Es propicio introducir al trabajo en cuestión, dejando sentada la latente peligrosidad que implica la inclusión de parágrafos del tenor del que analizaremos, sin el debido tratamiento legislativo, debiendo tener en cuenta las opiniones de doctrinarios especializados en la cuestión penal propiamente dicha, de manera tal de desechar la realización de leyes fundadas en circunstancias coyunturales de mero carácter político. Esta es la única forma de garantizar una técnica legislativa adecuada y acorde a los principios generales del derecho penal sustantivo, siendo este respetuoso de garantías, derechos y principios inherentes a la persona humana.
Artículo 189 del Código Penal
(1) El que, con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común o causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos, adquiriere, fabricare, suministrare, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, isótopos radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su preparación, será reprimido con reclusión o prisión de cinco (5) a quince (15) años.
La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común o destinados a causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos, diere instrucciones para la preparación de sustancias o materiales mencionados en el párrafo anterior.
La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el párrafo que antecede, sin la debida autorización legal, o que no pudiere justificarse por razones de su uso doméstico o industrial, será reprimida con prisión de tres (3) a seis (6) años.
(2) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (seis) meses a 2 (dos) años y multa de Mil Pesos ($ 1.000.-) a Diez Mil Pesos ($ 10.000.-).
Si las armas fueren de guerra, la pena será de dos (2) a seis (6) años de prisión.
La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de un (1) año a cuatro (4) años.
Si las armas fueren de guerra, la pena será de tres (3) años y seis (6) meses a ocho (8) años y seis (6) meses de reclusión o prisión.
Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos párrafos que anteceden, fuere tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala penal correspondiente se reducirá en un tercio del mínimo y del máximo.
La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos.
En los dos casos precedentes, se impondrá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.
El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años.
(3) El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de éstas, o la tenencia de instrumental para producirlas, sin la debida autorización, será reprimido con reclusión o prisión de cuatro (4) a diez (10) años.
El que hiciere de la fabricación ilegal de armas de fuego una actividad habitual será reprimido con reclusión o prisión de cinco (5) a diez (10) años.
(4) Será reprimido con prisión de un (1) año a seis (6) años el que entregare un arma de fuego, por cualquier título, a quien no acreditare su condición de legítimo usuario.
La pena será de tres (3) años y seis (6) meses a diez (10) años de prisión si el arma fuera entregada a un menor de dieciocho (18) años.
Si el autor hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego una actividad habitual, la pena será de cuatro (4) a quince (15) años de reclusión o prisión.
Si el culpable de cualquiera de las conductas contempladas en los tres párrafos anteriores contare con autorización para la venta de armas de fuego, se le impondrá, además, inhabilitación especial absoluta y perpetua, y multa de Diez Mil Pesos ($ 10.000.-).
(5) Será reprimido con prisión de tres (3) a ocho (8) años e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena el que, contando con la debida autorización legal para fabricar armas, omitiere su número o grabado conforme a la normativa vigente, o asignare a dos (2) o más armas idénticos números o grabados.
Una vez transcripto el artículo que analizaremos a continuación, debemos situar nuestro foco de análisis en el inciso segundo más precisamente párrafo octavo y su manifiesta violación a ciertos principios imperantes en nuestro ordenamiento jurídico penal, que de manera alguna se pueden soslayar como lo son la dignidad humana y su consecuente derivación que es el principio de culpabilidad.
Introducción genérica a los principios
Podemos definir a los principios como estándares de lo que surge algo con fuerza orientadora, directiva y configurativa de aquello que está causando de manera eficiente. En lo referido a las ciencias prácticas tiene razón de fin, son orientadores con fines de obtención, en cambio en las ciencias practico morales, poseen un carácter teleológico de orden técnico pero no pragmático. La diferencia entre principios jurídicos y normas radica en diversas aristas, en primer lugar las normas, desde una concepción hartiana se excluyen unas a otras, esto implica que la aplicación de una norma prima sobre la aplicación de otra de manera tal que la desplaza y la torna inaplicable.
Lo antedicho no sucede en materia de principios ya que en lo que concierne a estos, encontramos la llamada ponderación de los mismos. Esto implica una sopesación, a mayor grado de insatisfacción de un principio, tanto será el grado de satisfacción de otro, por tanto ya no se excluyen sino que se colocan imaginariamente en una báscula y uno prevalecerá sobre otro sin el desplazamiento de uno por otro tal como sucede en las normas, es simplemente una preponderancia. Además, entre las normas y los principios existe una distinción lógica ya que difieren en la orientación que otorgan, las normas se aplican a modo de disyunción con carácter fáctico, si los hechos que están estipulados en una norma están dados, entonces aquella es plenamente válida; un principio en cambio, no determina ni establece las condiciones que hacen necesaria su aplicación, sino que otorga una dirección admitiendo la posibilidad de que existan otros principios que discurran en dirección contraria.
El ordenamiento jurídico se encuentra comprendido tanto por normas como de principios, pero en cierto sentido existe una preeminencia de los principios con respecto a las leyes penales ya que estos le dan forma y consistencia a las normas, una contradicción lógica o valorativa de las normas con los principios seria un atentado contra la coherencia jurídica.
La norma en contradicción con los principios
El principio de dignidad humana y el principio de culpabilidad constituyen dos pilares fundamentales en los que se sustenta el derecho penal moderno y que se encuentran vulnerados por el parágrafo que analizamos en este trabajo, lo que se desprende de la sencilla lectura del mismo, teniendo en consideración los antecedentes penales del autor como circunstancia agravante de la consecuencia punitiva del delito de portación ilegal de arma de fuego.
El primer principio en cuestión, consiste en visualizar la preponderante posición que posee la persona humana comparativamente con otros seres, tanto en rango como en diferencia, remitiendo incluso a la empiria que constituye el hecho de tener capacidad de raciocinio. Desde una concepción neokantiana podemos afirmar que más que valor, el hombre posee dignidad, el sentido de la dignidad humana se puede inferir en relación con la tradición del pensamiento occidental concatenado con las nociones de racionalidad, conciencia, espiritualidad, libertad, señorío y autonomía.
En primer término, podemos hablar desde la perspectiva de ciertos filósofos del derecho de la “dignidad básica o radical”, que no admite discriminación alguna y corresponde a todo miembro de la especie humana. En segundo lugar, se puede hablar de una “dignidad ontológica”, correspondiente al ser inteligente en el sentido amplio de la palabra, que de suyo no se vincula las características personales del sujeto en cuanto a sus cualidades, sin perjuicio de ciertas consecuencias jurídicas que le sean aplicables.
Pero justamente, esas consecuencias jurídicas -incapacidad, tutoría, medidas de rehabilitación, etc. - deberán respetar siempre el núcleo básico de la personalidad y es por eso que los autores dicen que “tampoco el ser humano que decae en su vida moral o, incluso, comete hechos tipificados como delitos en el ordenamiento jurídico penal, pierde por eso su dignidad ontológica”. La dignidad de la persona humana nunca puede ser absorbida bajo la excusa de la armoniosa convivencia social, y esto por la sencilla razón de que dentro de las condiciones esenciales para que la misma sea dada, se encuentra por encima de todo la dignidad humana. En el marco del entramado social existe una relación interactiva entre los miembros de la comunidad, buscan y defienden bienes y fines individuales, así como también comunes, aunque unos y otros lo sean como bienes propios.
La dignidad humana, dentro de la vida inmersa en una colectividad política, implica y exige el ejercicio ordenado de la libertad que tiene como guía orientadora, valores y fines comunes, con la necesaria preservación del señorío y de la esfera de intimidad de cada individuo, con una vida y un “telos” por realizar existencialmente. Así, de la existencia misma de la persona surgen determinados deberes y derechos que reciben la denominación de connaturales al hombre, por su vinculancia con las necesidades fundamentales para el desenvolvimiento del género humano. Se trata, obviamente, de derechos que no son creados ni construidos propiamente por las instancias del poder político, sino, antes bien, que deben ser reconocidos por este como primer nivel de legitimación en la toma de decisiones en términos de “regla de reconocimiento”.
Por otra parte debemos analizar brevemente el principio de culpabilidad, en palabras del criminólogo critico italiano Alessandro Baratta de gran influencia sobre el profesor Zaffaroni, la culpabilidad “es una buena excusa para hablar de todo”, independientemente de que podamos abordar este principio penal fundamental desde diversas ópticas que pueden ir variando según la tesis teorética que se siga, nos centraremos en realizar un enfoque de los cinco ejes que desarrolla Kindhauser en su concepción de este principio garante de la dignidad humana.
El principio de culpabilidad es la base de toda imputación de responsabilidad jurídica a un sujeto de manera tal que no quede sujeto al mero arbitrio de una decisión caprichosa que puede ser objeto de una casualidad. En el primer marco de análisis el doctrinario alemán enseña que es necesaria para cumplimentar este principio, la exigencia de comprobar un vínculo subjetivo entre el agente y el hecho para poder imputarle el resultado lesivo, esto implica el rechazo de plano de la strictliability o responsabilidad objetiva, es decir la responsabilidad por la mera causación de un resultado. En segundo lugar, este nexo subjetivo integrado por el dolo o la culpa (en algunos sistemas del derecho comparado ya se habla de ignorancia deliberada) debe ser tal conforme a un ámbito de competencia reglado en el marco de subsistemas determinados por roles y funciones, esto implica que no cualquier conocimiento o descuido puede ser fundamento para un nexo subjetivo con relevancia típica. El error o la ignorancia sobre aspectos fácticos o normativos deben ser tenidos en cuenta a la hora de la imputación a un sujeto. En tercer lugar y de fundamental importancia dentro del enfoque de análisis en el que estamos inmersos en relación a la inconstitucionalidad del art. 189 segundo inciso párrafo octavo, el profesor Kindhauser sostiene que de los anteriores ejes referentes a la culpabilidad, deriva la máxima de la responsabilidad por el hecho que impide la consecuencia jurídica como derivación de la mera personalidad del agente, sino que exige la realización de un hecho típico, antijurídico y culpable.
En otras palabras se rechaza el derecho penal de autor e incluye la crítica a un derecho que considere en general “la culpabilidad por la conducción en la vida”. Posteriormente se debe verificar la capacidad de motivación, elección y sobre todo el ámbito de comprensión del sujeto, la constelación determinativa y la capacidad de autogobierno ante la norma. En quinto y último lugar tenemos la conocida personalidad de la pena, entendida como la prohibición de castigar a alguien por un hecho ajeno al ámbito de su competencia.
En el parágrafo que nos atañe en el art. 189 se agrava la pena del delito en cuestión por la presencia de antecedentes penales del incoado o el goce del beneficio de la excarcelación o exención de prisión del mismo. Aquí se advierte ante la simple lectura del texto consagrado en el tipo penal el impacto en las garantías constitucionales que posee el mismo y más precisamente sobre las mencionadas y detalladas ut supra. El principio de dignidad humana a su vez fundamental por ser génesis de la culpabilidad se ve vulnerado de forma manifiesta ya que el baremo de la persona como estándar insoslayable es desplazado por una norma penal simplemente basada en la convicción del legislador presionado al momento de la sanción de la ley por la coyuntura social sin realizar el análisis dentro de los derechos y garantías inherentes a la ciencia penal como instrumento de contención a la aplicación arbitraria del poder punitivo y por tanto también del principio que se desprende de la dignidad inherente al hombre que es el principio de culpabilidad. Este es un “puente” entre el injusto y la pena por lo que su inobservancia en la norma penal implicaría una concepción degradante del ser humano en donde el poder punitivo se aplica por lo que la persona “es” y no por lo que la persona “hizo” ya que la culpabilidad implica el minucioso respeto por diversas aristas incluidas en él, en donde se encuentra la consagración de un derecho penal por el hecho y no un derecho penal de autor, que como se advierte es la arista de la culpabilidad mas vulnerada por el agravamiento de la pena al que registrare antecedentes o gozare de una excarcelación ya que se deja la agravante librada a una condición personal del imputado totalmente escindida del hecho.
La responsabilidad subjetiva y penal por el hecho es examinada en un precedente jurisprudencial por la CSJN denominado “Gramajo” aquí el alto tribunal sostiene: 18) “Que resulta por demás claro que la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo.”
25) “Que la prudencia constitucional argentina es altamente significativa, pues de abrirse el camino a la peligrosidad como juicio subjetivo de valor, sería válida la advertencia de Binding, en el sentido de que, de aceptarse la peligrosidad como fundamento de la pena impuesta con el nombre que sea, sería necesaria otra Revolución Francesa: Puesto que se trata de una teoría con semejante desprecio de la personalidad humana, con semejante inclinación a victimar en el altar del miedo a miles de humanos de carne y hueso, sin miramientos y sobre las pruebas más defectuosas, una teoría de tamaña injusticia y tan ilimitada arbitrariedad policial, prescindiendo del presente, no ha encontrado secuaces, salvo en los tiempos de dominio del terror. De tener éxito esta teoría, desencadenaría un tempestuoso movimiento con el fin de lograr un nuevo reconocimiento de los derechos fundamentales de la personalidad (Karl Binding, Die Normen undihreÜbertretung, Tomo II, 1, Leipzig, 1914, pág. 464)”.
Es decir que con este precedente sentado por la CSJN vemos reforzada la garantía constitucional derivada del art. 18 y 19, por lo que la norma penal analizada en su agravante de la consecuencia punitiva por una circunstancia externa a la realización del hecho y basada en la mera personalidad del autor es abiertamente contraria a los principios constitucionales consagrados en la CN y desarrollados ampliamente ya que el párrafo en cuestión agrava la sanción punitiva con base en un derecho penal de autor referido más precisamente la existencia de antecedentes penales, castigando con la elevación de la escala penal a la persona con un estigma previo al momento del hecho, sin tener en consideración al mismo, vulnerando así el derecho penal de acto presente en el principio de culpabilidad.
Consideramos es menester la reformulación del párrafo traído análisis a los fines de armonizar el ordenamiento jurídico penal con la Constitucional Nacional y sus principios rectores en ella, más específicamente el párrafo abordado en el presente artículo, el cual no requiere una lectura en profundidad ni un denodado esfuerzo intelectual para advertir a prima facie su abierta inconstitucionalidad, debiendo mediante su reformulación por parte de los órganos encargados de la tarea legiferante, reafirmándose así la jurisprudencia ya sentada por el Máximo Tribunal de la Nación con respecto al principio de culpabilidad y la responsabilidad del autor por el hecho cometido mas no por sus condiciones en carácter de autor.
