosa.81 Vale resaltar que dicha limitación de responsabilidad era para supuestos de responsabilidad objetiva pero no para otros supuestos de responsabilidad (culpa o dolo) en los cuales la limitación de la responsabilidad no resultaba aplicable.

En dicho periodo se discutía en la doctrina si la responsabilidad se limitaba exclusivamente a la cosa dañosa, debido a que si la cosa perdía su valor la reparación disminuía o desaparecería conforme dicha perdida, o si el límite de la responsabilidad estaba en el valor de la cosa, motivo por el cual, si la cosa sufría daños no debía disminuir la reparación o si la responsabilidad debía limitarse al valor total del patrimonio que integraba el fideicomiso, de lo contrario, decían, se afectaría el derecho constitucional de igualdad, debido a que no habría razón que justificara una limitación mayor de responsabilidad entre un fideicomiso y una persona jurídica. Asimismo, para otros autores, la cosa debía ser entendida intelectual y conceptualmente en forma global.82

Además, la derogada legislación establecía que, si el fiduciario no había contratado un seguro cuando debía razonablemente haberlo hecho, no resultaba aplicable el límite de la responsabilidad objetiva al valor de la cosa, aunque ello no autorizaba a extender la responsabilidad a los bienes propios del fiduciario, ya que funcionaba la limitación subsidiaria responsabilidad hasta el patrimonio fideicomitido.

Por nuestra parte, tal como lo sostuvimos en alguna oportunidad83, entendíamos que la limitación de la responsabilidad por daños en la salud del trabajador al valor de la cosa, incluso al valor del patrimonio fideicomitido, sin tener en cuenta otros aspectos tales como la magnitud del daño causado, importaba un apartamiento al principio de reparación integral del daño y resultaba a todas luces inconstitucional84, más allá de que era incompatible con actividades de sumo riesgo, como lo era la industria de la construcción, la cual abarcaba y abarca en la actualidad, gran parte de los fideicomisos existentes.

El actual CCyC eliminó la limitación de la responsabilidad objetiva al valor de la cosa fideicomitida que hubiera causado el daño (art 14 ley 24.441) y en su art. 168585 impuso la obligación del fiduciario de contratar en todos los casos86 un seguro que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso, estableciendo además que los riesgos y montos del seguro a contratar deben ser los establecidos en la reglamentación, y en defecto de esta, deben ser razonables, lo que dependerá “de la naturaleza del fideicomiso y del encargo fiduciario”87, de lo contrario, el fiduciario sería responsable en los términos del art 1757 CCyC88, en forma personal, tanto frente a la víctima (léase trabajador) como frente las partes del contrato89, por su no contratación, o su contratación irrazonable.



VII. Conclusión

El régimen de separación patrimonial y limitación de la responsabilidad propio del contrato de fideicomiso, sumados a la flexibilidad y dinamismo que lo caracterizan, constituyen uno de los principales motivos para la elección del citado contrato como vehículo de inversión.

Sin embargo, ello resulta sumamente difícil de compatibilizar y armonizar con la naturaleza antrópica y la normativa de orden público propias de las relaciones de trabajo. Es que la legislación que regula el contrato de fideicomiso se dictó principalmente para vehiculizar negocios y construir viviendas, pero se hizo sin pensar en quienes las construirían, ni en su integridad psicofísica, ni en su dignidad. La difícil armonización del contrato de fideicomiso y la normativa que lo regula, con el Derecho del Trabajo, radica en el hecho de que “el trabajo no es mercancía” ni debe ser considerado como tal, y el fideicomiso, en esencia, es el mercantilismo en su máxima expresión.

Es por ello que a los fines de resolver conflictos laborales originados en el marco de un contrato de fideicomiso, el derecho de trabajo debe jugar un papel fundamental, a los fines de tutelar los derechos y velar por los intereses de los trabajadores.



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Notas

1 Abogado laboralista (UNC). Doctorando en derecho (UNC). Especialista en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (UNC - UCC - UNL). Miembro de la red de investigadores en tercerización laboral (FLACSO). Miembro del grupo de investigadores de la Carta Iberoamericana del Trabajador de la Economía Social Solidaria (UNR). Miembro de la comisión directiva y secretario de publicaciones de la ADTSS-Cba. Editor general y subdirector de la revista Catorce Bis de la ADTSS-Cba. Investigador de la Universidad Nacional de Córdoba (Res. 24/18, CIJS - Facultad de Derecho). Disertante en diferentes congresos, seminarios, jornadas en el país y en el extranjero. Publicista, con decenas de trabajos publicados en diferentes revistas y editoriales jurídicas en materia de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Ganador de diferentes premios en investigación y ponencias. Correo electrónico: ricardochercoles@estudiochercoles.com

2  Art. 1689 CCyC: “Acciones. El fiduciario está legitimado para ejercer todas la acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario.

3  CHERCOLES, Ricardo León. “Legitimación procesal laboral en uniones transitorias y fideicomisos”, en Revista Temas de derecho laboral, Colección compendio jurídico, Director: TOSELLI, Carlos A, Editorial Errepar SA., Buenos Aires, Argentina, Año 2017, ISBN 978-3953-72-9

4  ARABIA Fabiana. Ob. Cit., Pág. 15.

5  CAÑAL Diana. La alquimia del fideicomiso. Ponencia presentada ante el Instituto de Derecho del Trabajo de Quilmes. Año 2008. Pág. 7.

6  ARABIA, Fabiana, Ob Cit, Pág. 15.

7  MANSUETI, Hugo Roberto, El fideicomiso en el nuevo Código Civil y Comercial y en el marco de las relaciones laborales, en “Un estudio sobre las implicancias del nuevo Código Civil y Comercial, desde una perspectiva crítica”. Coordinador: DUARTE, David, Editorial Euros, Buenos Aires, Argentina, Pág. 313.

8  BENITEZ, Oscar, Los “nuevos entes” del Derecho del Trabajo, Revista Catorce Bis de la AADTSS de Córdoba, Director: TOSELLI, Carlos A, Editor General: CHERCOLES, Ricardo León. Tomo II, año 2017, Córdoba, Argentina: “Entiendo que el Derecho del Trabajo debe seguir sus pasos y entender que este tipo de asocianismo contractual también puede un sujeto del Derecho del Trabajo. No debemos olvidar que el derecho del trabajo en el transcurso de su historia se ha nutrido con normas y criterios provenientes de campos muy diversos del ordenamiento jurídico, como el derecho administrativo, constitucional, internacional, procesal, penal, etc., lo cual ha generado que algunos autores lo califiquen como un derecho horizontal, ni que la utilización de principios o medios técnicos del derecho tributario por el derecho laboral no resulta ser algo novedoso pues tanto nuestro máximo tribunal como la Excma. De Apelaciones del Trabajo han recurrido a los mismos para fundar sentenciantes.”

9  AGOSTINELLI, Hugo, Legitimación pasiva del fideicomiso en el fuero laboral: un fallo esclarecedor. Revista Catorce Bis de la AADTSS de Córdoba, Director: TOSELLI, Carlos A, Editor General: CHERCOLES, Ricardo León. Tomo I, año 2018, Córdoba, Argentina “En la legislación mexicana, en donde esta figura se encuentra legislada desde 1932, sostiene que es un negocio jurídico. Pero podemos considerar que el negocio jurídico subyacente es el contenido o la sustancia y lo que hace el fideicomiso es servir de continente. Al decir de autores como Carregal, Kiper y Lisoprawski, no podemos dudar que el fideicomiso en un contrato, ni mas, ni menos que eso, que no tiene trascendencia autónoma como tal. No es más que un instrumento que sirve para reglar la efectivización de negocios subyacentes de la más variada naturaleza y dentro del campo de lo lícito, claro está. De dicho contrato no nace ninguna persona jurídica, sino se afecta un patrimonio autónomo de las partes que intervienen en él, para el logro de los fines otorgados en la manda, con fiducia. Asimismo el patrimonio afectado autónomo (patrimonio fideicomitido) no tiene personalidad jurídica alguna, sino esta siempre a nombre de una persona humana (en los términos del actual CCCN) o jurídica”

10 En el CCyC el fideicomiso está regulado en el Libro Tercero “Derechos personales”, Título IV “Contratos en particular” Capítulo 30 “Contrato de Fideicomiso”, Sección 1 a 8, complementado por el Capítulo 31 “Dominio Fiduciario”, en los arts. 1666 al 1707. El fideicomiso es, como dijimos, un mero contrato bilateral, que se celebra entre el fiduciante y fiduciario, quedando la participación del beneficiario y el fideicomisario regulada en los términos del artículo 1027 del CCyC.

11  ZABALA, Gastón A. y WEISS, Karen M, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Directores: RIVERA, Julio Cesar y MEDINA, Graciela, Coordinador: ESPER, Mariano, Tomo IV (Arts. 1251 a 1762), Editorial Thomson Reuters - La Ley, Buenos Aires, Argentina, Año 2014, ISBN 978-987-03-2766-0, Pág. 900. La ley consagra al fideicomiso “como un contrato y no como una persona, careciendo entonces de capacidad para adquirir derechos o contraer obligaciones, y solamente “existe” a través de la gestión del fiduciario”.

12  AGOSTINELLI, Hugo, Ob. Cit.: “En razón de que el patrimonio fideicomitido no tiene en sí mismo personalidad jurídica, requiere de una persona que en ejercicio de las facultades atribuibles al propietario de un bien, realice los actos encomendados por el fiduciante. La reflexión precedente es lo que permitiría encuadrar al fiduciario dentro de la categoría de los responsables del cumplimiento de una deuda ajena, en su carácter de administrador de los bienes fideicomitidos por los actos que realice en función de la manda. El Poder Ejecutivo a través del decreto Nro. 780 del año 1995, dispuso (art. 10) que “quienes con arreglo a la ley 24.441 asuman la calidad de fiduciarios, quedarán comprendidos en las disposiciones del art. 16, inc, e) de la ley 11.683 (t.o. en 1978 y mod.) - actualmente inc. e) del art. 6 - por lo que en su carácter de administradores de patrimonios ajenos, deberán ingresar como pago único y definitivo del impuesto (a las ganancias) que se devengue con motivo del ejercicio de la propiedad fiduciaria ...” El contenido sustancial del art. 10 del decreto 780/95 fue más tarde incorporado a la ley del impuesto a las Ganancias y a la del impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, por la ley 25063 (Boletín Oficial del 30-12-98), al incluir expresamente a los fiduciarios entre los responsables por deuda ajena. La norma fiscal bajo comentario conduce a la consecuencia de que el titular de las obligaciones fiscales es el fiduciario quien, en su carácter de administrador de un patrimonio, está obligado a pagar el tributo al Fisco con los recursos que administra (art. 6, inc, e) de la ley 11.683, t.o.1998).”

13 PAYÁ (H) Fernando Horacio y Martín Yañez María Teresa. Régimen de jubilaciones y pensiones. Análisis dogmático del sistema integrado. Ley 24.241, normas modificatorias y complementarias. Prólogo de VAZQUEZ VIALARD Antonio. Segunda Edición Ampliada y actualizada. Editorial: LexisNexis. AbeledoPerrot, Buenos Aires. Año 2005. Pág. 113.

14 CANDAL, Pablo. Ley de contrato de trabajo comentada y concordada. Director: VAZQUEZ VIALARD Antonio, Coordinador: OJEDA, Raúl Horacio. Tomo I. Arts. 1 a 92 ter. Editorial Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, Argentina, Año 2005. Pág. 334.

15  LAS HERAS, Horacio y SALPETER, Pablo, Tratado de Derecho del Trabajo, Director: ACKERMAN, Mario E, Coordinador: TOSCA, Diego M, Tomo II: La relación individual del trabajo - I, Capítulo III, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, año 2005, pág. 117.

16 Con las limitaciones impuestas por el art. 66 LCT

17  LAS HERAS, Ob Cit, pág. 118, en cita a LOPEZ, justo, CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de contrato de trabajo comentada, Editorial: Contabilidad Moderna, Buenos Aires, Argentina, año 1978, pág., 273

18 PLAZA, María Eugenia Elizabeth. Ibiem. Pág. 105

19  MARQUEZ, José Fernando y CALDERÓN, Maximiliano Rafael, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director: LORENZETTI, Ricardo Luis, Coordinadores: DE LORENZO, Miguel Federico y LORENZETTI, Pablo, Tomo VIII (Arts. 1280 a 1613), Editorial Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, Argentina, Año 2015, ISBN 978-987-30-0586-2 (edición encuadernada). Pág. 216 y 217: “La constitución del fideicomiso implica la transferencia de los bienes a un patrimonio separado bajo la titularidad del fiduciario… A diferencia de otras regulaciones, como el Código de Quebec, en el que al fiduciario se le otorga el carácter de administrador del patrimonio, el Código optó por calificar al fiduciario como propietario de los bienes que componen el patrimonio”.

20 Art 1684. Bienes incorporados. “Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y en los registros pertinentes”.

21 ALCEGA Valentina. Fideicomiso, propiedad fiduciaria y legitimación del fiduciario sustituto para intervenir en juicio. Comentario al fallo “Padilla, Marcelo A. c/ Greenwich Investments SA s/Ordinario”. Revista Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios. 01/04/2014. IJ-LXXI-138.

22 CIMA Eduardo en su trabajo “Relación de trabajo y fideicomiso - Innovaciones establecidas en el Código Civil y Comercial” ponencia ganadora del premio Antonio Vazquez Vialard” en las Jornadas de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, realizadas en Córdoba (año 2015), trabajo publicado en la web de la AADTSS Córdoba. El autor, luego de un profundo análisis concluye: “En efecto, siempre el concepto de “empleador” o de “empresario” debe predicarse respecto de una persona, ya sea física o jurídica. El patrimonio separado constituido por el conjunto de bienes fideicomitidos no tiene personalidad jurídica propia ni susceptibilidad de adquirir derechos y/o contraer obligaciones, por lo que necesita de una persona (fiduciario) que ejerza las facultades correspondientes al dominio (a título fiduciario) de dichos bienes fideicomitidos, de acuerdo con las instrucciones impartidas y con la obligación de rendir cuentas de su accionar. Es así, pues, que el “fideicomiso” no va a ser el empleador de los trabajadores. Quien va a ser su empleador va a ser el fiduciario designado en el contrato de fideicomiso, ya que él será la persona (física o jurídica) a quien se le imputarán las obligaciones que deriven de la ejecución del fideicomiso (art. 16, primera parte, de la ley 24.441)”.

23 En autos “Anit Hilda Haydée c/ Fideicomiso Fiverac y Tutelar Fiduciaria S.A. s/ Juicio sumario”. Causa nº56.238. 10/06/2012. Cámara de Ap Civil y Comercial Departamental Tandil, Sala II: hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la fiduciaria Tutelar Fiduciaria S.A. quien se opuso a la citación de fideicomiso Fiverac a la causa, en virtud de que el mismo es sólo un contrato en los términos del art. 1 de la ley 24.441. www.infojus.gob.ar/docs-f/dossier-f/fideicomiso.pdf.

24  ALCEGA, María Valentina y GOMEZ LEO, Osvaldo R, Código Civil y Comercial comentado, Tratado exegético, Director: ALTERINI, Horacio, primera edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, Argentina, año 2015, Pág. 1082: “La carencia de personalidad jurídica del fideicomiso es una nota característica de todas las legislaciones latinoamericanas que han regulado el fideicomiso, a excepción de la Ley de Mercado de Valores de Ecuador”.

25  MARQUEZ, Ob. Cit. Pág. 238.

26  En cada Registro de la Propiedad existen normativas que regulan la inscripción de los bienes fideicomitidos a nombre del fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso.

27  Autos “Camino Lorenzo c Ávila” de diciembre de 2017

28  Nada obsta que el fiduciario pueda tener más de un patrimonio de afectación, por haber celebrado más de un contrato de fideicomiso, caso en el cual cada uno de estos patrimonios serán independientes y separados entre sí.

29  La inscripción de la propiedad fiduciaria de los bienes registrables a nombre del fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso.

30  Así, por ejemplo, si el objeto de transmisión es la cesión de un crédito, debe estarse a lo previsto en los, arts. 1459, 1465 y 1467 del CC que regulan las formalidades exigibles para que la cesión de créditos sea oponible a terceros. Autos: “Ocampo Ester Lucia C/ Obra Social Para El Personal del Ministerio de Economía S/ Despido” CNAT, Sala VI, Sentencia nº31181 del 09/12/08

31  Art.. 338 CCyC: “Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna”.

32  GOTIEB, Verónica y VEZZONI, Malvina y COPPOLETTA Sebastián C El acreedor laboral frente al fideicomiso. Editorial La Ley 2008-F, 917. Bs As., Argentina, Año 2008, Pág 4 y 5.

33  DE HOZ, Marcelo. Contrato de Fideicomiso e ineficacia sobreviniente. La Ley 2004-A, 813, año 2004, pág. 2. En igual sentido: GUERRERO, Agustín A. A. - Labonia, Pablo A. Contrato de fideicomiso: frente a los créditos laborales. Lexis Nexis . Nº 0003/400630 ó 0003/400635 ó 0003/400631. RDLSS 2005-2-85:”.

34  GUERRERO, Agustín A. A. - Labonia, Pablo A. Contrato de fideicomiso: frente a los créditos laborales. Lexis Nexis Nº 0003/400630 ó 0003/400635 ó 0003/400631 RDLSS 2005-2-85: “…la transmisión no se realiza título oneroso…, sino de “confianza”…para que prospere la acción de fraude…no es necesario acreditar mala fe del fiduciario, basta con que se cumplan los recaudos establecidos en el art. 962 CC”.

35  ALCEGA, María Valentina y GOMEZ LEO, Osvaldo R, Código Civil y Comercial comentado, Tratado exegético, Director: ALTERINI, Horacio, primera edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, Argentina, año 2015, Pág. 1012 y 1013. Conforme los autores ello surge de lo establecido en el art. 1677 CCyC, el cual establece el derecho a la retribución del fiduciario.

36  GOTIEB, Ob.cit, pág. 5.

37  Si el trabajador inicia la acción por fraude al mismo tiempo que la demanda laboral ordinaria por sus acreencias, deberá acreditar en la acción por fraude la existencia de su crédito laboral y además que es de fecha anterior al hecho fraudulento. Ello traería aparejada la dificultad de la acreditación de la existencia de un crédito laboral en sede civil (fuero natural para la interposición de la acción pauliana del art. 961 CC). Por el contrario, de intentar iniciar la acción de fraude luego de haber obtenido sentencia favorable respecto de su crédito laboral, debería esperar varios años antes de iniciar la acción pauliana (que prescribe al año).

38  ARESE Cesar. Derechos Humanos Laborales. Teoría y práctica de un nuevo derecho del trabajo. Prologo de BYLOS, Antonio. Editorial Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, Argentina. Año 2014. Capítulo “Tutela judicial efectiva” Pág. 227 a 260. Este derecho está receptado en el art. 8 DUDH, art. 2 del PIDCP, Convenios 87 y 98 OIT entre otros y capítulo “Debido proceso y defensa laboral” Pág. 261 a 312. Derecho receptado en el art. 18 CN y 8.1 CADH entre otros.

39  ALCEGA, María Valentina y GOMEZ LEO, Osvaldo R, Código Civil y Comercial comentado, Tratado exegético, Director: ALTERINI, Horacio, primera edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, Argentina, año 2015, Pág. 1086 y 1087

40  MARQUEZ, José Fernando y CALDERÓN, Maximiliano Rafael, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director: LORENZETTI, Ricardo Luis, Coordinadores: DE LORENZO, Miguel Federico y LORENZETTI, Pablo, Tomo VIII (Arts. 1280 a 1613), Editorial Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, Argentina, Año 2015, ISBN 978-987-30-0586-2 (edición encuadernada). Pág. 230: “El vigencia de la ley 24.441 se discutió si el fiduciario podría ser responsabilizado por daños causados en el cumplimiento de su gestión. La cuestión queda concluida con la disposición expresa que lo prevé”.

41  ZABALA, Gastón A. y WEISS, Karen M, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Directores: RIVERA, Julio Cesar y MEDINA, Graciela, Coordinador: ESPER, Mariano, Tomo IV (Arts. 1251 a 1762), Editorial Thomson Reuters - La Ley, Buenos Aires, Argentina, Año 2014, ISBN 978-987-03-2766-0, Pág. 919.

42  MARQUEZ, José Fernando, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Directores: GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., BORDA, Alejandro y ALFERILLO, Pascual E., Coordinador: KRIEGER, Walter F, Primera Edición, Editorial Astrea, Argentina, Año 2015.

43  ARABIA, Ob.cit, Pág. 15.

44  ARESE, Cesar, Código Civil y Comercial y Derecho del Trabajo, con algunos capítulos de autoría de MACHADO, José Daniel, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina, año 2017, Capítulo: “Contratos civiles frente al contrato laboral” Pág. 339.

45  Art. 1.071 CC: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

46  JNtrab N° 12 en autos “Paradela Vilma c/ Obra Social para el Ministerio de Economía s/ Despido, de fecha 27 de septiembre de 2007, extraído de ARESE, Cesar, Código Civil y Comercial y Derecho del Trabajo, Ob. Cit. Pág. 338 y 339.

47  JUNYENT BAS, Ob.cit, Pág 3.

48  JUNYENT BAS, Ibidem Pág 2: “Así, un fideicomiso que tuviera como finalidad intermediar habitualmente entre la oferta y demanda de recursos financieros (art. 1, ley 21.526 -Adla, XXXVII-A, 121-) estaría prohibido por su forma (art. 9, ley 21.526), pero aun realizando dicha actividad constituiría lo que vulgarmente se denomina “banca de hecho” y requeriría de la autorización de la autoridad de contralor (en el caso, Banco Central de la República Argentina) para realizar actividades..

49  ESPARZA, Gustavo A. y MONTENEGRO Gustavo D. Montenegro, El crédito laboral ante el fideicomiso. Notas sobre prevención de fraude, sujeto empleador e insuficiencia del patrimonio, en El Derecho, diario de doctrina y jurisprudencia, de la Universidad Católica Argentina, de fecha 12/02/2016, ISSN 1666-8987, Nº 13.893 • Año LIV • ED 266, Buenos Aires, Argentina, Director: PEYRANO, Guillermo F. “Es que, en definitiva, el reconocimiento de instituciones como la personalidad jurídica o el patrimonio separado creado por el fideicomiso (y las limitaciones de responsabilidad que de ellas se derivan) no puede constituir argumento válido para causar daños a terceros (art. 19, CN). Menos aún a sujetos que, como las personas en situación de trabajo, gozan de preferente tutela constitucional (art. 14 bis, Carta Magna). Ante una utilización disfuncional del fideicomiso, el ordenamiento jurídico (y el órgano jurisdiccional que lo aplica al caso concreto) necesariamente debe reaccionar para evitar la consumación de improcedentes consecuencias disvaliosas en perjuicio de los acreedores laborales, sea mediante la aplicación de normativa específica o de institutos más generales como el abuso del derecho o el fraude a la ley”. En cita a RICHARD, Efraín H., Centros de imputación: El fideicomiso (técnica de patrimonialización). Donde se dialoga sobre el patrimonio afectado, los terceros y la liquidación, en El fideicomiso en las sociedades y los concursos, publicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial, Buenos Aires, Legis, 2011, pág. 109 y sigs., disponible en www.acaderc.org.ar.

50  ESPARZA, Gustavo A. y MONTENEGRO Gustavo D. Montenegro, El crédito laboral ante el fideicomiso. Notas sobre prevención de fraude, sujeto empleador e insuficiencia del patrimonio, en El Derecho, diario de doctrina y jurisprudencia, de la Universidad Católica Argentina, Director: PEYRANO, Guillermo F., de fecha 12/02/2016, ISSN 1666-8987, Nº 13.893 • Año LIV • ED 266, Buenos Aires, Argentina: “Asimismo, la aceptación del rol de fiduciario cuando resulta evidente la insuficiencia del patrimonio fideicomitido (ello tanto por la propia escasez del activo fideicomitido como por la imposibilidad de obtener financiamiento adecuado para paliar dicha insuficiencia) para llevar adelante la actividad que previsiblemente debe desarrollarse para cumplir con el encargo del fiduciante resulta idónea para responsabilizar al fiduciario por las obligaciones incumplidas con motivo de dicha impotencia patrimonial, incluidos los créditos laborales. Entendemos que la responsabilidad del fiduciario al aceptar formar parte del contrato de fideicomiso en el mencionado rol debe ser evaluada a la luz de los principios generales (art. 1725, CCyCN) y del estándar específico previsto por el art. 1674 del CCyCN, teniéndose presente, además, que los servicios prestados por él resultan en principio onerosos (conf. art. 1677, CCyCN)”.

51  ALCEGA, María Valentina y GOMEZ LEO, Osvaldo R, Código Civil y Comercial comentado, Tratado exegético, Director: ALTERINI, Horacio, primera edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, Argentina, año 2015, Pág. 1088.

52  JUNYENT BAS, Ob.cit. Pág 23

53 MARTOREL Ernesto E. El fideicomiso: Breve estudio crítico de la utilización de esta figura en la Argentina de hoy. Revista Jurídica “La Ley” - Tomo 2007-B, Pág. 1 a 5

54  GUERRERO Ob.cit, Pág. 8.

55  La Res que reglamenta la inscripción del contrato es de la Dirección General de Inspección de Personas Jurídicas de la Provincia de Córdoba y fue dictada el 01/022017.

56  LISOPRAWKI, Ob.cit. Pág 6: “…Esa ausencia genera en la figura un flanco importante de inseguridad. Otras voces: JUNYENT BAS, Francisco. La “insuficiencia” del patrimonio fideicomitido a la luz del art. 16 de la ley 24.441 El trámite liquidatorio: ¿Un proceso “extrajudicial” o “paraconcursal”?. La Ley Cba, Ba As, 2014.

57  GOTLIEB, Ob.cit. Pág. 4: “En principio, esta acción de fraude no tiene una regulación particular o específica en la legislación laboral. No estamos aquí en un supuesto de hecho que permita la aplicación del art. 29 de la ley 20.744, el cual sanciona la interposición fraudulenta de persona. Tampoco es aplicable el art. 14 de la ley 20.744 el cual sanciona con nulidad el fraude en la contratación laboral. En definitiva, entendemos que no existen normas laborales específicas que regulen la acción de fraude como vía de integración del patrimonio del empleador. Por lo tanto, el acreedor singular laboral -como todo acreedor- deberá recurrir a la acción de fraude o pauliana regulada en los arts. 961 y siguientes del Código Civil”.

58  ESPARZA, Gustavo A. y MONTENEGRO Gustavo D. Montenegro, El crédito laboral ante el fideicomiso. Notas sobre prevención de fraude, sujeto empleador e insuficiencia del patrimonio, en El Derecho, diario de doctrina y jurisprudencia, de la Universidad Católica Argentina, de fecha 12/02/2016, ISSN 1666-8987, Nº 13.893 • Año LIV • ED 266, Buenos Aires, Argentina, Director: Guillermo F. Peyrano. Dicha posición no es sostenida por los autores, sino fue sólo expuesta entre otras posiciones existentes. Sostuvieron los autores: “También puede resultar controversial que, con base en el análisis en abstracto de la estructura del fideicomiso, se considere que existe siempre un sujeto empleador plural. Claro que ello se vinculará con la extensión que se asuma darle al concepto de empleador, tal como lo indica Confalonieri en el ya citado trabajo(35). En ese sentido, una visión amplia es la sostenida por Cornaglia(36) en la materia cuando indica: “Todos los que se apropian en común, directa o indirectamente, los servicios del trabajador, responden por las consecuencias de su apropiación a mérito de una responsabilidad contractual de resultado, reconocida por el art. 26 de la LCT y a mérito y dentro de los límites de la actividad. Este es el fin de la norma que debe ser favorecido por el intérprete en su aplicación”. Ello podría llevar a que se considere que el beneficiario, o incluso en ciertos casos el fiduciante o el fideicomisario, realiza una apropiación al menos indirecta (y conjunta) del trabajo dependiente, de lo cual se derivaría la aplicación de la figura del empleador múltiple”

59  CNAT Sala II, en autos “De R. E. c/ Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Surikata Limitada y Otros s/ despido” de fecha 9 de junio de 2014, extraído de MANSUETTI, Hugo Roberto, Ob. Cit., Pág. 310: Sostuvo el fallo que “…el actor prestó servicios en favor del fideicomiso administrado por Cohen SA Sociedad de Bolsa, la cual se vio directamente beneficiada con la prestación de sus servicios, por lo que cabe concluir que también resultó empleadora directa de los servicios del actor. Desde esta perspectiva resulta evidente que Cohen SA Sociedad de Bolsa resultó ser beneficiaria en forma conjunta - como integrante de un sujeto empleador pluripersonal- de los servicios prestados por el actor, se trata de un caso e el cual varias personas jurídicas han utilizado en forma conjunta e indistinta los servicios de un trabajador por lo que, aplicando analógicamente la solución que contempla el art. 26 de la LCT… No se trata de tres contratos diferentes ni de tres empleadores, sino de uno solo de carácter plural pues está integrado por tres personas; y, como la totalidad del objeto de las obligaciones laborales derivadas de ese único vínculo puede ser reclamado por el trabajador in solidum a cualquiera de ellos, es indudable que las tres deban responder en forma solidaria por las obligaciones emergentes del contrato…”

60  GUISADO Héctor, Ley de contrato de trabajo, comentada y concordada. Coordinador: OJEDA, Raúl Horacio. Segunda edición actualizada. Tomo III, artículos 196 a 277, Ed. Rubinzal -Culzoni. Santa fe, Arg. 2011. Pág: 224: “por cualquier motivo se produce de manera transitoria o definitiva, el cambio de titularidad de una o varias unidades productivas…”

61  GUISADO, Ob.cit. Pág.: 225: “Así, sin ánimo de agotar las diversas hipótesis de transferencia de establecimiento, esta pude producirse: por sucesión hereditaria, por legado, donación, usufructo o compraventa de la unidad productiva, por fusión o escisión de sociedades, por transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo, por arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento, por otorgamiento de la tenencia a título precario, etcétera.”

62  Ello se debe a que, la naturaleza jurídica de la relación existente entre el fiduciario y el patrimonio fideicomitido es “más fuerte” que, por ejemplo, una tenencia precaria, o el uso y goce del patrimonio transferido, y si estas últimas formas son incluidas por la norma, no existe fundamento alguno para excluir el contrato de fideicomiso como uno de los medios de transferencia.

63  Utilizamos “empresa” conforme al significado otorgado por la LCT, que en su art 5 la define como” la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”

64  GUISADO Ob.cit. Pág: 219: “la transferencia no tiene por qué abarcar un establecimiento completo, sino que alcanza con que comprenda una parte de él (es decir, una sección o una dependencia)”.

65  ETALA Carlos Alberto. Contrato de Trabajo. 3ra Edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea. Bs As, Argentina. Año 2000. Pág. 32.

66  Lo cual además constituiría la transmisión de una universalidad de bienes, expresamente permitida mediante contrato de fideicomiso, conforme lo establece el art. 1670 del CCyC.

67  Cámara Primera del Trabajo de Mendoza en autos “Rosenstein Roxana c/ Paraconcagua S.A. y Otros” (05/09/2007). Conforme la sentencia la trabajadora fue despedida, y al día siguiente de extinguido el vínculo de trabajo la sociedad anónima empleadora celebró un contrato de fideicomiso, en virtud del cual, transmitió la propiedad fiduciaria de todos sus bienes a otra sociedad anónima.

68  GUISADO Ob.cit. Pág.: 222.

69  Sobre la extensión de la solidaridad por las obligaciones derivadas de relaciones de trabajo extinguidas con anterioridad a la transferencia existen dos corrientes. Una “restrictiva” que se opone, fundando su postura en que la solidaridad alcanza sólo a relaciones laborales vigentes al momento de la transferencia y que continuaran con el adquirente, ya que no resulta razonable que el adquirente asuma obligaciones cuya verificación es imposible. La segunda opinión “amplia” por la afirmativa se funda en una interpretación literal de las normas (art 225 y 228 LCT), a lo que agregan la posibilidad del adquirente averiguar el pasivo del transmitente, posibilidad que el trabajador no tiene. Además en este sentido se dijo que es el espíritu de la norma. La controversia fue resulta a favor de la tesis amplia en el plenario Nº 289 “Baglieri, Osvaldo D. C. Nemec, Francisco y Cía. S.R.L. y otro” (CNTrab., en pleno, agosto 8-1997).

70  GUISADO Ob.cit Pág: 234: “Dado que la relación laboral sigue siendo la misma, tanto el trabajador como el empleador pueden invocar los incumplimientos contractuales anteriores a la transferencia, sea para rescindir el vínculo con justa causa o para …”

71  CAÑAL Diana. La alquimia del fideicomiso. Ponencia presentada ante el Instituto de Derecho del Trabajo de Quilmas. 2008. Pág. 12.

72  Art 30 LCT: “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, … trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social…. El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social…”

73  HIERREZUELO Ricardo Diego. Supuestos atributivos de responsabilidad (art. 30 LCT). Algunas reflexiones en torno a los conceptos de cesión, contratación y subcontratación. Libro: Solidaridad laboral en la contratación y subcontratación de servicios. De autores varios. Coordinadora: GARCÍA VIOR, Andrea. Editorial Errepar. Bs As, Argentina. Noviembre de 2008. Pág. 33. La cesión del art. 30 de la LCT , a diferencia de la cesión o transferencia normada en el art 225 LCT, no podría incluir trabajadores.

74  HIERREZUELO Ibidem. Pág. 269.

75  Incluso en los contratos de fideicomiso en los que el fiduciante revistiera el carácter de fideicomisario y que por ello “recuperara” la titularidad del patrimonio fideicomitido, la interrupción (aunque fuera momentánea) de la titularidad impediría al aplicación del art. 30 LCT al supuesto en cuestión

76  CNAT, Sala VIII, en autos “Silva Jorge Luis c/ Blanquiceleste SA y otro s/ despido”, sentencia del 18/03/2014. Sostuvo el Tribunal que “Si el contrato de gerenciamiento firmado entre Racing Club Asociación Civil y Blanquiceleste SA surge que durante la relación laboral el mismo se encontraba vigente y, en el art. II de dicho contrato se establece que su objeto es “la cesión del Club (Racing Club Asociación Civil) al gerenciador (Blanquiceleste SA de la dirección, operación, comercialización, y administración, por sí y para sí, libre de toda restricción, limitación o condicionamientos impuestos por contratos o cesiones de derechos, con entera libertad y autonomía , de la actividad futbolística del Club” es evidente que el objeto de dicho contrato encuadra en el instituto previsto en la primera parte del artículo 30 LCT: cesión de establecimiento o explotación, lo cual no puede llevar a otra conclusión que la responsabilidad solidaria decidida”. Cita extraída de ARESE, Cesar, Código Civil y Comercial y Derecho del Trabajo, Ob. Cit. Pág. 339. A nuestro modo de ver, la solución adoptada por la Cámara no resulta ajustada a derecho en la medida en que, si bien Racing Club Asociación Civil cedió mediante un contrato de fideicomiso un establecimiento o explotación a Blanquiceleste SA, no mantuvo dicho establecimiento “a su nombre” o bajo su titularidad conforme lo requiere el art. 30 LCT, sino que, como en todo contrato de fideicomiso, cedió también la titularidad o propiedad fiduciaria de dicho establecimiento, por lo que el contrato no podría encuadrar en la citada norma laboral, contrario a lo resuelto por la Cámara. Diferente podría haber sido si el Tribunal hubiera sostenido que la cesión de dicho establecimiento hubiera enmarcado en el art. 225 de la LCT, en donde la titularidad del establecimiento sí se trasmite al adquirente, y con ello, el contrato de fideicomiso podría haber encuadrado en la citada norma.

77  O a nuestro entender una actividad que resultara inescindible, necesaria o coayudante, de y para la empresa contratada o subcontratada.

78  MANSUETI, Hugo Roberto, Ob. Cit, Pág. 313.

79  ARABIA, Fabiana, Ob. Cit, Pág. 15.

80  ESPARZA, Gustavo A. y MONTENEGRO Gustavo D. Montenegro, Ob. Cit. Cabe señalar que dicha posición no es sostenida por los autores, sino fue sólo expuesta entre otras posiciones existentes.

81  MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Responsabilidad civil del fiduciario. Ley 24441. RDCO 2003-925: “Lo primero que cabe destacar es que el fiduciario en la relación del fideicomiso tiene la calidad de titular del dominio fiduciario. En otros términos, es un verdadero dueño, aun cuando se refiera al dominio imperfecto. Ello es importante por la relación de ese carácter (dueño) con el art. 1113 CC”

82  MOLINA SANDOVAL, Carlos A, Ibidem. Sostiene el citado autor: “Así, si el daño es ocasionado en un edificio por la caída de un tornillo desde gran altura (con motivo de la reparación de uno de los pisos que conforman el fideicomiso), resulta un despropósito limitar el quántum de la indemnización a ese tornillo”

83  CHERCOLES, Ricardo León, “Fideicomiso y relaciones de trabajo: Su tratamiento antes y después del nuevo Código Civil y Comercial”. Revista de Derecho Laboral, 2015, 2, El CCyC de la Nac y el Der del Trabajo y la SS I, Editorial Rubinzal - Culzoni, Dir: Ackerman Mario E., año 2015.

84  Conforme criterio de nuestra CSJN en Fallos: “Aquino”, “Aróztegui”, “Silva”, “Lucca de Hoz”, “Torrillo”, “Ascua”, entre otros

85  Art. 1685 CCyC: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario. Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los términos de los artículos 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos.

86  ALCEGA, María Valentina y GOMEZ LEO, Osvaldo R, Código Civil y Comercial comentado, Tratado exegético, Director: ALTERINI, Horacio, primera edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, Argentina, año 2015, Pág. 1083. De lo expuesto cabe señalar que “el seguro debe ser contratado en todos los casos, y no sólo - como decía el art. 14 de la ley derogada- cuando existiera posibilidad razonable de contratar seguro”.

87  ALCEGA, Maria Valentina, Ibidem. Pág. 1083.

88  Art 1757 CCyC: “Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

89  ALCEGA, María Valentina Ob. Cit, Pág. 1083: La víctima o el tercero podrán reclamar tanto al fiduciario como titular del patrimonio fideicomitido como en forma personal. Pero también pueden reclamarle el fiduciante, el beneficiario y el fideicomisario, por no haber cumplirlo el fiduciario como un buen hombre de negocios (arts. 1674 y 1676).