“El amor es el regalo más grande que una
generación puede dejar a la otra”.
El amor es
tan importante como la comida, pero no
alimenta lo suficiente.
Anónimo
Sumario: I. Consideraciones preliminares. II. Aspectos generales obligación alimentaria de ascendientes. III. Naturaleza jurídica. IV. Conclusiones. V. Reflexión final.
I. Consideraciones Preliminares
Debemos partir en primer término de la premisa que sostiene que el derecho alimentario es un derecho humano relacionado directamente con el derecho a la vida en condiciones dignas, receptado esto en numerosos Tratados Internacionales con rango constitucional (art.75º inc.22).2
En razón de ello, todas las directrices contenidas en estos Tratados, no pueden ser desoídas, así los niños, niñas y los adolescentes situados por ellos en una posición relevante ameritan medidas efectivas y positivas para responder a lo legislado.
Al ser considerado el derecho alimentario de esta forma, se impone la vigencia del principio pro homine que implica que el operador jurídico aplique la norma que en cada caso resulte más efectiva y más favorable para garantizarlo.
Así las cosas, surge claro que el legislador al dictar el Código Civil y Comercial de la Nación se ha preocupado por tutelar este derecho proponiendo esta nueva herramienta, la demanda a los abuelos, cuando los progenitores o sea, los principales obligados, no pueden o no quieren cumplir con su obligación, siendo esto una expresión más, del principio de la solidaridad familiar.
Ahora bien, como ya se ha expresado, debe quedar claro que los primeros obligados son los progenitores, por lo que este reclamo, en cabeza de los abuelos, siendo una obligación derivada del parentesco tiene la característica de la subsidiariedad, todo ello introducido de la mano de la Convención de los Derechos del Niño, la doctrina y la jurisprudencia.
El Código Civil y Comercial de la Nación, toma todas estas herramientas y las plasma en su art. 668, norma ésta que articula la subsidiariedad de fondo con la flexibilidad procesal, habilitando la demanda a los abuelos en un mismo proceso.
II. Aspectos generales
Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación aborda específicamente el tema de los alimentos, en dos capítulos distintos, según la fuente legal que los origina. Por una parte los derivados del parentesco en el título IV del Capítulo 2, artículos 537 a 554, y los derivados de la responsabilidad parental en el título VII, Capítulo 5, artículos 658 al 670 inclusive, ambos del Libro Segundo - Relaciones de Familia. Si bien aparecen bajo la nominación “Alimentos” ya desde hace varios años, hay quienes intentan especificarlos a través de una denominación que refiera una forma de plasmar su contenido, entre ellos podemos destacar el trabajo doctrinario de Osvaldo Pitrau y Roxana Lemkin quienes ya en el año 2001 propician el reemplazo del vocablo “alimentos” por el de “prestación asistencial familiar integral”.3
El aspecto más relevante a destacar a la hora de abordar el tema de los alimentos son los cambios sustanciales que ha tenido este Instituto y su concepción, entre ellos, el derecho alimentario paso de ser una obligación que caía principalmente en la figura del progenitor varón, todo era cuantificable en dinero, prácticamente una obligación individual, que en más de una oportunidad se tornaba injusta y era causa de interminables reclamos judiciales; dando un giro hacia una posición más abierta donde la prestación alimentaria puede ser satisfecha por parientes en grados cercanos (generalmente los abuelos) fundamentada en la solidaridad familiar y en la tutela efectiva de los derechos consagrados a favor de los niños, niñas y adolescentes.
La relación entre abuelos y nietos surge de la consanguinidad o de la aplicación de las TRHA4, receptado esto en el Código Civil y Comercial de la Nación en forma clara y precisa. Ahora bien, fundado en la Convención de los Derechos del Niño se establece que los derechos y garantías de las personas protegidas son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles, e intransigibles.
En este orden el reconocimiento del Interés Superior del Niño y el criterio interpretativo del mismo, al establecer en el art. 3 in fine de ese cuerpo legal, que ante conflictos entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros; se ha legislado respecto de los alimentos entre abuelos y nietos, extendiendo el alcance y determinando un tratamiento especial sobre los mismos que lejos está de ser asistencial, sino por el contrario subsidiario y complementario, patentizado esto, en la incorporación del artículo 668 del CCCN, dentro del capítulo que regula los alimentos derivados de la responsabilidad parental.
En consonancia absoluta con el derecho constitucional de familia, a cuyo nacimiento y desarrollo se ha asistido por ser testigos directos del cambio legislativo, jurídico y doctrinario, que ha tenido lugar en los últimos años, se hace referencia al fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, proclamando así mismo que la comunidad tiene y debe, por motivos de solidaridad, ser parte activa en el logro de la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías de la infancia.
Hoy la obligación alimentaria es una obligación de todos los integrantes de la familia, de ambos progenitores y abuelos, hermanos, afines, etc., así está específicamente establecido y es ahí, a partir de esta nueva realidad que la demanda alimentaria se podrá presentar simultáneamente tomando como legitimados pasivos tantos a los progenitores, los abuelos, progenitores afines etc., esto en consonancia con el art. 27 de la Convención de los Derechos del Niño, del que no surge un orden de prelación para la exigibilidad de la obligación alimentaria.5
III. Naturaleza jurídica de la obligación alimentaria de los ascendientes
La obligación alimentaria entre niños, niñas, adolescentes y ascendientes (en la gran mayoría de las veces, los abuelos) observa algunas particularidades. Cierto es que no es lo mismo ser padre, principal obligado a cumplir con el deber alimentario con todo lo que ello abarca, que ser abuelo y tener obligación alimentaria. En este contexto, si bien los primeros serían alimentos derivados de la responsabilidad parental y los segundos derivados del parentesco, vale decir causa fuente distinta, por la especial situación de vulneración de la franja etaria de que se trata y por el principio de solidaridad familiar, desde el plano jurídico no se puede tratar al niño y/o adolescente como a un adulto, y es allí donde radica la principal justificación por la que no se hace distinción especial en la forma de integración de la prestación alimentaria. Los alimentos debidos por los abuelos importa niños en pleno desarrollo madurativo y esta especialidad es puesta de resalto por la Convención de los Derechos del Niño, reafirmada por la ley nacional 26061.
Hoy el Código Civil y Comercial de la Nación, adopta la postura de subsidiariedad relativa, como ya expresáramos no es lo mismo ser padre que ser abuelo, pero no por ello la satisfacción de la cuota alimentaria deba serlo en un nuevo proceso que retrase el cumplimiento de una obligación que involucra de manera directa un derecho humano como lo es el alimentario. Esto no implica que se haya efectuado una mutación de la naturaleza de la obligación, que nunca dejó de ser la derivada del parentesco, y en consecuencia subsidiaria, sino que ofrece nuevas herramientas encaminadas a una eficaz satisfacción del crédito, toda vez como dijéramos que se trata de personas en desarrollo y los alimentos son siempre urgentes.
“El nuevo diseño normativo, se articula sobre la base de dos principios, que se balancean en un delicado equilibrio: subsidiariedad de fondo y flexibilidad procesal…”6, para una rápida satisfacción del derecho de fondo vulnerado, solución que mejor consulta a los preceptos de la Convención sobre los Derechos del Niño. Se persigue como fin último la tutela oportuna del derecho alimentario de los niños, niñas y adolescentes.
IV. Obligación alimentaria de los ascendientes
En virtud de la obligación de responder frente a las necesidades de la familia, en atención a la vulnerabilidad de la niñez, y con el objeto de garantizar el ejercicio del derecho constitucional a la protección integral y al pleno desarrollo de los más pequeños miembros de la familia, no ha de considerarse desacertado ponderar a la obligación alimentaria de los abuelos como directa y /o subsidiaria de los progenitores, hasta la cobertura máxima de todas las necesidades del niño, niña o adolescente. Al respecto surgen distintas posturas que indudablemente encontraran respuesta en el posicionamiento que cada magistrado tenga al resolver cada caso en particular y cuál es el carácter que le adjudicará a la prestación alimentaria a cargo de los abuelos.
“La protección de la infancia y el rol trascendente que muchos abuelos desempeñan en las familias contemporáneas impiden limitar el tratamiento de esta obligación a la condición de parientes porque en este caso el carácter prioritario de los derechos alimentarios de niños y adolescentes antes explicitado, puede desdibujarse”.7
El punto de partida para el desarrollo de este tema es el art 668 del Código Civil Comercial de la Nación8 cuyo alcance no debe confundirnos con la extensión de esta obligación alimentaria. A los fines de determinar el contenido y el quantum de la misma, si la regla es que la obligación del abuelo contiene menos rubros que la de los padres, debemos preguntarnos qué relación tiene que haber entre la obligación del principal obligado al pago que sería el progenitor y la que le correspondería abonar a los abuelos.9 En respuesta a ello y partiendo de la premisa de que el Código le otorga carácter subsidiario a la obligación alimentaria de los abuelos, no implica que la cuota de alimentos exigible a los abuelos sea necesariamente menor a la que se le reclama al progenitor, toda vez que una aplicación rigurosa del postulado relacionado supra conduciría a una solución que desvirtuaría la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se pretenden garantizar.
El factor más importante a considerar es el de las necesidades propias del alimentado que deben verse satisfechas tanto pague su progenitor o su abuelo de acuerdo a las posibilidades económicas de los obligados, por lo que nada obsta entonces a que el monto de la cuota alimentaria que se le exija al abuelo pueda superar a la exigida al progenitor, en ese sentido la Dra. Marisa Herrera sostiene: “No parece razonable pensar que los niños tengan necesidades más amplias o más restringidas según quien sea llamado a solventar dicha obligación alimentaria”.10
“La finalidad del art. 668 del Código Civil y Comercial de la Nación, consiste en garantizar al niño las necesidades básicas para su desarrollo físico, intelectual, espiritual, moral y social conforme Arts. 3 y 27 de la Convención de los Derecho del Niño, cuerpo normativo que obliga a los Estados y en particular a los jueces a procurar todos los medios para evitar rigorismos formales en cuanto a las pruebas y exigencias procesales que podrían obstaculizar el cumplimiento de la obligación alimentaria”.11
En definitiva, debe priorizarse por sobre todo, la respuesta que mejor ampare los derechos del niño, niña y adolescente alimentado, es por ello que no importa tanto a quien se le exija el pago de los alimentos, sino que éstos cubran de forma completa las necesidades reales y concretas del beneficiario.
No obstante lo expresado es responsabilidad de todos los operadores jurídicos la búsqueda permanente de nuevos mecanismos que garanticen el efectivo cumplimiento de la prestación alimentaria por parte de quienes resultan principales obligados según la norma, sin descargar la presión, solamente contra los abuelos, lo cual suele o puede devenir en una mayor conflictiva familiar en torno a los mismos. Es importante no perder el eje y mantener en cada miembro de la familia las obligaciones y los derechos que le corresponden según el rol que cada uno tiene en el universo familiar.
El art. 668 del Código Civil y Comercial de la Nación, aparenta consagrar la posibilidad de un reclamo simultáneo a progenitor y abuelo, sin embargo en su parte final exige con grado de verosimilitud que se prueben las dificultades para percibir la prestación de parte del progenitor obligado. De modo tal que aún cuando surge de su redacción la factibilidad de una demanda simultánea, actualmente ésta no procederá respecto de los abuelos sino se acredita tal circunstancia en una suerte de contraposición con la subsidiariedad desprovista de formalidades y exigencias, desnaturalizando lo establecido por la Convención de los Derechos del Niño.
V. Conclusiones
La prestación alimentaria reconoce como principales obligados a ambos progenitores pero en virtud de lo consagrado en el art. 668 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, ante la posibilidad del incumplimiento de alguno de ellos (por no poder o no querer) se introduce un obligado más en forma subsidiaria que las más de las veces descansa en cabeza de los abuelos por ser los parientes del grado más próximo, aunque no siempre el mejor posicionado económicamente.
1- El invalorable aporte de la Convención de los Derechos del Niño, receptado en el art 668 Cód. Civ. y Com. de la Nación, incorpora como obligados alimentarios respecto de las necesidades de los niños, niñas y adolescentes a los abuelos, en la parte de las obligaciones derivadas de la Responsabilidad Parental.
2- Cierto es que no es lo mismo ser padre, principal obligado a cumplir con el deber alimentario con todo lo que ello abarca, que ser abuelo y tener obligación alimentaria. En este contexto, si bien los primeros serían alimentos derivados de la responsabilidad parental y los segundos derivados del parentesco, los alimentos de los abuelos comprenden menos rubros que la de los progenitores, pero más rubros que los alimentos derivados del parentesco. Es decir habrá generalmente una diferencia de extensión entre ambas obligaciones
3- El derecho fondal que regula el Instituto de los alimentos se articula sobre la base de dos principios: subsidiariedad de fondo y flexibilidad procesal, para una rápida satisfacción del derecho vulnerado, pese a que la mayoría de los Tribunales no están aplicando la subsidiaridad automática a la que hace referencia el mismo en su art 668. Solo algunos se aventuran en resoluciones en este sentido, dándole a la norma la interpretación que esta amerita.12
4- Aún con la no interpretación en el mismo sentido por parte de quienes deben aplicar la norma no hay duda en destacar que del art. 668 del Cód. Civ. Com de la Nación surge claramente la interrelación entre el derecho fondal y el procesal, ya que ambos en consonancia tienen el mismo fin, evitar la dilación en la satisfacción de los derechos vulnerados de los niños, niñas y adolescentes.13
VI. Reflexión final
Pese a la Conv. de los Derechos del Niño, la ley 26061, la jurisprudencia y la doctrina contestes a la protección integral de los derechos de los niños, niñas, y adolescentes, la consagración del interés superior del niño y la especial atención al desarrollo integral de la infancia y la adolescencia, no se logra aún flexibilizar de forma acabada la letra escrita. La subsidiaridad contenida en el art. 668 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, debe ser automática, y así ante el incumplimiento del principal obligado, el ingreso a escena de los abuelos por ejemplo, tendría que operar de forma inmediata y de pleno derecho. Solo así se transformaría lo dicho al hecho. Si pretendemos futuro debemos cuidar el presente a través de niños niñas y adolescentes protegidos en todo sentido, puesto que con el amor no alcanza, el afecto solo alimenta el alma.
Notas
1 Cuello, Tula Patricia. Abogada, Escribana, especialista en Derecho Notarial. Narda, Karina del Valle. Abogada, Profesora de nivel inicial.- Oliva, Teresita del Carmen. Abogada, especialista en Derecho de Familia. 2 La CIDH dando alcance a este derecho ha dicho: “El derecho a la vida comprende no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna”. 3 Pitrau Osvaldo y Lemkin Roxana, “El Registro de Deudores Alimentarios Morosos”, en Revista de Derecho de Familia N.° 14, 2001, p. 278. 4 Sobre el empleo de las Técnicas de la Reproducción Humana Asistida y su impacto en las relaciones de parentesco, compulsar Molina de Juan Mariel, “El Parentesco en el anteproyecto del Código Civil” JA. Nú mero Especial 2012-II-43, “El derecho de Familia en el anteproyecto de Código Civil”, JA, II-1307 5 Esta norma dispone: “1. Los Estados parte reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados parte, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptaran medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho, y en caso necesario, proporcionaran asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto de la nutrición el vestuario y la vivienda.” 6 CCCN comentado. Tomo 12-A. Actualización doctrinal y jurisprudencial. Director Ricardo Luis Lorenzetti. Edit. Rubinzal Culzoni, año 2018. 7 Cf. “Alimentos a los hijos en el Código Civil y Comercial”, por Molina de Juan, Mariel F., publicado en: Sup. Esp. “Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental”, 20/05/2015, 147, L. L. 20/5/2015. 8 Art. 668 CCCN: Reclamo a ascendientes: los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso, en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado. 9 “Así lo entendió la cámara de Apelaciones de Rio IV en la cual el progenitor no tenía recursos ni bienes y los de la madre eran insuficientes, se estimó que la extensión de la condena a los abuelos, si bien subsidiaria -aunque simultánea-, debía ser integral, es decir abarcar la totalidad de la cuota fijada”. CCCFAM y CADM de Río IV, 6-4-2016, “V.A.L. en representación de si hijo menor L.V.V. c/ M.P.E. y otros. Acciones de Filiación - Contencioso”, MJ-JU-M 99340- AR, MJJ99340. 10 Herrera, Marisa, Estado, ciudadanía y democracia. Algunos silenciados del Derecho de Familia: El papel de los abuelos en la familia del siglo 21, en JA, Supl Actualidad, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011-I, fac 11 del 16-3-11. 11 C. Apel. CC Lomas de Zamora, Sala 1, abril 24-2017, “A., M. c A., R. E. s/ incidente de alimentos”. 12 Cámara de Apelaciones Civ. y Com. Gualeguaychú. Entre Ríos. Sala Primera 19/06/2017. “A.R.M. en nombre y representación de su hijo menor c/ C.F.J. y Otros. Alimentos”. 13 Cámara Civil- sala M 10364/2016. Incidente N.° 1- actor: L.C., M.A. demandado: P., W.H y Otros s/ Art. 250 C.P.C.- incidente Familia Buenos Aires, 3 de marzo de 2017. Fs 218.
