Abstract: La adecuada implementación y funcionamiento de un servicio como el que prestan las Empresas de Redes de Transporte, requiere de una regulación eficiente que contemple aquellos aspectos que no se encuentren regulados por el ordenamiento jurídico y que, a su vez, conduzca a un acceso, tanto al servicio por parte de los usuarios, como a la posibilidad de prestarlos por parte de las Empresas de Redes de Transporte y de quienes pretendan poner a disposición sus vehículos o su tiempo y habilidades para trasladar personas o bienes, con el fin de promover multiplicidad de ofertas en pos de una mayor competencia en el mercado del transporte.

Palabras clave: Empresas de Redes de Transporte, regulación, nuevas tecnologías.

Sumario: 1. Introducción. 1.1. Planteo. 1.2. Problema. 1.3. Objetivos. 1.4. Plan de exposición. 2. Precisiones conceptuales. La intervención del Estado. 2.1. Poder de policía y regulación. 2.1.1. El poder de policía. 2.1.2. El concepto de regulación. 2.1.2.1. Fundamentos económicos de la regulación pública. 2.1.2.2. Fundamentos jurídicos de la regulación pública. 2.1.2.3. La clasificación de las regulaciones. 2.2. Servicio público —servicio público impropio— actividad privada de interés público. 2.2.1. Concepto de servicio púbico. Caracteres. 2.2.2. Servicio público impropio. 2.2.3. Actividad privada de interés público. 2.3. El mercado y la competencia. 2.3.1. El mercado y sus fallas. 2.3.2. La competencia. 2.3.3. La protección del mercado y la competencia. 2.4. Síntesis y conclusiones. 3. Aspectos normativos. 3.1. Constitución Nacional. 3.2. Los tratados internacionales con jerarquía constitucional. 3.3. El Código Civil y Comercial de la Nación. 3.4. Régimen de protección del consumidor. 3.5. Régimen de defensa de la competencia. 3.6. Régimen de lealtad comercial. 3.7. La Ley n.° 27078 Argentina Digital. 3.8. La resolución 615 de la Superintendencia de Seguros de la Nación. 3.9. Un caso de regulación en Argentina (Ley Mendoza). 3.10. La regulación de la actividad de las ERT en el derecho comparado. 3.11. Síntesis y conclusiones. 4. La actividad de las ERT según la jurisprudencia. 4.1. La jurisprudencia argentina. 4.2. La jurisprudencia en el derecho comparado. 4.3 Conclusiones. 5. La descripción de la actividad de las ERT y su encuadramiento jurídico. 5.1. Breve descripción de la actividad. 5.2. La actividad de taxis y remises. Referencia a la situación del transporte en la ciudad de Córdoba. 5.3. El encuadramiento jurídico de la actividad. 5.3.1 Los caracteres del servicio público y la actividad de las ERT. 5.3.2. El servicio que prestan las ERT como una actividad privada de interés público. 5.4. Conclusiones. 6. Los aspectos regulables de la actividad de las ERT. 6.1 Consideraciones previas. 6.2 Información. 6.3. Seguridad. 6.4. ¿Qué debe regular el mercado? 7. A modo de conclusión final.



1. Introducción

1.1. Planteo

La aparición de nuevas plataformas digitales, portales web y todas las nuevas tecnologías disruptivas, tales como AirBnB, Netflix, Spotify, Amazon, Mercado Libre, Uber, Cabify, entre otras, que prestan diversos servicios ha generado una permanente discusión en la sociedad en cuanto a su legalidad o ilegalidad y, entre los juristas, respecto a su naturaleza jurídica y su calificación legal.

A través de esas tecnologías, las empresas, que en su mayoría se encuentran radicadas fuera del territorio de la República Argentina, se encargan de facilitar que dos o más sujetos se contacten a través de una plataforma digital con el fin de celebrar algún tipo de contrato, del que esas plataformas no forman parte. Es decir que, el servicio que ofrecen es el de intermediación tecnológica entre terceros, unos tienen algo para ofrecer (por ejemplo: algún bien para vender, un contenido audiovisual, un inmueble para alquilar o un servicio de transporte) y otros desean adquirir lo ofertado.

La constante innovación, la inmediatez en la prestación de los servicios que ofrecen, las nuevas formas de vincularse que está adoptando la sociedad, tornan aún más complicada la posibilidad de que las normas jurídicas puedan contemplar la diversidad de situaciones que se dan en relación con las nuevas tecnologías.

Ante esta situación, los interrogantes que se plantean en cuanto al encuadre jurídico que se le puede dar a estas actividades, son múltiples y versan sobre diversas materias del derecho. De tal modo, es factible cuestionarse en torno a qué responsabilidades se puede achacar a las empresas propietarias de esas plataformas, qué relaciones laborales pueden surgir entre ellas, quiénes ofrecen un bien o servicio, cómo y quiénes deben tributar por esa actividad, si resultan aplicables las leyes de defensa del consumidor, la lealtad comercial y defensa de la competencia entre muchos otros, son los interrogantes que pueden surgir si se investiga la temática en profundidad.

Así, como mero ejemplo, podemos tomar los casos de Netflix y Spotify, cuyas plataformas permiten a los usuarios acceder a contenidos audiovisuales o el caso de AirBnB, que a través de su sitio web realiza una intermediación entre la oferta y la demanda de bienes inmuebles. Bajo la legislación vigente, en el primero de los casos, se le podría exigir la obtención de una licencia, tal como lo hacen los canales de televisión o las radiodifusoras, y, en el segundo ejemplo, sería exigible un título habilitante y la obtención de una matrícula en el Colegio de Corredores y Martilleros Públicos.

Un caso paradigmático, por la reacción que ha generado en algunos sectores de la sociedad, es el de Uber, Cabify, Lift, Grab, inDriver, Beego y Beat, entre otras, estas son aplicaciones para teléfonos móviles que persiguen como finalidad interconectar pasajeros con conductores que proveen transporte en sus propios vehículos no comerciales —actividad llamada por su nombre en inglés como Transportation Network Company (TNC) o en español como Empresas de Redes de Transporte (ERT).

El desembarco de estas ERT es sustancialmente relevante, en tanto ha generado una gran polémica con los licenciatarios de taxis y remises, quienes las ven como una amenaza que asecha a sus potenciales clientes. Por este motivo, se torna un caso paradigmático.

No escapa al imaginario popular el parangón entre uno y otro servicio, pero no obstante, es tarea de los operadores jurídicos echar luz sobre el asunto, a modo de equilibrar los variados y contrapuestos intereses, de unos, que se pueden ver perjudicados por la llegada de un nuevo competidor y, de otros, que consideran a las ERT como una salida laboral asequible.

En este contexto, encontramos que por un lado, en virtud de sus competencias, las provincias o los municipios regulan intensamente el transporte urbano de pasajeros, estableciendo barreras legales estrictas de entrada para los operadores que desean prestar dicho servicio. Esas normas de poder de policía administrativa —seguridad, moralidad o salubridad pública—, mediante la implementación de licencias o permisos habilitantes con limitación cuantitativa persiguen evitar abusos de precios, controlar el tránsito vehicular, asegurar un estándar mínimo de prestación, entre otras.

Parecería que el servicio que prestan las ERT no encaja en esas regulaciones, en tanto poseen reglas propias determinadas y existentes que deben ser cumplidas, es decir, las condiciones objetivas a cumplir para todo operador transportista o pasajero que desea pertenecer y participar en la plataforma —requisitos mínimos de identidad, mayoría de edad, seguro privado obligatorio, documentación legal del vehículo, condiciones óptimas del vehículo, carnet habilitante, medios de pago, entre otras— y por sobre todo la fijación de un precio que puede ser variable en función de condiciones climatológicas, horarios y situaciones particulares.

Por otro lado, conforme el principio de reserva de ley contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional —en el que se manifiesta que “todo aquello que no está prohibido está permitido” (Ley n.o 24430, 1994) — la prestación que ofrecen las ERT no es una actividad ilícita y, además, el contrato que resulta de esta se rige por las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, en especial por sus artículos 1280, concordantes y sucesivos.

Así, resulta factible determinar que el ordenamiento jurídico, en su estado actual, carece de reglas claras que signifiquen una tutela de derechos y garantías de los operadores de licencias de transporte urbano —taxis y remises—, usuarios de los servicios, conductores de ERT y las propias ERT como prestatarias del servicio de intermediación.

Asimismo, como consecuencia de que la llegada de las ERT a nuestro país es relativamente reciente, existen escasos antecedentes normativos, doctrinarios y jurisprudenciales que deben ser, en algunos casos, mejorados y, en otros, superados, con el fin de propender a un justo equilibro entre los intereses de los diversos actores que confluyen en el mercado del transporte de pasajeros.



1.2. Problema

En el marco antes aludido se suscitan, como vimos, una significativa cantidad de problemáticas. Sin embargo, en el presente trabajo buscaremos responder a los siguientes interrogantes: ¿Qué diferencias hay entre los servicios públicos, los servicios públicos irregulares y las actividades privadas de interés público? ¿Cuáles son los fundamentos de la intervención estatal en materia de transporte de pasajeros? ¿Cuál es la naturaleza de la actividad desarrollada por las ERT? ¿Qué aspectos de la actividad desarrollada por las ERT deben ser regulados en aras de la protección del interés público?

En relación con la situación problemática descripta se plantea como hipótesis que la actividad desarrollada por las ERT es eminentemente privada, que presenta, sin embargo, aristas que inciden sobre los usuarios y sobre cuya tutela también se interesa la comunidad. Allí, aparece el interés público o la necesidad de “regulación” de tales aspectos y, por ende, no puede sino estar regulada y fiscalizada por las autoridades públicas competentes, en especial en lo relacionado con cuestiones de higiene, salubridad, calidad, seguridad o idoneidad, más que otras actividades privadas de otros sectores de la economía y el comercio. No obstante, aquellos aspectos vinculados con el precio deben estar fijados por las exigencias del mercado, es decir por la ley de oferta y demanda, y no por imposición normativa.

La problemática planteada gira en torno a dos ejes centrales, uno, preliminar y general, que consiste en establecer las diferencias entre los servicios públicos, los servicios públicos impropios y las actividades privadas de interés público; en tanto que el otro, es el de determinar la naturaleza de la prestación de las ERT y, en consecuencia, establecer el encuadramiento jurídico de dicha actividad.

El estudio de esos ejes posibilitará identificar los fundamentos de la intervención estatal en la regulación de aspectos relacionados con la higiene, salubridad, calidad, seguridad o idoneidad y, de tal modo, determinar pautas regulatorias eficientes.

Los derechos que se encuentran en colisión —los de licenciatarios/permisionarios de taxis y remises, de usuarios del servicio de transporte, de conductores de ERT y de las ERT— justifican la tarea que se pretende emprender.

Con la investigación que se propone, se ayudará a quienes emprendan las labores de regulación de la actividad y la creación de normas que contemplen de un modo cabal el complejo entramado del servicio planteado por las ERT.



1.3. Objetivos

Entonces, en el presente trabajo, nos proponemos establecer los lineamientos básicos que debe contener una regulación eficiente para la actividad que llevan a cabo las ERT; identificar las diferencias entre los servicios públicos, los servicios públicos impropios y las actividades privadas de interés público, determinando el alcance de cada uno de estos conceptos; determinar la naturaleza del servicio que prestan las ERT; establecer las normativas y antecedentes jurisprudenciales de nuestro país y las más relevantes del derecho comparado que son aplicables a las ERT; identificar qué aspectos de la actividad desarrollada por las ERT inciden sobre la comunidad; y determinar el alcance de una regulación eficiente.

Se establece una dimensión temporo-espacial delimitada, que parte del dictado de la Constitución Nacional. Razón por la cual a partir de esta fecha entran en juego, a los fines de esta investigación y dentro de la ciudad de Córdoba, el poder de policía y la regulación del servicio de transporte de pasajeros. Lo que se pretende estudiar es cómo se desenvuelve el fenómeno de la intervención estatal con especial referencia a las ERT dentro de la ciudad de Córdoba —a guisa de ejemplo que puede ser aplicado a otras jurisdicciones— .

El método de estudio pretende ser, por un lado, descriptivo-cualitativo, dado que intentará resaltar cómo se presenta el fenómeno de las ERT frente a la intervención estatal y, por otro lado, se procurará una tarea argumentativa-valorativa ya que se buscará conjugar los principios del derecho administrativo y del derecho constitucional involucrados.



1.4. Plan de exposición

En consecuencia, el plan de exposición será el siguiente. En primer lugar y como punto de partida, formulamos algunas precisiones conceptuales básicas. Allí se abordan, por ejemplo, la noción de poder de policía y de regulación —con sus fundamentos y clasificación—, las nociones de servicio público, servicio público impropio y actividad privada de interés público, también se mencionan los conceptos de mercado y competencia. En segundo lugar, haremos referencia a aspectos normativos, tales como tratados internacionales, mandas constitucionales, pautas normativas del Código Civil y Comercial, legislación infraconstitucional con implicancias en la actividad y algunas normativas de derecho comparado. Posteriormente, en tercer lugar, analizamos precedentes jurisprudenciales nacionales y de otros lares relativos al servicio que prestan las ERT. Seguidamente, en cuarto término, describimos sucintamente la actividad de las ERT para luego encuadrarla jurídicamente. Más adelante, en quinto lugar, analizamos los aspectos de las ERT que, a nuestro modo de ver, merecen una respuesta regulatoria y los recaudos a considerar para una intervención pública eficiente. Finalmente, exponemos algunas ideas centrales a modo de conclusión y formulamos una propuesta en relación con aquellos aspectos que una regulación, que se precie de eficiente, no puede dejar de considerar.



2. Precisiones conceptuales. La intervención del Estado

El Estado interviene de distintas maneras en la actividad de los particulares. La doctrina y jurisprudencia han abordado el estudio de esa temática de modo diverso. En un enfoque clásico, Jordana de Pozas  clasificó la actuación administrativa en servicio público, policía y fomento. Más modernamente, se proponen otros enfoques para el estudio de la intervención, los enfoques “regulatorios” que se focalizan en el propósito o fin que justifica dicha intervención. En este apartado, abordaremos brevemente estos conceptos ya que su comprensión será de suma utilidad para delinear un marco regulatorio más eficiente para el fenómeno de las ERT.



2.1. Poder de policía y regulación

2.1.1. El poder de policía

En el abordaje de la temática, una primera apreciación discurre en la aceptación o negación de la noción del “poder de policía”.

Dentro de los autores que niegan o, más bien, ponen en tela de juicio la necesidad de la conceptualización de esa noción, encontramos a Gordillo, quien critica enfáticamente los intentos de caracterizar y definir al poder de policía, en tanto y en cuanto, lo considera fútil y hasta nocivo . En este mismo sentido se expresa Gelli quien postula:

[…] la expresión «poder de policía» resulta equívoca y confusa. El sistema jurídico argentino no la requiere para referirse a la competencia del Estado de limitar el disfrute de los derechos, reglamentándolos a través de leyes del Congreso Federal o de las legislaturas provinciales, según corresponda .

En tanto que Marienhoff , si bien coincide en que la noción trae aparejada imprecisión, entiende que a los fines didácticos resulta de utilidad y, siguiendo ese parámetro, realiza un profundo estudio en el que define el “poder de policía”, distingue las expresiones “poder de policía” y “policía”, y analiza sus contenidos y fundamentos.

Desde otra perspectiva, Diez, al tratar la temática, refiere al término “policía del estado”, para luego diferenciar tres nociones “policía legislativa”, “policía judicial” y “policía administrativa” .

De estas diferencias, luce a simple vista que, en doctrina, la expresión “poder de policía” es criticada, pero no obstante, es, a menudo, utilizada y estudiada.

Una segunda cuestión, se da respecto a la diferenciación entre las expresiones “policía” y “poder de policía”. Por lo general, la doctrina los distingue en tanto poseen objetos y fines diversos. En ese sentido, la primera es una atribución de la administración; en tanto que la segunda es una facultad del congreso . Es decir, mientras la “policía” tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad o salubridad públicas mediante la materialización de normas positivas de una actividad por parte de la administración, “el poder de policía” persigue la promoción del bienestar general a través de la regulación de derechos individuales como la libertad y la propiedad privada, que pueden o no estar reconocidos por la Constitución.

Gordillo, al criticar esta noción expresa:

[…] bien se advierte que ello no resuelve nada, porque no es exacto que la llamada actividad administrativa de “policía,” se limite a la seguridad, salubridad moralidad y economía públicas, sin referirse en general al bienestar colectivo. Toda la legislación que el Congreso dicta sobre el bienestar general puede también estar en su ejecución y reglamentación a cargo de la administración… Por lo demás, la distinción tampoco agrega principio alguno al sistema constitucional y administrativo que no pudiéramos conocer sin necesidad de él. Que la restricción de los derechos individuales está a cargo del Congreso y no de la administración ya lo deducimos del art. 14 de la Constitución en cuanto dice que los derechos están sometidos “a las leyes” que reglamentan su ejercicio. ¿Qué nos habrá de explicar entonces la noción de “poder de policía”? Nada en absoluto; solo contribuye a arrojar dudas y confusiones a través de la necesidad, fruto de antiguas convenciones de la doctrina, de conceptuarla y distinguirla de una figura cuya denominación similar no puede sino dar lugar a equívocos .

También, cabe destacar que algunos de los autores estudiados coinciden en que la noción “poder de policía”, se encuentra en crisis.

Para Marienhoff son correctas las objeciones que se le hacen a las nociones de “policía” y “poder de policía”, en virtud de que estas no son distintas de las otras actividades y funciones del Estado; por eso, no es necesario referirse a ellas de manera autónoma y específica ya que solo bastaría con reseñarlas como atribuciones de los órganos legislativo y ejecutivo.

Por su parte, Diez, al hacer mención a la mentada crisis, entiende que no se puede considerar que la facultad para reglamentar derechos individuales se encuentre en tal situación, por lo que este autor postula que la que se encuentra en crisis es la atribución de la administración. El término “policía” contiene una misión más amplia que la delimitada por la protección de la seguridad, moralidad o salubridad públicas. En consonancia con esto, este autor, manifiesta que se trata de una crisis conceptual y no institucional.

Así resulta que conceptualizar el “poder de policía” resulta una ardua tarea. Como expresamos anteriormente, la noción ha sufrido múltiples críticas y para algunos se encuentra en crisis, pero intentar una definición será de utilidad para fines didácticos.

Diez, citando a Bielsa, expresa que “el llamado poder de policía consiste simplemente en una potestad legislativa reguladora de los derechos reconocidos por la ley fundamental. Es decir, es una función del órgano legislativo” .

Entonces, el “poder de policía” puede ser entendido como aquella facultad que tiene el Estado de reglamentar los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos.



2.1.2. El concepto de regulación

La constante y creciente intervención del Estado en la actividad económica y social llevó a la doctrina a elaborar nuevos conceptos superadores de la reñida noción del poder de policía.

En ese contexto, es cada vez más común la utilización del vocablo regulación. Tal como indica Massimino:

Si bien los vocablos poder de policía y regulación no son técnicamente sinónimos ni intercambiables, ambos connotan a una porción de la actividad desarrollada por el Estado que tiene por objeto limitar, modular o simplemente establecer el modo en que deben ser ejercidos los derechos que el ordenamiento positivo reconoce a los particulares sobre materias diversas .

Es decir, tanto la noción “poder de policía” como el vocablo “regulación” refieren a la intervención del Estado, en tanto interferencia con mayor o menor intensidad en los derechos de los ciudadanos, que limita su libre voluntad por razones que más adelante veremos.

Por ello es que, tal como indica Sacristán, podemos afirmar que con el término “regulación” se alude:

[…] a las normas de contenido o con efectos económicos, en oposición a aquellas que refieren a contenidos no patrimoniales o efectos no mensurables patrimonialmente; se lo utiliza para referirse a acción y efecto de regular, es decir, de uniformar, reajustar, ajustar, poner en orden; incluso se acude a él con la intención de “determinar reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo”, con lo que equivaldría a normativizar o reglamentar .

Entonces, es factible aseverar que se trata de una función del Estado de cuño reglamentario o legislativo —según de quien emane— y que, por ende, debe atenerse a los principios y garantías de laya constitucional. En palabras de Cassagne: “La actividad regulatoria de la economía es, sustancialmente, actividad legislativa o reglamentaria, encontrándose sometida a todos los principios, normas y garantías constitucionales […]” .

Así, vemos cómo el término “regulación”, implica una función del Estado y está íntimamente relacionado con las libertades de cuño económico (como derechos individuales), con implicancias en cuanto a su limitación —a través de la imposición de cargas y obligaciones— en aras al bien común .

En un sentido similar, se expresa Cuadros, para quien:

La regulación económica de los derechos de propiedad implica la interferencia normativa del Estado en el mercado a fin de preservar las condiciones de competencia y el control de los monopolios naturales y de otros factores que impiden o inciden sobre la formación competitiva de los precios de bienes y servicios […] .

Este autor, va más allá, en tanto agrega que la “regulación”, además de estar dirigida a la interferencia —según el vocablo que él utiliza— del mercado, persigue evitar que las denominadas fallas de mercado lo perjudiquen.

Si bien, en un apartado venidero se indagará con mayor profundidad sobre el concepto de mercado y sus fallas, a estas alturas debemos adelantar que la problemática de las “regulaciones” está dada por el marco institucional en que este se desarrolla .

Así, en tanto justificación para la intervención del Estado mediante la regulación, cabe destacar que las fallas de mercado son situaciones que se producen cuando el mercado no es capaz de asignar los recursos de forma eficiente. Tales fallas, pueden ser consecuencia de la falta de competencia o competencia imperfecta, suministros ineficientes de bienes (públicos o privados), externalidades negativas, asimetrías de información, entre otras.

Para Bustamante:

La intervención en los mercados suele estar inspirada en razones de equidad, para alterar la distribución del ingreso, o de eficiencia, para mejorar la asignación de recursos... En este último caso, la intervención estatal es justificada en base a la teoría de las externalidades, del monopolio natural o la existencia de asimetrías de información. Todas estas circunstancias son señaladas como ´fallas del mercado´ […] .

De modo que, ante esas fallas del mercado, la herramienta con la que cuenta el Estado para corregirlas o hacerles frente, es la regulación económica. Es decir, mediante el dictado de normas de carácter general o particular, el Estado da respuesta a las fallas del mercado en pos del bien común.

Por ello, la intervención normativa del Estado que limita derechos de propiedad, deriva de algún privilegio que el ejercicio de ese derecho concede, ya sea por cuestiones meramente fácticas, o jurídicas, o económicas que provoquen la falta o escasez de competencia, o bien externalidades negativas o asimetrías en la información.

Junto con Cassagne es dable decir que la regulación económica tiene por objeto aquellas actividades relacionadas a la satisfacción de necesidades en las que el derecho público tiene algún interés en intervenir, sean necesidades básicas o que atañen al interés general. O sea, se trata de actividades de naturaleza económica sobre las que el Estado deba ejercer aunque sea algún tipo de control .

No obstante, a continuación, y como consecuencia de necesidades de exposición metodológica, intentaremos señalar, sucintamente, los fundamentos económicos, en primer lugar, y los fundamentos jurídicos de la regulación, en segundo lugar, para luego esgrimir una clasificación de estas.



2.1.2.1. Fundamentos económicos de la regulación pública

Si bien para algunos autores, la “regulación” es un concepto acuñado por la ciencia de la economía y no un concepto jurídico , entendemos que por más que los economistas hayan comenzado a estudiar el fenómeno de la intervención del Estado en la economía y la conceptualizaran, muchos aspectos del derecho y la economía poseen una íntima vinculación, conformando un entramado en la que una ciencia depende de la otra. Este es el caso de la “regulación”.

De modo que, tanto para las ciencias jurídicas como para las ciencias económicas el término “regulación” tiene una íntima relación con el concepto de “poder de policía”, de hecho, es posible afirmar que “el concepto de ‘regulación’ es el correlato económico de la noción jurídica de reglamentación […]”

Así como señala Cuadros, en tanto la regulación pública es:

[…] la interferencia normativa del Estado en el marco de opciones que el mercado, como mecanismo de asignación de derechos de propiedad, presenta a usuarios o consumidores de bienes y servicios, modificando el curso que esas variables seguirían si tal interferencia no existiera .

Esta sirve para el Estado como herramienta de intervención en la economía.

Mediante la regulación, el Estado podrá controlar monopolios, precios, externalidades, la competencia y las posiciones dominantes, por lo que podría decirse que resulta un mecanismo para la corrección de las fallas del mercado.

Posner , por su parte, afirma que las consecuencias negativas del mercado, ya indicadas, comúnmente son utilizadas como excusas para la regulación, pero entiende que ese enfoque es engañoso ya que las fallas comúnmente son del mercado y de las reglas impuestas a este por parte de las normas de derecho común.

Con ello, el mentado autor, plantea que la elección entre la libertad de mercado o la regulación es, en realidad, una elección entre dos métodos de control público a los que denomina como “el sistema de derecho común de derechos de ejecución privada” y “el sistema de control público directo”, y arriba a la conclusión de que la regulación no debe reemplazar al derecho común, sino que deben complementarse en tanto la regulación puede aportar incentivos que fomenten conductas eficientes cuando las sanciones del derecho común resulten insuficientes o demasiado gravosas .

De tal modo, es factible observar que para los economistas la regulación es un método de interferencia normativo en el mercado que debe ser analizado bajo parámetros de maximización de resultados en tanto esas interferencias traerán aparejados costos para los productores de bienes y servicios. Con ello, la regulación se justifica en el enderezamiento de las fallas de mercado de un modo lo más óptimo posible.



2.1.2.2. Fundamentos jurídicos de la regulación pública

Aunque con algunos matices, los fundamentos jurídicos de la “regulación económica” coinciden con aquellos que justifican el denominado “poder de policía”. Tal como expresa Bustamante:

A diferencia de las reglamentaciones al ejercicio de derechos, que son abstractas, de aplicación abierta y general a todas las personas que realicen ciertas actividades, careciendo de propósitos redistributivos, las regulaciones implican una apreciación valorativa respecto al mérito de las conductas o la fortaleza relativa de los distintos grupos u organizaciones sociales .

En ese orden de ideas, podemos afirmar que la doctrina, coincide en que el fundamento constitucional del “poder de policía” y de la “regulación económica” viene dado por la facultad que la Constitución Nacional otorga al Estado en su artículo 14 . Ello, en virtud de que la primera parte de ese artículo dispone que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio […]” [Ley n.o 24430, 1994].

Mientras que para algunos es una potestad que surge claramente del texto de la carta magna ya que en el derecho constitucional argentino existe una norma expresa que reconoce la facultad del Estado de reglamentar los derechos , para otros no emana ostensiblemente de ese cuerpo normativo, “aunque la Constitución Nacional en parte alguna menciona dicho poder (función o potestad), este surge no obstante de sus textos” .

Asimismo, Marienhoff, expresa que el viejo artículo 67, inciso 16 y el preámbulo de la Constitución también dan fundamento al “poder de policía” en tanto y en cuanto promueven el bien común y la prosperidad del país.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no ha sido ajena a esta temática y entiende que:

[…] interpretando la Constitución de manera que sus limitaciones no lleguen a destruir ni a trabar el eficaz ejercicio de los poderes atribuidos al Estado a efecto del cumplimiento de sus elevados fines del modo más beneficioso para la comunidad (Fallos, 171:88 in fine; conf. También: TheConstitution of theUnitedStates of AmericaAnnotated, 1938, p. 67 y 68) ha reconocido de antiguo la facultad de aquel para intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio de ciertas industrias y actividades a efecto de restringirlo o encauzarlo en la medida que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral y el orden público… [C.S.J.N., “Inchauspe”, Fallos 1944:483, 1944].

Así, el Congreso de la Nación, en uso de sus atribuciones legislativas, en pos de asegurar el bienestar general, por intermedio del dictado de normas, debe dar cumplimiento a las premisas y los propósitos expresados en el preámbulo de la Constitución [C.S.J.N., “Inchauspe”, Fallos 1944:483, 1944].

Posteriormente, y en épocas de vigencia de la Constitución de 1949, el cimero Tribunal de la Nación estableció que la doctrina amplia del poder de policía ha tenido siempre:

[…] en el derecho argentino, la firme base de sustentación proveniente del art. 67, inc. 16, de la Constitución Nacional, que representa una de las previsiones de mayor valía entre las diversas que atañen a la organización económico-social de la Nación y de las provincias, toda vez que —con sujeción a los límites fijados por la propia Constitución— supone la anticipada habilitación de los recursos o técnicas que en cada uno de los estados por que atraviese el desarrollo del país, resulten aptos para impulsarlo [C.S.J.N., “Cine Callado”, Fallos, 247:121, 1960].

Atento a lo expuesto y los precedentes referidos puede aseverarse, sin hesitación, que la Suprema Corte entiende que el poder de policía encuentra su basamento en la carta magna y ello puede ser trasladado a las consideraciones que pudieran hacerse respecto a las regulaciones públicas. Empero esa facultad, encuentra límites. Así como el poder de policía encuentra su fundamento en la Ley Suprema es precisamente esta quien también le impone sus límites.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso que el poder reglamentario en cabeza del Estado puede versar sobre amplias materias en función del interés general pero con la valla que le impone el artículo 28 de la Constitución Nacional. Por ello, al pronunciarse sobre la validez o invalidez de leyes dictadas por el Congreso de la Nación en ejercicio del poder de policía debe centrar su examen y pronunciamiento confrontando la conformidad que tenga lo normado con el precepto referido y, también, el artículo 31 de la carta magna [C.S.J.N., “Inchauspe”, Fallos 1944:483, 1944].

Entonces, el límite establecido por el artículo 28 de la ley suprema, determina la imposibilidad de que las leyes que la reglamentan —en definitiva, el “poder de policía” y la “regulación económica”— sean contrarias a los principios y garantías resguardados por este, especialmente, los derechos a la propiedad, al trabajo, al comercio, a la industria y a la libre asociación.

Sin embargo, por creación pretoriana del cimero Tribunal de la Nación, el límite analizado precedentemente se encuentra condicionado, a su vez, por el interés general y las libertades aseguradas en la Constitución. Ello, dado que no implican derechos absolutos que conlleven una carencia absoluta de restricciones [C.S.J.N., “Ercolano”, 136:162, 1923; C. S. J. N., “Inchauspe”, Fallos 1944:483, 1944].

A su vez, la reforma constitucional del año 1994, a través del artículo 75 inciso 22, trajo aparejada la inclusión de tratados internacionales de derechos humanos que regulan el “poder de policía” y por ende la “regulación económica”.

Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos prescribe que

[…] en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática” [art. 24, 1948].

En similar sentido se expresan la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (1966).

Teniendo en cuenta todo esto, podemos decir que el “poder de policía” y la “regulación económica”, en tanto potestad del Estado como reguladora de derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional, encuentran su fundamento en su artículo 14 y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional.

Asimismo, la ley suprema faculta la regulación de derechos fundamentales de variada laya por parte del Estado, al mismo tiempo que impone límites al ejercicio de tal atribución.

No obstante, las potestades regulatorias de derechos y garantías no encuentran su basamento exclusivamente en cuerpos normativos, ya que las facultades reglamentarias son inherentes a la soberanía del pueblo y atañen al interés supremo que no es otro que el propio bienestar común.



2.1.2.3. La clasificación de las regulaciones

Existen diversas clasificaciones propuestas por los autores que han estudiado la temática , aunque por coincidencia y por razones metodológicas, aquí expondremos aquella planteada por Bustamante en su obra Desregulación entre el derecho y la economía .

Massimino, resume la clasificación de Bustamante del siguiente modo:

[…] la teoría de la regulación —que explica el fenómeno intervencionista con auxilio o complemento con las denominadas fallas de mercado— clasifica las regulaciones en tres grupos: las regulaciones de control que tienden a impedir la conducta abusiva de quienes producen bienes y servicios; las de fomento [que] son las dictadas en interés de los productores y tienden a promover el desarrollo de determinadas actividades y las regulaciones de solidaridad que buscan corregir las situaciones inequitativas de mercado. Al mismo tiempo, las regulaciones de control pueden ser “técnicas” si se refieren a las características de los bienes en el mercado —ej.: regulaciones de medicamentos— y “operativas” si se refieren a las condiciones de ejercicio de actividades “riesgosas” —ej.: regulaciones de tránsito, de higiene y seguridad en el trabajo, etc.— .

Siguiendo esa clasificación preliminar, podemos decir que las regulaciones de fomento son aquellas que persiguen, a través de una intervención reglamentaria del mercado, favorecer a un determinado sector (productores de bienes o servicios). Es decir, mediante la interferencia en la oferta y la demanda, el Estado procura alterar la interacción espontánea en el mercado (sea por falta de incentivos en el desarrollo de la actividad o por exceso en la competencia en estas) para proteger alguna actividad en particular .

Por su parte, las regulaciones de solidaridad son aquellas que tienen por objeto proporcionar, a los sectores más desprotegidos de la población, prestaciones que los cubran de los riesgos inherentes a su condición socioeconómica.

Finalmente, las regulaciones de control son las que persiguen la corrección de aquellas fallas de mercado que traen aparejadas conductas abusivas por parte de quienes producen bienes o servicios. Tales regulaciones implican intervenciones en las condiciones de la oferta o de los costos para proteger a los consumidores dentro de un marco de tipo contractual en los que es plausible un abuso de precios o un abuso respecto a los atributos de determinados bienes o servicios .

De ese modo, dentro de las regulaciones de control, como género, Bustamante distingue diversas especies, tales como las regulaciones informativas y organizativas —a las que llama “paternalistas”—, regulaciones técnicas y regulaciones operativas.

Las regulaciones “paternalistas” procuran el amparo de quienes se encuentran en la posición más débil en el marco de las relaciones convencionales (los consumidores). Generalmente, se trata de casos de “asimetría de información”.

De este modo, los consumidores, a consecuencia de la referida asimetría, mancan en su capacidad de comprender algunos aspectos de los atributos de los bienes y servicios que le son ofrecidos en el mercado y por lo tanto se ven disminuidos en sus capacidades de negociación. Es decir, las regulaciones “paternalistas” tienen como fundamento la protección y defensa de los derechos de los consumidores .

Aquí, como derivación del fin que nos proponemos en el presente trabajo, resulta necesario profundizar aún más en la conceptualización de esta clase de regulaciones. Tal como propone Bustamante, las regulaciones “paternalistas” pueden dividirse en dos subclases, las regulaciones “informativas” y las “organizativas” .

Las primeras, informativas, persiguen que los productores de bienes o los proveedores de servicios proporcionen cierto tipo de información relativa a esos bienes o servicios .

Las segundas, organizativas, además de perseguir el propósito de asegurar un cierto estándar de calidad en la prestación de un servicio, pretenden prevenir a los consumidores ante el conocimiento limitado que los afecta al momento de elegir productos y servicios, y, por ello, traen aparejadas cargas u obligaciones de tipo normativas .

Por su parte, las regulaciones “técnicas” y “operativas”, a través de la fijación de especificaciones o procedimientos, tienen un carácter preventivo, ya que se vinculan a aspectos previos de los bienes y servicios que el proveedor va a negociar en el mercado.

De tal modo, las regulaciones “técnicas” son aquellas que tienen por objeto las condiciones de seguridad de bienes de capital  o bienes de consumo , mientras que las regulaciones “operativas”, si bien persiguen una finalidad semejante, son aquellas que reseñan formas de desarrollo de actividades riesgosas .

En esta instancia, cabe destacar que, si bien las regulaciones “informativas” y las “técnicas” pueden ser similares, las primeras persiguen el cumplimiento contractual por parte de las empresas proveedoras de toda clase de bienes, las segundas refieren a bienes que por determinados aspectos concretos de sus propiedades físicas potencialmente, puedan causar daños .

En palabras del autor, “[…] las regulaciones informativas, organizativas, técnicas u operativas, son todas disposiciones administrativas que tienden a establecer mayores obligaciones a los productores de bienes y servicios, para otorgar más transparencia al mercado y evitar daños en forma preventiva.” .



2.2. Servicio público —servicio público impropio— actividad privada de interés público

Tal como se viene abordando en el presente capítulo, el Estado interviene de diversos modos con mayor o menor intensidad en la vida de los particulares. Lo hace mediante el denominado “poder de policía” o a través de las “regulaciones”.

Sin pecar de extensos y al solo efecto de continuar con la clarificación de conceptos vinculados a la temática del presente trabajo, a continuación, expondremos cuestiones atinentes a una tercera categoría de la intervención administrativa, denominada “servicio público”.



2.2.1. Concepto de servicio púbico. Caracteres

La conceptualización y definición del servicio público es, sin dudas, una ardua y compleja tarea. La diversidad de opiniones y visiones de la doctrina al respecto así lo demuestran.

No obstante, en el presente nos hemos propuesto identificar las diferencias entre los servicios públicos, los servicios públicos impropios y las actividades privadas de interés público para luego determinar su alcance y, con ello, intentar establecer la naturaleza del servicio que prestan las ERT. Sin ánimo de agotar la temática, primero, haremos un breve resumen de la evolución histórica de los servicios públicos en nuestro país y, luego, pondremos de resalto algunos conceptos y definiciones para, posteriormente, desarrollar sus caracteres.

En tal sentido, cabe destacar que en la doctrina del derecho comparado hay prolíferas y diversas corrientes conceptuales , pero siendo coherentes y en honor a la brevedad, tomaremos, como punto de partida, las experiencias dadas en Francia y en Estado Unidos. Francia porque es el lugar del nacimiento de los servicios públicos como tales y Estados Unidos porque si bien se trata de una experiencia disímil aporta, a nuestro entender, elementos que son de relevancia a los fines de este trabajo.

En resumidas cuentas, para la doctrina francesa los servicios públicos son aquellas actividades de titularidad del Estado y que este brinda por sí mismo o por intermedio de terceros pero como consecuencia de una delegación de potestades, y por ello es que es el único titular del servicio, como resultado de una declaración en tal sentido; la concesión es la figura mediante la cual puede transferir la prestación del servicio a un particular por un plazo determinado, pudiendo el Estado rescatar el servicio o modificar su prestación sin posibilidad por parte del concesionario a oponerse .

Por su parte, en Estados Unidos el sistema es diferente. En ese país no se hace referencia al servicio público tal como nosotros lo conocemos, sino que es un sistema que parte de la concepción de que las actividades comerciales e industriales que satisfacen necesidades de la población, son privadas y, por lo tanto, se encuentran sujetas a un régimen de libertad de empresa aunque pueden ser reguladas en algunas de sus aristas (por ejemplo, calidad o precio) en función de que sobre ellas pesa un interés público .

Teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente podemos observar las diferencias entre una y otra de las concepciones; tal como señalan Ávalos, Buteler y Massimino:

Nótese que en el primer caso se parte de la concepción de una actividad estatal que puede ser delegada a los particulares y, en el segundo, en cambio, se concibe a estas actividades como privadas y que pueden estar sujetas a regulación estatal .

La doctrina nacional no escapa a un contexto mundial ni a la ciencia jurídica que se ha desarrollado por otros lares y, consecuentemente, ha tomado y seguido algunas de esas concepciones. En consonancia, en nuestro país es factible distinguir cuatro etapas en relación con la evolución en la concepción de los servicios públicos .

Tal como hemos adelantado, suministrar una noción precisa de servicio público es una tarea compleja en la que el carácter de continuo devenir de la temática trae aparejado que las definiciones que se den carezcan de carácter absoluto y sean, más bien, genéricas, descriptivas y tendenciosas .

Sin embargo, podemos afirmar que para la conceptualización del servicio público gran parte de los doctrinarios argentinos se han apoyado en las lecciones del derecho francés .

Bielsa definía a los servicios públicos como “[…] toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas y asegurada esa acción o prestación por el poder de policía” .

Por otra parte, Villegas Basavilbaso definía al servicio público como “[…] toda actividad directa o indirecta de la administración pública, cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades colectivas por un procedimiento de derecho público” .

A su vez, Diez consideraba servicio público a “la prestación que efectúa la administración en forma directa o indirecta para satisfacer una necesidad de interés general” .

Tal como señala Mairal , los autores mencionados hasta aquí, entendían que el servicio público era parte de la actividad administrativa del estado.

Posteriormente, Marienhoff, calificó a los servicios públicos como

[…] toda actividad de la administración pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el presupuesto de actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal (1970, p.55) .

Es decir, que este autor incorporó, al concepto, actividades que pueden prestar particulares, aunque estén sujetos al control estatal cuando se vea involucrado un interés general.

Más recientemente, Mairal ha dicho que “[…] hoy en día el servicio público es una actividad económica, con prestaciones técnicas, que es desempeñada por los particulares o que puede prestar el Estado, según lo disponga el legislador” ; echa por tierra aquellas concepciones para las que los servicios públicos eran una actividad administrativa que debía desarrollar el Estado y postula que este podrá llevarlas a cabo cuando una ley así lo disponga. No obstante, es el Estado quien tiene la potestad de control de los servicios públicos.

Así, vemos como la noción “servicio público” es cambiante, mas es factible afirmar que se trata una intensa forma de intervención del Estado en actividades económicas en las que por cuestiones de interés general se justifica un régimen exorbitante por parte de este.

A pesar de la dificultad en la conceptualización y la resaltada discusión doctrinaria al respecto, a los fines del presente trabajo, haremos referencia a los "caracteres jurídicos" de los servicios públicos que la doctrina ha identificado como: continuidad, regularidad, generalidad, uniformidad o igualdad, y obligatoriedad.

Siguiendo a Gordillo es posible decir que la continuidad implica que los servicios públicos satisfagan la necesidad pública en forma oportuna —es decir, no significa que la actividad sea ininterrumpida—, la “regularidad quiere decir conformidad a reglas y condiciones preestablecidas” , mientras que la generalidad trae aparejada el derecho a gozar del servicio para todos los ciudadanos y “[…] se comprende en una característica que a veces se menciona aisladamente: la igualdad o uniformidad, por imperio de la cual todos tienen derecho a exigir el servicio en igualdad de condiciones.” .

En lo que respecta a la nota de obligatoriedad, podemos afirmar junto con Mairal, que implica, para quien desarrolla la actividad, la obligación de “[…] prestar el servicio a todos quienes lo requieran, dentro de las limitaciones impuestas por la cantidad de prestaciones disponibles y la extensión de las instalaciones existentes o exigibles, y de prestarlo, además, en condiciones de paridad, y no discriminatorias” .

Este autor entiende que la obligatoriedad “[…] constituye actualmente el factor definitorio del servicio público […]”, en tanto que las restantes notas —la uniformidad o igualdad, la regularidad y la continuidad— “[…] pueden ser entendidas como consecuencias de la obligatoriedad, ya que aseguran la disponibilidad del servicio y evitan violar el derecho general al acceso mediante prácticas discriminatorias” .



2.2.2. Servicio público impropio

En la doctrina suele distinguirse entre servicios públicos propios e impropios. Los segundos son aquellos que, en tanto se las considera actividades reglamentadas, se les exige una autorización estatal para su prestación. Además, en estos no hay delegación de funciones administrativas sino que la intervención estatal viene dada por el control de la actividad.

De modo que tal distinción se basa en que hay algunas actividades que satisfacen necesidades colectivas, pero que el Estado nos las asume y las presta por sí, sino que son prestadas por particulares habilitados a tal efecto, reglamentados y controlados por este . Un claro ejemplo de una actividad de esas características es el servicio de taxis.

Es decir, no se refiere a servicios de titularidad del Estado, prestados por este indirectamente por intermedio de los particulares, bajo algún régimen de concesión, sino que se trata de actividades en las que hay concurrencia entre estos dos. El Estado interviene a través la regulación de ciertas cuestiones atinentes a la prestación del servicio y los particulares son quienes desarrollan la actividad, mediante la prestación del servicio.

Gordillo, sostiene que:

[…] hay otras actividades que no son administrativas directa o indirectamente y que, teniendo el fin de satisfacer una necesidad pública, se rigen por un régimen exorbitante al derecho privado: los llamados “servicios públicos impropios.” Se trata de un concepto algo híbrido con el cual se quiere designar a las actividades de ciertos particulares a quienes el Estado exige autorización y reglamenta sus servicios con miras a asegurar su continuidad y la certeza y uniformidad de las tarifas; taxis y remises, farmacias, botes de alquiler, changadores, etc. […] .

Generalmente, su reglamentación, se caracteriza por la exigencia de un servicio abierto, no discriminatorio y continuo, y, en algunas ocasiones, el Estado fija tarifas uniformes.

Así, podemos decir que las actividades desarrolladas por los particulares, en tanto satisfacen necesidades generales, se encuentran sujetas a un régimen jurídico similar al aplicable a los servicios públicos, ya que deben asegurar la continuidad en la prestación, sobre ellos pesa obligatoriedad, regularidad, generalidad e igualdad .



2.2.3. Actividad privada de interés público

Hay, por último, actividades que no son realizadas directa ni indirectamente por la administración, pero que pueden ser de interés general de la sociedad o que sobre ellas pesa un interés colectivo. Nos referimos al desarrollo de ciertas actividades económicas que por su implicancia pueden, por ejemplo, dañar la salud, como la comercialización de tabaco o bebidas alcohólicas, las que se encuentran fuertemente reguladas por el Estado.

Son actividades que no han recibido una publificación expresa, aunque son objeto de control en tanto hay un interés público que debe ser tutelado por el Estado, pues, más allá de que sean servicios o actividades desarrolladas por los particulares en un régimen de derecho privado, trascienden los intereses de los particulares o los derechos subjetivos privados y, por este motivo, el Estado interviene mediante algún tipo de regulación.

Se trata de actividades llevadas a cabo por los particulares que son intervenidas como consecuencia de la implicancia que tienen sobre la vida de los ciudadanos y que exceden un mero interés particular. Con esto, se hace referencia a actividades que, sin estar reservadas expresamente a la acción estatal ni calificadas como actividades de servicio público, no pueden desarrollarse en un régimen puro de libertad económica y jurídica, puesto que tienden a la satisfacción de intereses que puede tener consecuencias sobre la seguridad o la salud de las personas y, por esto, el Estado las ordena o controla a través de algún tipo de regulación mediante la imposición de cargas u obligaciones (regulaciones de pesas y medidas, informativas, limitaciones en su comercialización, etc.).

En particular, nos referimos a actividades privadas que por su elevada repercusión sobre la vida de las personas son ordenadas y controladas por el Estado.



2.3. El mercado y la competencia

La prestación de servicios por parte de las ERT se lleva a cabo en un determinado mercado en el que los proveedores de servicios de transporte compiten entre sí por mantener su espacio con el propósito de incrementar su clientela. En ese marco se dan distintas situaciones que se ha dado en llamar como “fallas del mercado”.

Por esto, son traídos a colación en el presente trabajo los conceptos de mercado y competencia, en tanto la actividad que desarrollan las ERT se desenvuelve en un mercado de transporte fuertemente regulado con escasa competencia, de modo que, sin lugar a dudas, la irrupción de un nuevo servicio traerá aparejado alteraciones en la competencia y el mercado tradicional.

Consecuentemente, a continuación, definiremos al mercado y sus fallas, referiremos a la “competencia” y destacaremos el régimen de protección del mercado y la competencia.



2.3.1. El mercado y sus fallas

Las actividades industriales y la prestación de servicios se desarrollan en un ámbito denominado “mercado” que ha sido definido como “cualquier contexto donde tiene lugar la venta y adquisición de bienes y servicios”  o como “punto de reunión de la oferta con la demanda de bienes y servicios” , aunque a los fines del presente trabajo, entenderemos al mercado como un espacio jurídico dentro del cual se transan derechos de propiedad.

Tal como señala Aguilar Valdez el mercado es un “marco de transacciones e intercambios […] [un] espacio donde convergen diversos agentes (oferentes, demandantes e intermediarios) para satisfacer sus necesidades mediante la interacción de la oferta y la demanda” , además con cita de Coase indica que la noción “surge para facilitar el intercambio, es decir, para reducir los ‘costos que implican la realización de transacciones’” . Si no existieran los costos de transacción, los mercados no cumplirán función alguna. En ese marco o espacio es donde se generan los precios, estos se forman por la interacción entre la oferta y la demanda.

Para Bielsa  hay supuestos en los cuales el mercado no llega a cumplir su mecanismo de eliminación de costos de transacción o lo hace deficientemente y, en ese sentido, falla. Tales situaciones han sido denominadas “fallas de mercado”.

Aguilar Valdez, con cita de Samuelson y Stiglitz, indica que se asimilan las “fallas del mercado” con la “quiebra de la competencia y la imposibilidad de lograrse, en el mercado la eficiencia económica” .

De modo que podemos inferir que las fallas de mercado son situaciones que se producen cuando el mercado no es capaz de asignar los recursos de forma eficiente; dicho de otra forma es cuando carece de competencia, adolece de competencia imperfecta, padece suministros ineficientes de bienes (públicos o privados), posee externalidades negativas o en él se presentan asimetrías de información, entre otras.

Siguiendo a Aguilar Valdez , distinguiremos cuatro fallas de mercado:

● En primer lugar, podemos señalar las denominadas “economías de escala” que son estructuras de producción en las que resulta preferible producir mediante monopolios antes que mediante muchas empresas en competencia, ya que se dan situaciones de costos medios decrecientes por los que a mayor utilización del servicio menor es el costo unitario. Se trata en definitiva del monopolio natural que deviene en servicio público, en tanto la distribución (por ejemplo, de agua potable, energía eléctrica o gas) con más de una red resulta ineficiente en comparación con el uso de una red única.

● En segundo término, cabe referir a los llamados “bienes públicos”, los que son aquellos en los que el consumo o disfrute de uno por un determinado individuo no resta nada al de otros individuos y en los que un individuo no puede excluir a otros de su goce y disfrute. Para el referido autor, el caso típico es el de la defensa nacional.

● En el tercer orden, se encuentran las “externalidades”. Son aquellas que se dan siempre que una persona o una empresa pueda realizar una actividad que afecte directamente a otras, pero por la que no paga ni recibe compensación y pueden ser negativas o positivas. El caso típico de las externalidades negativas es la contaminación ambiental, situación por la que un solo agente (el empresario) se ve beneficiado con la conducta mientras que la sociedad es la que se perjudica con ese actuar. Respecto de las externalidades positivas, se pueden señalar el caso de los inventos, ya que suponen un beneficio para la sociedad en su conjunto.

● Finalmente, cabe destacar la “información imperfecta” por la que los que participan en el mercado no tienen toda la información relevante disponible para realizar eficientemente la transacción, información que también puede ser asimétrica en los casos en los que la información no está disponible para todas las partes del intercambio y solo se encuentra completa para una de ellas.

Tal como señalamos en el punto 2.1.2.1 —Fundamentos económicos de la regulación pública—, estas fallas de mercado sirven para fundamentar la intervención del Estado por medio de las regulaciones.



2.3.2. La competencia

La existencia del mercado crea una competencia entre quienes ofrecen un determinado bien o servicio (proveedores).Esa competencia, implica que los proveedores compitan entre sí por ingresar al mercado y mantenerse en él, lo que en definitiva depende de la decisión de los consumidores, quienes optan por sus productos o servicios.

Aguilar Valdez, con cita de Fernández Ordoñez, postula que “…hay competencia cuando hay rivalidad entre los productores; o —dicho de otra forma— los oferentes de bienes y servicios se encuentran en un ´constante estrés´ por no perder su clientela y ganar nuevos consumidores.” .

El mismo autor refiere que en el marco de un mercado en competencia, los agentes económicos —proveedores de bienes y servicios— persiguen la merma en sus costos de producción con el fin de trasladar esa baja a los precios para poder incrementar su clientela, de modo que una mejor aplicación de recursos productivos genera eficiencia y de tal manera provocar un bienestar en el consumidor, quien podrá adquirir un bien o servicio a un menor precio o de mayor calidad.

Por su parte, Cuadros señala que:

La concurrencia pura y perfecta requiere la existencia de las siguientes condiciones en el mercado:1) atomización de oferentes; 2) atomización de consumidores; 3) homogeneidad o sustituibilidad de los bienes transados; 4) ausencia de barreras de entrada a mercado; 5) libertad de salida del mercado; 6) transparencia en el mercado mediante información libre y gratuita .

Para los proveedores de bienes y servicios, el ingreso y la permanencia dentro del mercado, en principio y como consecuencia de los preceptos constitucionales que más adelante serán analizados, son libres y podrán ser regulados con los fundamentos y dentro de los límites ya aludidos en el acápite 2.1.2.



2.3.3. La protección del mercado y la competencia

Si bien en un capítulo venidero se profundizará al respecto, en esta instancia cabe destacar que tanto el mercado como la competencia gozan de protección jurídica, en primer lugar, por la manda del artículo 42 de la Constitución Nacional y, en segundo lugar, por normas específicas que permiten la intervención estatal ante supuestos de distorsión del mercado, tales como la Ley de Defensa de la Competencia (2018), la Ley de Lealtad Comercial (1983) y la Ley de Defensa del Consumidor (1993).

El artículo 42 de la Constitución Nacional hace de piedra basal de la protección del mercado y de la competencia en tanto norma imperativa que impone a las autoridades la obligación de proveer a la “defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados” [Ley n.o 24430, 1994]. Es decir, la manda constitucional determina la necesidad de proteger al mercado como marco de transacciones y a la competencia por las implicancias que tiene en el bienestar general.

Por ello, podemos decir que, en tanto marco jurídico de las transacciones, el mercado necesita del Estado para que garantice su existencia mediante su protección. Sin la garantía pública no hay mercado posible y sin defensa de la competencia tampoco habrá garantía alguna para los beneficios que puede traer aparejada la competencia para la comunidad.

Los conceptos de mercado y competencia, antes aludidos, son traídos a colación en el presente trabajo, en tanto que la actividad que desarrollan las ERT se desenvuelve en un mercado de transporte fuertemente regulado con escasa competencia, de modo que, sin lugar a dudas, es disruptiva si se tiene en cuenta que altera la competencia y el mercado tradicional.

En otras palabras, podemos afirmar que las economías de mercado precisan de un régimen jurídico que permita garantizar la competencia efectiva entre quienes participan de ese mercado y que, además, sancione conductas o prácticas contrarias a la competencia.

Es decir, en nuestro país el mercado y la competencia gozan de un régimen normativo disperso que procura la protección de los consumidores, la defensa de la competencia para evitar que los competidores no compitan entre sí y la defensa de la lealtad comercial para evitar que los competidores compitan entre sí dañándose o dañando a terceros innecesaria o improductivamente.

Lo que en definitiva implica que el régimen jurídico argentino busca corregir asimetrías en la información, que exista competencia en el mercado, que la oferta y la demanda interactúen libremente y sanciona abusos por parte de quienes detentan una posición dominante en él .



2.4. Síntesis y conclusiones

En el presente capítulo hemos abordado aquellos conceptos que, a nuestro entender, permitirán una cabal comprensión y entendimiento de los modos de intervención del Estado en las actividades de los particulares, en pos de determinar cuál de ellos es el que debe ser utilizado en el caso de la actividad de las ERT.

Asimismo, como consecuencia de que en este trabajo nos propusimos identificar las diferencias entre los servicios públicos, los servicios públicos impropios y las actividades privadas de interés público para luego determinar su alcance y con ello intentar establecer la naturaleza del servicio que prestan las ERT, expusimos cuestiones atinentes a la tercera categoría de la intervención administrativa en la economía, denominada “servicio público”. Ello nos permitirá, en un capítulo venidero, encuadrar jurídicamente la actividad de las ERT.

Luego, analizamos los conceptos de mercado y competencia, ya que la actividad que desarrollan las ERT se desenvuelve en un mercado de transporte fuertemente regulado con escasa competencia, por lo que, sin lugar a dudas, su ingreso en ese ámbito de transacciones es disruptivo si se tiene en cuenta que altera la competencia y el mercado tradicional.

Seguidamente, destacamos las fallas de mercado ya que sirven para fundamentar la intervención del Estado por medio de las regulaciones.

Y finalmente, remarcamos que en nuestro país el mercado y la competencia gozan de un régimen normativo disperso que procura la protección de los consumidores, la defensa de la competencia para evitar que los competidores no compitan entre sí y la defensa de la lealtad comercial para evitar que los competidores compitan entre sí dañándose o dañando a terceros innecesaria o improductivamente.

Todos estos conceptos nos servirán a los fines de calificar la actividad de las ERT, para determinar cómo debe y qué entendemos que debe ser regulado en relación con esta.



3. Aspectos normativos

La tarea de regular actividades económicas implica comprender el marco normativo que incide sobre esta y los bienes jurídicos que estas tutelan, para luego meritar el encuadre de la actividad bajo análisis con el fin de conocer qué aspectos ya se encuentran regulados en las normas de carácter general o especial y, de tal modo, determinar las aristas de la actividad que requieren de una regulación particular.

A continuación, haremos referencia a normas de laya constitucional e infraconstitucional que, sin duda, influyen en el devenir de la actividad sujeta a estudio en el presente trabajo.



3.1. Constitución Nacional

En línea con lo propuesto en la introducción del presente trabajo, a lo largo de los capítulos anteriores, en este y los venideros, la Constitución Nacional provee preceptos que sirven de base no solo para el análisis de la actividad, sino también para su regulación.

Por ello, a continuación, haremos referencia a aquellas disposiciones que deben ser tenidas en cuenta al momento del dictado de una regulación, ya que le darán sustento legal y jurídico, y servirán de guía para su eficiencia y eficacia.

Es decir, el desarrollo de la actividad en cuestión, puede ser enmarcada en las previsiones de los artículos 14, 19, 28 y 42 de la Constitución Nacional.

Tal como enseña Gelli, “el artículo 14, junto con el 19, constituyen la piedra angular del sistema liberal adoptado por la Constitución histórica del 1853/60 y son la expresión y consagración normativa del respeto a la libertad y dignidad de la persona” . Es una declaración de los derechos y facultades de todos los habitantes de la nación Argentina, tanto los nacionales como los extranjeros, las personas humanas como jurídicas.

También, como fuera adelantado en el acápite 2.1.2, el artículo 14 es el fundamento constitucional de la “regulación económica” en tanto dispone que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio […]” (Art. 14, Ley n.o 24430, 1994), es decir, junto con el artículo 19 de la ley suprema, son las normas que determinan el principio de legalidad.

A su vez, el catálogo de derechos y facultades allí establecidos, incluye como derechos:

[…] trabajar y ejercer toda industria lícita; navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender. [art. 14, Ley n.o 24430, 1994].

Los derechos de trabajar y ejercer industria lícita, de navegar y comerciar, junto con los derechos a usar y disponer de la propiedad privada de los que deriva la libertad contractual —por más que no se encuentre expresamente consagrado en el artículo 14—, constituyen el compendio de libertades económicas .

Por su parte, el artículo 19  de la ley suprema contiene el principio de reserva de ley, por el que “todo aquello que no está prohibido está permitido” [art. 19, Ley n.o 24430, 1994]. Principio básico y sustantivo de la democracia liberal que constituye un valladar formal a la acción del Estado, por el que se requiere la existencia de una ley emanada del Congreso y sancionada y promulgada por el Poder Ejecutivo a los fines de la intervención normativa del Estado que limite los derechos de trabajar y ejercer industria lícita, de comerciar, de usar y disponer de la propiedad privada, entre otros.

En lo que respecta a la regulación económica, a los artículos 14 y 19 de la carta magna, se le debe adicionar su artículo 28 , en tanto determina una garantía constitucional que fija los lindes de la competencia reglamentaria de la primera frase del artículo 14. Para Gelli “[…] esta norma declara que los derechos allí enumerados se ejercen conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio […] la capacidad reglamentaria no es ilimitada, tiene bordes: las leyes no deben alterar los principios, los derechos y garantías” .

Es decir, de la conjunción de los tres artículos, surge un catálogo de principios derechos y garantías fundamentales que resulta imprescindible al momento de dictar una regulación de la actividad de las ERT.

En oportunidad de la reforma constitucional de 1994, el constituyente, en el actual artículo 42  de la carta magna, incorporó una declaración y reconocimiento de los derechos de usuarios y consumidores.

Coincidimos con Cuadros, para quien:

El art. 42 de la Constitución Nacional plantea, de modo medular, la existencia de una relación jurídica de connotaciones particulares: la relación de consumo. Esta, que sirve de nexo jurídico entre los consumidores y usuarios y los proveedores de bienes y servicios, tiene lugar dentro del marco jurídico que brinda el mercado, contexto que debe ser preservado normativamente mediante la defensa de la competencia a fin de resguardar los derechos a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, y a la preservación de la libertad de elección dentro de un marco de condiciones del trato equitativo y digno. Según el texto glosado, corresponde al Estado resguardar las condiciones de competencia de los mercados, siendo su deber proveer lo conducente a la educación para el consumo, el control de los monopolios naturales y legales, la calidad y eficiencia de los servicios públicos y la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios .

En otras palabras, el artículo 42 de la carta magna y tal como fuera referido anteriormente en el acápite 2.3.3 además de incorporar nuevos derechos subjetivos de los usuarios y consumidores, hace de piedra basal de la protección del mercado y de la competencia, dando lugar al dictado de normas específicas que involucran diversas ramas de estudio —como la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley de Lealtad Comercial y la Ley de Defensa del Consumidor— que serán precisadas en apartados venideros.



3.2. Los tratados internacionales con jerarquía constitucional

Luego de la reforma constitucional de 1994, los derechos y garantías enunciados en el apartado anterior, deben articularse con ciertos tratados de derechos humanos a los que el inciso 22 del artículo 75  de la Constitución Nacional les otorgó jerarquía constitucional.

El pormenorizado análisis de esos tratados, de otros tratados y concordatos a los que la reforma les confirió una jerarquía superior a la de las leyes dictadas por el Congreso Nacional, excede ampliamente el objeto del presente trabajo. Mas entendemos que algunas de sus disposiciones no deben ser dejadas de lado al momento del análisis de la actividad bajo estudio.

Tales tratados han incorporado al catálogo de derechos y garantías, un cúmulo de conductas que deben ser materializadas por el Estado, confiriéndoles nuevos cometidos. A estos nuevos derechos se los ha denominado como derechos económicos, sociales y culturales (DESC).

Sin ánimo de agotar la temática, podemos referir cómo algunos de estos derechos, tales como el derecho a la salud, el derecho a la seguridad y el derecho al acceso a la información, persiguen garantizar, efectivamente, el derecho a la vida y a la integridad personal.

A continuación, indagaremos sucintamente sobre algunos preceptos que creemos relevantes en tanto resultan derechos y garantías de laya constitucional que se complementan con las disposiciones constitucionales y legales que aquí se tratan.

Ávalos, señala que:

El Derecho a la salud comprende el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, incluidas las condiciones de vida saludables y de servicios de salud disponibles, accesibles y de buena calidad. Según la Organización Mundial de la Salud, ‘la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades’ .

Este mismo autor, además entiende que “la salud de todos los pueblos es una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad, y depende de la más amplia cooperación de las personas y de los Estados” .

Respecto al derecho a la salud, podemos referir que entre otros, nuestro país ha firmado los siguientes tratados:

● El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el que en su artículo 12 establece que “los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (1966).

● La Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, que dispone en su artículo 11, bajo la denominación de Derecho a la preservación de la salud y al bienestar que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y la comunidad” (1948).

● La Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 25 prescribe: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud […]” (1948).

● La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial en su artículo 5 determina la obligación de los Estados partes de garantizar a toda persona el goce del derecho a la salud pública y la asistencia médica (1965).

● El Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturas, Protocolo de San Salvador, en su artículo 10 dispone: “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” (1988).

El derecho a la seguridad personal, también es un derecho humano reconocido por una serie de instrumentos internacionales.

Por ejemplo, el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos indica que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. El derecho a la libertad y seguridad personales se repite en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. A su vez, el Pacto de San José de Costa Rica se expresa en similar sentido, en el inciso 1 de su artículo 7.

El inciso b) del artículo 5 de La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial es aún más elocuente, en tanto establece que toda persona, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico, tiene derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal cometido por funcionarios públicos o por cualquier individuo, grupo o institución .

Sagüés postula:

En su versión restringida, el derecho a la seguridad personal parece vincularse al derecho a la integridad física, en el sentido de tutelar al individuo contra daños a su cuerpo. Pero en una acepción más amplia, comprende también la protección frente a otros ataques conexos, como privaciones o perturbaciones a la libertad ambulatoria, atracos, invasiones a su domicilio, atentados sexuales, y en general amenazas o intimidaciones que impidan a un ser humano disfrutar de su derecho a la tranquilidad, sin temer lesiones a su persona o a sus bienes .

Coincidimos con el referido autor, para quien el derecho a la seguridad opera como una suerte de derecho fundante porque posibilita el goce de otros derechos y que los ciudadanos pueden exigirle al Estado un efectivo rol preventivo y represivo, por lo que implica para el Estado deberes de acción y de omisión .

Por su parte, el derecho a la información, derecho/deber que se considera derivado de la libertad de expresión, comprende una garantía para los usuarios de servicios que además de encontrarse contemplado en el artículo 42 de la Constitución Nacional, tiene sustento en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece:

[...] toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección (1969).

Si bien pareciera que la norma refiere a la libertad de expresión, se puede inferir que “recibir y difundir informaciones” (Convención Americana de Derechos Humanos, 1969), implica para los ciudadanos el derecho a ser informado y, correlativamente, la obligación de brindar información.

Para Basterra “se puede definir al derecho a la información como la facultad que tienen los ciudadanos de comunicar o recibir libremente información veraz, por cualquier medio de difusión” .

Gelli entiende que “a partir de la reforma 1994, la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de cualquier tipo ingresó en la Constitución Nacional por la jerarquía otorgada a los tratados de derechos humanos, entre ellos al Pacto de San José de Costa Rica (art. 13.1) […]” .

Vemos cómo el acceso a la información, como derecho humano, puede ser considerado a su vez como una fuente para la libre elección de los servicios para usuarios y consumidores. El Estado debe velar por la materialización de este derecho en pos de la protección de los ciudadanos.

El derecho a la salud, el derecho a la seguridad y el derecho al acceso a la información, como derechos humanos implican garantías por las que los ciudadanos pueden exigir al Estado su satisfacción y este en su calidad de garante tiene una obligación positiva de proveer condiciones para que las personas que se encuentran bajo su cuidado puedan desarrollar una vida digna.

A su vez, esa obligación, no solo comprende el dictado de un orden normativo que posibilite el cumplimiento de esta obligación sino que, además, implica una conducta de parte de los gobiernos tendiente al aseguramiento y existencia de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

Entonces, entendemos que estos derechos y garantías positivas que hacen a la dignidad humana, no pueden ser dejadas de lado al momento del dictado de una regulación para la actividad de las ERT.



3.3. El Código Civil y Comercial de la Nación

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley n.° 26994, 2014) contiene un capítulo con tres secciones que regulan el transporte de personas y cargas.

De tal modo, en la primera sección del capítulo VII, nominada “Disposiciones generales”, define el contrato de transporte, le otorga un ámbito de aplicación —excluyendo al transporte gratuito—, impone obligaciones para quienes hagan oferta al público de servicios de transporte, determina el plazo, impone sanciones a los transportistas por retardo y delimita su responsabilidad.

En una segunda sección, denominada “Transporte de personas”, determina el momento en que se perfecciona el contrato, define las obligaciones de las partes (transportista y pasajero), delimita la extensión de la responsabilidad del transportista por la avería o pérdida del equipaje y prohíbe la inclusión de cláusulas limitativas de la responsabilidad.

Finalmente, en una tercera sección, hace referencia al transporte de cosas. A su vez, el artículo 1280, define al contrato de transporte: “Hay contrato de transporte cuando una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar a personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar un precio o flete” (Ley n.° 26994, 2014).

Cabe destacar que ninguno de los reemplazados, Códigos Civil y de Comercio, regulaban el contrato de transporte directamente y, por ende, no contenían una definición en tal sentido. El Código Civil solo hacía una mención genérica del transporte en el artículo 1119 referido a la responsabilidad civil, mientras que el Código de Comercio, en los artículos 162 al 206, en referencia a los transportistas como agentes auxiliares del comercio y mediante expresa mención de elementos que caracterizaban al contrato, indirectamente regulaba el transporte .

Así, vemos cómo en la actualidad una ley de fondo, regula específicamente el contrato de transporte, lo que sin lugar a dudas resulta de aplicación a la actividad desarrollada por las ERT.

En capítulos venideros, desarrollaremos con mayor profundidad la implicancia de esta norma en el contrato de transporte que se celebra por intermedio de las ERT.



3.4. Régimen de protección del consumidor

Conforme lo dicho en 1.3.3, en nuestro sistema jurídico el mercado goza de protección mediante la intervención estatal, es decir, por la manda del artículo 42 de la Constitución Nacional y por normas específicas.

Una de ellas es aquella que persigue la protección de los consumidores, en tanto sujetos participantes de los intercambios de bienes y servicios que se dan en el mercado, a la que se denomina Ley de Defensa del Consumidor.

En el año 1993 fue sancionada la Ley n.° 24240 y, luego, a instancias de la reforma constitucional de 1994 se incorporó al texto de la Constitución Nacional el capítulo referido a los “Nuevos derechos y garantías” que contempla la protección de los usuarios y consumidores y las relaciones de consumo (artículos 42 y 43 de la ley suprema).

Cabe destacar que la Ley de Defensa del Consumidor fue modificada en diversos aspectos por varias leyes posteriores (por ejemplo, las leyes 24568, 24787, 24999, 26361, entre otras), siendo la Ley n.° 26994 que aprobó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación la que produjo la mayor modificación, ya que mediante la recepción del contrato de consumo y la relación de consumo, como así también la adhesión al principio pro consumidor en forma coincidente con la legislación especial —entre otras— introdujo un "umbral mínimo" de protección de los derechos de los consumidores .

El régimen de defensa del consumidor en nuestro régimen jurídico tiene como principal objeto la defensa del consumidor o usuario. Así el artículo 1 de la Ley n.° 24240 establece:

La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (1993).

Vemos cómo el aludido régimen constituye un modo de regulación del mercado en el que el consumidor o usuario es el sujeto —que por encontrarse en una situación desventajosa o de debilidad— resulta tutelado en sus intereses, en tanto parte que carece de elementos suficientes al momento de su elección en el consumo. Por ello, podemos decir que la Ley de Defensa del Consumidor viene a corregir las asimetrías en la información como falla del mercado.



3.5. Régimen de defensa de la competencia

Tal como adelantáramos en 2.3.3, en un mercado, en general, los competidores intentan atraer a los consumidores o usuarios bajando sus precios y mejorando la calidad de sus productos o servicios. Esto trae aparejado que ese constante estrés estimule a los productores de bienes o a los prestadores de servicios a encontrar nuevos y mejores métodos de producción o prestación que le permitan obtener mayores ganancias.

Como vimos en el referido capítulo del presente trabajo, para que el mercado sea eficiente los bienes o servicios deben ser ofrecidos y demandados por un gran número de vendedores o compradores relativamente pequeños que carezcan de posibilidades de influir en el precio con su accionar individual.

Por este motivo es que la competencia suele ser protegida mediante distintos instrumentos; estos pueden ser clasificados en sanciones por conductas anticompetitivas, control de operaciones de concentración y abogacía de la competencia.

El marco normativo vernáculo que protege la competencia, además del ya referido artículo 42 de la Constitución Nacional, es la Ley n.° 27442 de Defensa de la Competencia que tiene por objeto la protección de la competencia contra toda forma de distorsión por lo que define, interrumpe, previene y sanciona prácticas que persigan el limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, con el objetivo de garantizar el interés económico general.

En ese sentido, su artículo 1 establece que:

Están prohibidos los acuerdos entre competidores, las concentraciones económicas, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general […] [2018].

Es decir, la mentada ley persigue la protección de la competencia contra toda forma de distorsión y límites al acceso al mercado que signifiquen un perjuicio al interés general en su aspecto económico.

Ferreyra Marquesto  señala que entre las conductas distorsivas vedadas podemos destacar aquellas que persiguen la eliminación de la competencia como la fijación de precios, los arreglos de licitaciones, la distribución de clientelas, que permiten fijar precios o cantidades artificiales que no serían alcanzadas por el mercado; o los abusos de la posición dominante, donde la restricción de la competencia puede también conducir a cantidades o precios artificiales.

Para dotar de efectividad a estas conductas, la norma prevé sanciones que van desde multas hasta la inhabilitación para ejercer el comercio o ser proveedor del Estado.

De ello surge, tal como lo indica Aguilar Valdez , que el régimen de Defensa de la Competencia no persigue conformar un mercado ni imponer organizaciones empresariales determinadas ni fijar precios, sino que impone límites a conductas que pueden afectar la competencia y garantiza que los precios sean determinados de forma competitiva.



3.6. Régimen de lealtad comercial

A continuación, haremos mención a un régimen que complementa al de la Defensa de la Competencia, el de la Lealtad Comercial (Ley n.° 22802, 1983) que tiene por objeto asegurar la lealtad y la transparencia en las relaciones comerciales, y persigue el acceso a información esencial sobre los productos y servicios que son comercializados en la Argentina.

Nazar Anchorena, luego de un profuso análisis de las definiciones dadas en el derecho comparado, define a la competencia desleal como aquellos

[…] actos que por medios de alguna forma reprochables afectan la posición competitiva de una persona o el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.”, para luego afirmar que “la competencia desleal es una disciplina que está orientada a sancionar a quienes compiten a través de medios indebidos o ilegítimos .

El reciente Decreto de Necesidad y Urgencia número 274/2019, tiene como objetivo mejorar las condiciones comerciales del mercado en interés de todos sus participantes, incorporando una definición del término "mercado", considerándolo como el ámbito en el cual los oferentes y los demandantes de un bien o servicio realizan una o más transacciones comerciales .

Así, del artículo 1 del aludido Decreto de Necesidad y Urgencia surge que persigue “[...] asegurar la lealtad y transparencia en las relaciones comerciales y garantizar el acceso a información esencial sobre los productos y servicios comercializados en la República Argentina a través de canales físicos o digitales, en interés de todos los participantes del mercado[...]” (2019).

Luego, el artículo 2 del referido Decreto de Necesidad y Urgencia, define el acto de competencia desleal como “toda acción u omisión que, por medios indebidos, resulte objetivamente apta para afectar la posición competitiva de una persona o el adecuado funcionamiento del proceso competitivo” (2019) y el artículo 8, en un sentido amplio, declara expresamente la prohibición de los actos de competencia desleal.

Siguiendo a Del Pino y Peruzzotti  podemos decir que el Decreto de Necesidad y Urgencia 274/2019 apunta a restringir la captación de clientela mediante mensajes de cualquier índole que sean engañosos para evitar que los consumidores —mediante indicaciones poco claras y engañosas o inexactitudes—, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías o en la contratación de servicios con lo que en definitiva se protege el derecho de aquellos a una información adecuada, completa y veraz y que, además, pretende preservar la lealtad en las relaciones comerciales para mejorar las condiciones de competencia de la economía.

Por lo expuesto precedentemente, podemos afirmar que el régimen de lealtad comercial regula aspectos de la competencia que se complementa con el régimen de la de defensa de la competencia previsto en la Ley n.° 27442 para, en definitiva, proteger el mercado en un todo conforme a lo previsto en el artículo 42 de la Constitución Nacional.



3.7. La Ley n.° 27078 Argentina Digital

A continuación, traemos a colación una norma que si bien, tal como lo indica su primer artículo tiene por objeto declarar de interés público el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), las telecomunicaciones y de los recursos asociados a ellas —con el fin de posibilitar el acceso a los habitantes de nuestro país “a los servicios de la información y las comunicaciones en condiciones sociales y geográficas equitativas, con los más altos parámetros de calidad” (art. 1, Ley n.° 27078, 2018)—, persigue garantizar el derecho humano a las comunicaciones.

Por ello, en su artículo segundo establece:

Las disposiciones de la presente ley tienen como finalidad garantizar el derecho humano a las comunicaciones y a las telecomunicaciones, reconocer a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) como un factor preponderante en la independencia tecnológica y productiva de nuestra Nación, promover el rol del Estado como planificador, incentivando la función social que dichas tecnologías poseen, como así también la competencia y la generación de empleo mediante el establecimiento de pautas claras y transparentes que favorezcan el desarrollo sustentable del sector, procurando la accesibilidad y asequibilidad de las tecnologías de la información y las comunicaciones para el pueblo [art. 2, Ley n.° 27078, 2018].

En tanto que, tal como las define el inciso j) del artículo sexto de la referida norma, las TIC son “el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que permitan la compilación, procesamiento, almacenamiento y transmisión de información, como por ejemplo voz, datos, texto, video e imágenes, entre otros” (art. 6, Ley n.° 27078, 2018), podemos inferir que las ERT al operar a través de plataformas tecnológicas —específicamente aplicaciones para dispositivos móviles iOS y Android— quedan comprendidas por este cuerpo normativo.

De ello, se desprende que las ERT pueden ser consideradas TIC y que están en un todo de acuerdo con la finalidad propuesta en el artículo segundo de la Ley Argentina Digital, ya que sin dudas resultan “un factor preponderante en la independencia tecnológica y productiva de nuestra Nación” (art. 2, Ley n.° 27078, 2018), incentivan “la competencia y la generación de empleo mediante el establecimiento de pautas claras y transparentes” (art. 2, Ley n.° 27078, 2018), y procuran “la accesibilidad y asequibilidad de las tecnologías de la información y las comunicaciones para el pueblo” (art. 2, Ley n.° 27078, 2018).



3.8. La resolución 615 de la Superintendencia de Seguros de la Nación

Seguidamente, haremos un breve análisis de una normativa que resulta de aplicación a la actividad bajo estudio en el presente trabajo, es decir, aquella que desarrollan las ERT.

En julio del año 2019, a través de la resolución 615, la Superintendencia de Seguros de la Nación, incorporó como sub inciso 3º del inciso a) del Punto 23.6. del Reglamento General de la Actividad Aseguradora (t.o. resolución SSN 38.708 y sus modificatorias y complementarias) lo que ha dado en llamar la “cobertura de Vehículos Automotores Intervinientes en un Servicio Convenido por Intermedio de una Plataforma Tecnológica que se regirá única y exclusivamente por las condiciones generales y cláusulas adicionales dispuestas por el Anexo del punto 23.6, inc. a.3” (Art. 1, Resolución 615/2019).

En otras palabras, la Superintendencia de Seguros de la Nación, agregó a la clasificación del ramo de automotores y/o remolcados la cobertura para los vehículos que prestan el servicio de transporte de pasajeros y que obtienen sus viajes a través de una ERT.

En resumidas cuentas, de la aludida Resolución se desprenden algunos elementos relevantes que hacen a las características particulares que de un modo expreso regulan un tipo de seguro de responsabilidad civil para la actividad que desarrollan las ERT.

Vemos cómo, en definitiva, es una combinación de coberturas, responsabilidad civil, daños, incendio y robo o hurto, para vehículos que brindan un servicio de transporte de personas o cosas por intermedio de una plataforma tecnológica; que rige para el momento en el que están prestando el servicio, es decir, mientras se esté desarrollando el viaje contratado.

Tal como señala Cerda:

[…] con la incorporación del uso del rodado para servicios convenidos a través de una plataforma tecnológica, se adiciona un uso "mixto", ya que mientras no se afecte al servicio, puede estar bajo uso particular (dualidad de uso); pero cuando es requerido, se activaría por la demanda, el uso comercial .

Es decir, la incorporación del nuevo tipo de “vehículo” en el marco normativo referido a los seguros provoca una dualidad de cobertura. En instancias en las que el vehículo se encuentra brindando servicios de transporte por medio de ERT, se suspenden las otras coberturas que haya contratado en calidad de asegurado y/o tomador (el seguro obligatorio y voluntario respecto a la responsabilidad civil), entrando en vigencia la "cobertura de Vehículos Automotores Intervinientes en un Servicio Convenido por Intermedio de una Plataforma Tecnológica” (art.1, Resolución 615/2019).

La referida norma se engarza con el entramado normativo que se viene desarrollando en el presente capítulo y resulta, sin dudas, de aplicación a los distintos actores que participan de la actividad que llevan a cabo las ERT.



3.9. Un caso de regulación en Argentina (Ley Mendoza)

La provincia de Mendoza ha sido la primera en regular la actividad de las ERT, mediante la sanción de la Ley provincial n.° 9086, esta regula integralmente el sistema de transporte de pasajeros y cargas.

A los fines del análisis de la norma en cuestión, en un primer término haremos referencia a los aspectos generales del cuerpo normativo y, en especial, al articulado relacionado a la actividad de las ERT, para luego detallar algunos de los aspectos vinculados a las ERT, a los permisionarios o socios conductores y a los vehículos en los que se presta el servicio.

La denominada Ley de Movilidad clasificó el transporte en dos grandes categorías, por un lado, el transporte de pasajeros y, por otro, el transporte de cargas. Estas a su vez, contienen subcategorías.

En la categoría “Transporte de pasajeros” se encuentran “Transporte público de pasajeros, transporte colectivo de pasajeros, servicio regular”, “Transporte de pasajeros de interés general: Taxis y Remises”, y “Transportes habilitados”. En esta última subcategoría, se incluye el “Transporte privado por plataformas electrónicas”.

De esto, se colige que esta ley entiende como servicios públicos al transporte colectivo de pasajeros (autobuses, trolebuses y metrotranvía), mientras que califica como “servicios de transporte de pasajeros de interés general” a los servicios de transporte prestados por permisionarios (taxis y remises).

Esta regulación, define al “servicio de transporte privado a través de plataformas electrónicas” como:

[…] el servicio que, con base en el desarrollo de tecnologías de dispositivos móviles, utilizando el sistema de posicionamiento global y plataformas independientes, permite conectar a usuarios que lo demanden, punto a punto, con conductores que ofrecen dicho servicio mediante el uso de la misma aplicación, para celebrar un contrato en los términos del artículo 1280 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, según se trate de un servicio de transporte público o privado, respectivamente [art. 52, Ley provincial n.° 9086, 2018].

A reglón seguido, postula que “este transporte oneroso de pasajeros constituye una actividad privada de interés público” (art. 52, Ley provincial n.° 9086, 2018).

Luego, indica algunos requisitos previos al inicio de la actividad por parte de los “titulares de los vehículos afectados al servicio” como la inscripción ante la autoridad de aplicación a fin de la obtención de un permiso de explotación al que le otorga el carácter de precario y revocable.

Posteriormente, la ley alude explícitamente a las ERT a las que le da la calidad de intermediario y las define taxativamente como:

[…] personas jurídicas que promuevan, promocionen o incentiven el uso de tecnologías o aplicaciones propias o de terceros que permitan acceder a los usuarios al Sistema de Transporte por Plataformas Electrónicas mediante un dispositivo móvil que utilice sistema de posicionamiento global [art. 54, Ley provincial n.° 9086, 2018].

Por otro lado, concede a la autoridad de aplicación la posibilidad de limitar la cantidad de permisos a otorgar conforme la densidad poblacional de la zona y le confiere la obligación de llevar un registro de los vehículos prestadores del servicio, de los permisionarios, de las empresas de redes de transporte y de las plataformas electrónicas utilizadas por estas.

Asimismo, establece que el precio del servicio será determinado por las ERT en conformidad con el usuario e impone a las ERT la obligación de ofrecer al usuario un cálculo estimado del precio en función de los puntos de origen y destino, además de otorgarle la posibilidad de efectuar el pago del precio por medios electrónicos o, en su defecto, en dinero en efectivo.

Impone como único medio de comunicación y solicitud de transporte la plataforma virtual o aplicación, así el servicio solo podrá ser prestado mediante previa solicitud cursada por un usuario de la plataforma a un conductor registrado que se encuentre disponible en ese momento. De modo que prohíbe a los vehículos habilitados hacer oferta pública del servicio y veda la posibilidad de transportar pasajeros que no sean usuarios de la plataforma.

A su vez, habilita a los permisionarios de taxis y remises a participar también de esta modalidad de transporte a través de las ERT. Consecuentemente, si el permisionario obtiene un viaje mediante oferta pública deberá regirse por la tarifa que el Poder Ejecutivo haya dispuesto y si el servicio fuese requerido a través de una plataforma electrónica habilitada para ese fin, se regirá por las condiciones que se establezcan para esa modalidad.

Impone a las ERT la obligación de poner a disposición de los usuarios un sistema de evaluación del servicio.

Establece un régimen de solidaridad en relación con la prestación del servicio y al cumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley a permisionarios y conductores. Podemos afirmar que no solamente estipula obligaciones en cuanto a la prestación del servicio, sino que además refiere a los daños que la actividad pueda producir en un todo conforme a lo dispuesto en el Código Civil y Comercial de la Nación (artículos 1286, 1288 y 1757, siguientes y correlativos).

Determina las obligaciones en cabeza de las ERT, entre las que podemos destacar: el pago del impuesto a los ingresos brutos; retener a los permisionarios los gravámenes que le sean impuestos para luego liquidarlos; obligaciones de contralor sobre la operatoria (como el cumplimiento de la legislación aplicable, la asignación de viajes solo a los vehículos y conductores que se encuentren registrados, la imposibilidad de asignar viajes por más de ocho horas corridas a un conductor ni más de doce horas fraccionadas en un mismo día, entre otras); la obligación de proveer información a la autoridad de aplicación; la obligación de constituir domicilio en la provincia de Mendoza, designar un representante, apoderado o encargado de negocios que tenga residencia permanente en la ciudad de Mendoza, constituir una sucursal de la sociedad en la jurisdicción de la provincia.

Fija las sanciones aplicables a las ERT por el incumplimiento de lo dispuesto en la Ley y su decreto reglamentario.

También, detalla obligaciones de los permisionarios tales como pagar tasas, mantener el vehículo, acreditar el pago de obligaciones tributarias y previsionales propias y/o de sus conductores, contar con una póliza de seguro de determinadas características y garantizar que los vehículos cuenten con los requisitos de seguridad establecidos.

Además, establece los requisitos que deben cumplir los vehículos, tales como antigüedad, capacidad e impone la obligación de someter a los vehículos habilitados a revisiones técnicas periódicas y mantener en todo momento la higiene.

Finalmente, cabe destacar que esta ley creó un “fondo de movilidad” que tiene por finalidad financiar la renovación de unidades para los servicios de taxis, remises, transporte escolar y contratado, que se conforma con una sobre alícuota del 1 % sobre el total del viaje y los pagos que se efectúen sobre tasas de inscripción y permisos de explotación.

De este modo, vemos cómo la provincia de Mendoza tiene el primer marco regulatorio de la actividad de las ERT y, más allá de opiniones personales respecto a la eficacia y eficiencia de la norma en cuestión, el hecho de haber regulado la prestación de estos servicios resulta un puntapié inicial en la materia.



3.10. La regulación de la actividad de las ERT en el derecho comparado

La actividad de las ERT ha sido regulada en muchos países o, dependiendo de su organización, en estados, distritos o ciudades de distintos países; en Brasil, por ejemplo, existe una regulación a nivel federal, mientras que en Estados Unidos existen regulaciones a nivel local, tales como las existentes en Chicago o Washington D.C. y regulaciones estatales como las de California o Florida; a su vez, ciudades como Montevideo, Asunción y La Paz también han regulado a las ERT.

Si bien existen diversas regulaciones respecto a la prestación de este tipo de servicios por otros lares, por cuestiones de extensión y solo con el fin de poner en perspectiva esta temática, objeto del presente trabajo, haremos referencia a algunas de esas regulaciones, resaltando puntos sobresalientes de estas.

En el mes de febrero de 2018 en la República Federativa de Brasil se aprobó la primera ley federal de América Latina para regular a las ERT. Por su organización federal, Brasil dictó un marco amplio del que cabe destacar que reafirma que se trata de un servicio entre privados, distinto al del transporte público.

Esta regulación federal incluye algunos requisitos especiales para esta modalidad de transporte y confiere a los gobiernos locales las prerrogativas para añadir requisitos específicos a sus distritos. Ciudades como San Pablo, Curitiba, Río de Janeiro, Brasilia y Fortaleza ya sancionaron sus propios marcos regulatorios.

Por ejemplo, la ciudad de Brasilia, dictó una ley que regula el “Servicio de Transporte Individual Privado de Pasajeros” basado en comunicaciones en redes y define a las ERT como las que permiten conectar mediante una aplicación a pasajeros con oferentes, imponiendo requisitos tales como la obtención de un “Certificado Anual de Autorización” expedido por la autoridad de aplicación, ser titular de una licencia de conducir profesional, contar con certificado de antecedentes penales, el pago de una tasa de emisión por la renovación anual, los vehículos no deberán tener una antigüedad de mayor a cinco años para vehículos a nafta y ocho años para híbridos. Además, los permisionarios del servicio de taxi pueden prestar el servicio si lo desearan. También se establecen requisitos para las ERT al igual que un régimen de sanciones en caso de que se incumplan determinadas previsiones de la ley.

En Bolivia, la ciudad de La Paz, también dictó una ley por la que regula el “Servicio Privado de Transporte de Pasajeros” contratado mediante plataformas tecnológicas, en la que establece los requisitos, procedimientos y condiciones que se deberán seguir para su prestación, así como los requisitos y procedimientos para la obtención del permiso por parte de las ERT.

Luego de definir una serie de principios aplicables al reglamento, define el Servicio Privado de Transporte de Pasajeros contratado mediante plataformas tecnológicas como:

[…] la actividad por la cual, operadores satisfacen las necesidades de traslado de usuarios, entre un origen y un destino, que no está sujeto a horarios ni recorridos, siendo el usuario quien solicita el servicio y fija el lugar de destino a través del uso de las plataformas tecnológicas, cuya tarifa estimada es previamente acordada entre partes y determinada a través de la plataforma tecnológica y efectuada mediante pago electrónico [T.O Decretos Municipales G.A.M.L.P N° 005, 2017 y G.A.M.L.P. 010, 2018].

Además, define a las ERT —a las que llama “Empresas de Movilidad Colaborativa”— como aquellas que operan, proporcionan o administran plataformas para la prestación del servicio.

A su vez, determina los requisitos para la obtención del permiso para operar por parte de las ERT, los requisitos que deben cumplir los “operadores” —quienes serían los permisionarios del servicio—, los requisitos que deben cumplir los vehículos y cuenta con un sistema de infracciones y sanciones tanto para las ERT como para los operadores.

En el mes de diciembre de 2016 la Junta Departamental de la ciudad de Montevideo, Uruguay reguló el servicio de “transporte oneroso de pasajeros en vehículos privados contratado a través del uso de plataformas electrónicas”; define al servicio como una actividad privada de interés público. Establece la prohibición de la prestación del servicio con características idénticas o similares a los servicios de transporte colectivo de pasajeros, solo podrán obtener un permiso las personas físicas y estos tienen el carácter de precarios y revocables.

Asimismo, confiere a la intendencia de la ciudad la potestad de fijar un número máximo de permisionarios, así como un tope para la tarifa, impidiendo que esta última sea subsidiada o configure dumping y establece las obligaciones para los permisionarios, para las ERT, para los conductores, las condiciones que deben tener los vehículos con los que será prestado el servicio y determina, también, las sanciones ante el incumplimiento de sus previsiones.

En el mes de julio de 2019 la Junta Municipal de Asunción, Paraguay sancionó una ordenanza por la que regula la actividad de las ERT, en la que califica a la actividad como privada de interés público y habilita “la modalidad de transporte oneroso de pasajeros en vehículos privados contratados a través de plataformas de aplicación electrónicas” (Ordenanza 227, 2019). A su vez, define a los permisos que serán otorgados como precarios y revocables, y determina que solo podrán ser permisionarios personas físicas, con un límite máximo de tres (3) permisos.

Entre otras, impone a las ERT las obligaciones de no despachar viajes por más de ocho (8) horas corridas a un conductor ni más de doce (12) horas fraccionadas en un mismo día, de ofrecer vehículos según disponibilidad de la plataforma para segmentos especiales (por ejemplo: transporte para discapacitados) y la de garantizar que el servicio de las plataformas de aplicación electrónica se encuentre activo de forma ininterrumpida.

Por su parte, impone a los conductores la obligación de aceptar viajes despachados únicamente por las plataformas de aplicación electrónica habilitadas en las que esté debidamente registrado el vehículo; permitir y facilitar el ascenso de perros guías que acompañen a personas con discapacidad y no conducir el vehículo bajo los efectos del alcohol o de sustancias psicoactivas (les está vedado fumar, consumir alimentos, bebidas alcohólicas ni sustancias psicoactivas durante la prestación del servicio).

En Estados Unidos, los estados de California y Florida, dictaron sendas regulaciones en las que definieron al servicio como servicio de transporte privado entre personas y a las prestadoras como ERT; establecieron los requisitos que deben cumplir aquellos que pretendan prestar el servicio en calidad de conductores y los requisitos para las ERT, al igual que un régimen de sanciones en caso de que se incumplan determinados puntos de la ley.



3.11. Síntesis y conclusiones

En virtud de que en el presente trabajo nos propusimos establecer las normativas de nuestro país y las más relevantes del derecho comparado que son aplicables a las ERT, ahondamos en los aspectos normativos constitucionales e infraconstitucionales que deben ser considerados al momento de analizar y regular la actividad.

En ese sentido, aludimos a los preceptos de la Constitución Nacional tales como los artículos 14, 19, 28 y 42 de dicho cuerpo normativo en la medida en que el primero de ellos sirve de fundamento para la regulación económica y todos ellos en su conjunto son la piedra angular del sistema liberal de nuestra Constitución. A su vez, conforman el denominado principio de legalidad, estipulan los derechos de trabajar y ejercer industria lícita, de navegar y comerciar y, en definitiva, constituyen el compendio de libertades económicas.

A su vez, el análisis del artículo 42 nos permitió comprender que además de implicar la declaración y el reconocimiento de los derechos de usuarios y consumidores, resulta la piedra basal de la protección del mercado y la competencia ya que da lugar al dictado de normas específicas tales como la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley de Lealtad Comercial y la Ley de Defensa del Consumidor.

Luego, mostramos que los tratados de derechos humanos, a los que el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional les otorga jerarquía constitucional, imponen, entre otros derechos y garantías, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad y el derecho al acceso a la información. Estos implican garantías por la que los ciudadanos pueden exigir al Estado su satisfacción y este en su calidad de garante tiene una obligación positiva de proveer condiciones para que las personas que se encuentran bajo su cuidado puedan desarrollar una vida digna, por lo que deben ser tenidas en cuenta en oportunidad de la consideración y del dictado de una regulación de la actividad de las ERT.

Por su parte, los preceptos infraconstitucionales de nuestro sistema jurídico regulan el transporte de personas y cargas, protegen al mercado, a los usuarios y consumidores, declaran de interés público el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), tales como las ERT; y contemplan un tipo de seguro de responsabilidad civil para la actividad que estas llevan adelante.

Asimismo, pudimos observar que existen en el ámbito de nuestro país y en el derecho comparado, regulaciones de la actividad de las ERT que tienden a la protección del mercado, de los usuarios y los consumidores.

Por ello, entendemos que existe un marco normativo que incide directamente sobre la actividad de las ERT protegiendo bienes jurídicos específicos y permiten meritar el encuadre de la actividad, encontrándose ya regulados algunos aspectos.

Sin embargo, otras aristas de la actividad requieren de una regulación particular. De ello nos encargaremos seguidamente.



4. La actividad de las ERT según la jurisprudencia

Desde una perspectiva jurisprudencial es dable advertir que en nuestro país se han emitido algunos precedentes judiciales sobre el tema de este trabajo, los cuales —como se analizará en el primer punto de este apartado— muestran, hasta el presente, una posición contraria a la admisión de la modalidad de servicio propuesta por las ERT en el mercado del transporte de pasajeros.

Por su parte, en el ámbito del derecho comparado se encuentran variados precedentes jurisprudenciales, en los que distintos tribunales de diversos países se han pronunciado respecto a la actividad de las ERT desde distintos aspectos, tales como tributarios, laborales  y regulatorios. Mas, dado el objeto de este trabajo, en un segundo punto del presente apartado haremos referencia a algunos precedentes que consideramos que tienen estrecha relación con lo aquí tratado.



4.1. La jurisprudencia argentina

En el caso “Easy Taxi c/ GCBA” (2015), la empresa no pudo obtener la habilitación para operar sobre los servicios de taxis y remises de la Ciudad de Buenos Aires, la cual le prohibió durante cinco años sus servicios, por encontrarse regulado en la Ley 2148 (Código de Tránsito y Transporte de CABA) el servicio de radio taxis, resolución que fuera confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Easy Taxi solicitó el dictado de una medida cautelar con el objetivo de que suspendan los efectos de la sanción de inhabilitación para operar la actividad de servicio público de automóviles de alquiler con taxímetro y/o servicio de radio taxis por el término de 5 años que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires le había aplicado en sede administrativa.

El juez de grado hizo lugar parcialmente a la medida cautelar ordenando la suspensión de los efectos de la sanción administrativa de inhabilitación para operar por el término de cinco (5) años “sin que ello implique que la actora pueda continuar desarrollando su actividad como lo venía haciendo hasta ahora, porque ella no estaría permitida por el artículo 12.2.5 última parte del Código de Tránsito y Transporte” (“Easy Taxi c/ GCBA”, 2015); el señor juez fundó su decisión en que la actora no puede continuar desarrollando su actividad porque no estaría permitida por el mencionado artículo. La Cámara hizo suyos los argumentos y ratificó la sentencia.

Por su parte, Uber ha tenido algunos reveses judiciales. En el primer caso , el Sindicato de Peones de Taxis de la Capital Federal, la Cámara Empresaria del Autotaxi, la Asociación Civil de Taxistas de Capital, la Sociedad Propietarios de Automóviles con Taxímetro y la Unión de Propietarios de Autos Taxis promovieron una acción de amparo en contra del Gobierno de la Ciudad fundada en la omisión en el ejercicio del poder de policía por no evitar la prestación de un servicio irregular de transporte a través del funcionamiento de una ERT —Uber— que, mediante una aplicación móvil, ofrece el servicio de taxis. Con sustento en ello, solicitó como medida cautelar que se tomen medidas para suspender cualquier actividad desarrollada por esa empresa.

Luego de considerar que la actividad de esa compañía, a priori, toca cuestiones vinculadas con la seguridad urbana, la defensa de los usuarios y consumidores, la seguridad y coordinación del transporte urbano y los alcances del poder de policía entre otras —por encontrarse involucrado el traslado de personas, quienes resultan un bien jurídico protegido constitucionalmente tanto por el artículo 42 de la Constitución Nacional como por el artículo 46 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1996)— y en tanto usuarios de bienes y servicios poseen derecho a la protección de su salud y seguridad, y al acceso a información transparente, adecuada, veraz y oportuna, siendo deber de las autoridades el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, el juez dispuso una medida cautelar.

Por todo ello ordenó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que:

[…] arbitre las medidas necesarias para suspender cualquier actividad que desarrolle la empresa de transporte denunciada, pues de acuerdo con la descripción que hacen los actores en su presentación y lo que habría expresado la autoridad de aplicación, la empresa infringiría una serie de normas reglamentarias vinculadas con el Código de Tránsito y Transporte, donde se regula el servicio de transporte público de pasajeros en taxis, ordenándose además cautelarmente la suspensión […] de la actividad de transporte de pasajeros desarrollada por la empresa cuestionada toda vez que con tal actividad se encontraría involucrado el traslado de personas, lo que involucra la seguridad de aquellas como bien jurídico protegido constitucionalmente y dado que los usuarios de servicios gozan de especial tutela en el art. 42 de la Constitución Nacional, es deber de las autoridades el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos; máxime siendo que el art.46 de la CABA consagra derechos similares y establece en cabeza de la ciudad el deber de proteger la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna [“Easy Taxi c/ GCBA”, 2015].

En el segundo caso , el Tribunal Colegiado en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, admitió la medida cautelar solicitada y prohibió la actividad por tratarse de una actividad ilícita en los términos del art. 29 de la Ley de Procedimiento Contravencional de la CABA (1998), pues el obrar de la firma imputada por fuera del marco reglamentario de la ciudad en materia de transporte:

[…] constituye una actividad riesgosa que pone en peligro la seguridad pública, por cuanto es desarrollada sin control ni supervisión del Estado. [Encontrándose] …los usuarios del servicio cuestionado desprotegidos por cuanto estarían contratando con un servicio de transporte de pasajeros sin habilitación, cuyo conductor no posee licencia profesional y no cuenta con un seguro acorde a la actividad, cabe tener por acreditado un peligro concreto en la seguridad pública, lo que justifica la clausura y/o bloqueo preventivo de la página web y las plataformas digitales, aplicaciones y todo otro recurso tecnológico que permita contratar y/o hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la empresa [“N. N. s/ infr. art. 83 del CC”, 2016].

Con sustento en tales fundamentos, ordenó la clausura/bloqueo de la página web https://drive.www.uber.com/argentina y las plataformas digitales, aplicaciones y todo otro recurso tecnológico que permite contratar y/o hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece Uber, solo en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hasta tanto la empresa se adecue a la normativa de la ciudad.

Ante apelaciones interpuestas en contra de ese resolutorio, la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, confirmó la medida de clausura/bloqueo dispuesta. Ello así, al considerar que:

[…] UBER debe cumplir con el conjunto de reglas constitucionales, legales y reglamentarias citadinas que se refieran a la actividad comercial que realiza, sin perjuicio de la observancia de la normativa que además le corresponda ante la Nación u otras provincias. Ello así, toda vez que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no solo posee la atribución sino el deber de ejercer el poder de policía en aras de proteger la seguridad de las personas que habitan su territorio… [y ratificó el criterio del a quo en tanto entendió que] …los usuarios de la firma se encuentran desamparados por cuanto estarían contratando un servicio de pasajeros totalmente exento de los controles del estado con las eventuales consecuencias disvaliosas que ello podría acarrear, extremo que nos permite considerar que se encuentran comprometidas las condiciones de seguridad y funcionamiento del servicio que se pretende explotar en la ciudad […] [“Uber SRL s/ infr. 83 CC”, 2016].

Luego, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ante la imposibilidad de cumplimiento de la medida dispuesta con fecha veintidós de abril de 2016 —clausura/bloqueo preventivo de la página web https://drive.www.uber.com/argentina y las plataformas digitales, aplicaciones y todo otro recurso tecnológico que permita contratar y/o hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la empresa Uber en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— ordenó a las empresas prestadoras del servicio de tarjetas de crédito que se abstengan de habilitar puntos de venta de Uber y/o percibir el cobro de los viajes de Uber y/o realizar cualquier actividad que le permita y/o facilite a Uber llevar a cabo sus transacciones. Basó la medida cautelar en los mismos argumentos vertidos en su resolutorio anterior —ya citados en el párrafo precedente— .

En el tercer caso, el Secretario del Sindicato Unión de Conductores de Taxímetros de La Plata promovió una medida autosatisfactiva contra Uber Technologies Inc, Uber BV, Uber Argentina y contra cualquier otra empresa satélite de esta, responsable del transporte de pasajeros mediante el uso de Internet, smartphone y/o tablets, en la que perseguía el cese de las operaciones de “Uber” destinadas a la intermediación de transporte por dichas vías; el cese de la aplicación con respecto a tales dispositivos; el cese del dominio sobre la página web de “Uber” y eliminación de datos inscriptos, como así también de los sitios de Twitter y Facebook y/o cualquier otra cuenta social. También, requirió se disponga la prohibición a las compañías de telecomunicaciones y sistemas de pagos online, de efectuar operaciones relacionadas con esa aplicación y el servicio de transporte de pasajeros y, finalmente, solicitó se ordene a los proveedores de internet que no permitan acceder a estos sitios web, todo ello hasta tanto se dicte la reglamentación pertinente y obtenga la habilitación y/o permiso procedente.

Luego de tratar un conflicto de competencia —la acción fue promovida ante un Juzgado en lo Civil y Comercial que se declaró incompetente— el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de La Plata entendió que se trataba de una demanda entre privados “[…] por el ejercicio de una actividad netamente comercial, que como todas debe contar con un marco regulatorio […]”, más por las particulares circunstancias del caso y razones de urgencia, ordenó en carácter precautelar a Uber:

[…] abstenerse o cesar en el desarrollo de la actividad descripta, pues resulta claramente advertible, prima facie, que la accionada se propone —e incluso ya ha comenzado— a desarrollar una actividad comercial que configuraría, en principio, una competencia desleal para los integrantes del sindicato actor, sin que por esa actividad cumplimente los recaudos que inexorablemente deben cumplir los afiliados de la actora. [Ya que dicha actividad]…podría configurar alguna situación de peligrosidad o de falta de cobertura para los eventuales usuarios, elementos todos que, evaluados en el estrecho marco de apreciación propio del juicio cautelar, resultan suficientes para sustentar la verosimilitud del derecho invocado [“Berón Juan Carlos c/ Uber Technologies Inc. y otros s/ materia a categorizar”, 2016].

En la ciudad de Córdoba, luego del lanzamiento de la operatoria de Uber la Municipalidad de Córdoba promovió una acción de amparo en la que requirió orden de abstención a los asociados de Uber de hacer operativa la app de esa ERT y a su utilización para la contratación de viajes en vehículos con chofer en la ciudad. Asimismo, como medida cautelar solicitó que se disponga el bloqueo de uso para la jurisdicción o ejido urbano de la ciudad, de la aplicación Uber o cualquier otra que pudiera sustituirla.

En los autos caratulados “Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)” la Cámara Contencioso Administrativa de 2ª Nominación de la ciudad dictó una medida cautelar, por la que ordenó la suspensión de la operatividad de la aplicación, en las distintas plataformas con sustento en que “[…] resulta indiscutible que el Municipio de la ciudad de Córdoba tiene el monopolio para la regulación y control del servicio público de transporte de pasajeros dentro de su ejido” (Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915), 2016) y consideró que:

[…] la Carta Orgánica de la Ciudad impone como obligación del mismo garantizar la prestación de los servicios públicos, asegurando su regularidad, continuidad, generalidad, accesibilidad y mantenimiento para los usuarios, conforme la reglamentación (art. 38), que en la especie está dada por la Ordenanza n.° 12859, que regula todo lo relacionado con el servicio público de autos de alquiler con chofer […] El Municipio cuenta con las herramientas propias para hacer efectivo el ejercicio de dicho poder de policía de control, frente a la prestación irregular del servicio público de que se trata; tanto por parte de los prestadores propiamente dichos (choferes y vehículos) como de quienes actúen como agencias organizadoras del servicio, sin estar debidamente habilitadas (como es el caso de Uber) [“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo” (Ley 4915), 2016].

Recientemente, en el contexto de la pandemia del coronavirus COVID-19 y como consecuencia de las dificultades para el traslado de personas, un tercero interesado —médico obstetra— solicitó el levantamiento de la medida cautelar antes dispuesta. En especial, requirió la habilitación de los servicios llamados “Uber Medics” y “Uber Essential”, que brinda Uber y que están destinados al transporte de personal de la salud y personas de servicios esenciales, que a su criterio aportan una alternativa de movilidad en el contexto de pandemia.

Así las cosas, dicha Cámara complementó la resolución anterior y dispuso otorgar un plazo de treinta (30) días hábiles judiciales para que la Municipalidad de Córdoba adopte:

[…] las medidas necesarias para suplir la omisión constitucional reglamentaria relativa… con respecto a la implementación operativa y práctica de la Ordenanza n° 12859 en toda la dimensión actual de los servicios de transporte de autos con chofer, con incidencia sobre los derechos constitucionales invocados por UBER y los terceros admitidos en esta acción de amparo [“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020].

Por la riqueza de su contenido en relación con cuantiosos puntos tratados en el presente trabajo, nos permitiremos un análisis pormenorizado del fallo en cuestión. Así, cabe destacar lo siguientes pasajes de esa resolución:

(i) En relación con la potestad regulatoria de los servicios públicos y de las actividades particulares de interés público de la Municipalidad, expresó que el servicio prestado por Uber “[…] presenta las notas típicamente definitorias de un servicio o actividad privada, regulada en función del interés general” (Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915), Auto n.° 306, 2020) y que tal interés se “[…] asienta en la trascendencia pública, el fin de interés público y desarrollo de condiciones de movilidad y transporte masivo que ellos brindan, abierto a la oferta pública” (“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020), de ello y con fundamento en los preceptos de los artículos 14, 19, 28 de la Constitución Nacional, concluyó que el Estado —en el caso la Municipalidad de Córdoba— posee atribuciones regulatorias sobre la actividad y “[…] acentúa sus potestades de dirección y control […]” [“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020].

(ii) Respecto a la calificación de la actividad desarrollada por Uber, además de considerar esta cuestión como “[…] la clave de bóveda que debe descifrarse en este conflicto […]” (“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020), aseveró que si la actividad era calificada como servicio público, esta queda “[…]alcanzada por un régimen preferente de derecho público, cuya configuración es de titularidad estatal, de la que se deriva la exigencia de autorización administrativa para la gestión del servicio” (“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020), mientras que considerarla una actividad privada de interés general:

[…] desplaza la configuración del contenido del servicio al plano de la iniciativa privada y de las relaciones jurídicas entre particulares, sin perjuicio de la intervención estatal en todo lo que exige la salvaguarda del interés general, concretado, en definitiva, en razones de bienestar general [“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020].

En ese sentido, profirió que si bien los derechos a “[…] ejercer una actividad lícita, a la libertad de asociarse con fines útiles, a la libertad de elección y al trabajo (arts. 14, 14 bis, 41, 42, 75 inc. 22 y cc. C.N.)[…]” (“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020) resultan principios generales de laya constitucional que “[…] no son absolutos, y presentan indudables límites, debiendo armonizarse el ejercicio de la iniciativa privada, con la protección de otros bienes jurídicos constitucionalmente relevantes” (“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020), empero, respecto a la regulación de estos consideró que “[…] no es razonable equiparar la intensidad de la intervención regulatoria estatal cuando se trata de un servicio público, de la que se ejerce frente a una actividad privada de interés general” (“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020).

Agregó que, calificar el servicio prestado por Uber como una “actividad privada de interés general” fundamenta la “intervención administrativa regulatoria”, en tanto el interés general es un límite a los derechos subjetivos, mas ello “no alcanza al punto de eliminar o sustraer de contenido esencial a los derechos subjetivos” (“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020).

(iii) Concluyó que la modalidad de transporte que ofrece Uber no se encuentra regulada por la Ordenanza n.° 12859, sus modificatorias y su reglamentación, ya que el legislador no ha contemplado la singularidad de la “actividad de transporte de auto con chofer mediado por plataformas digitales” (“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020).

Según la Cámara, ello implica, lo que ha dado en llamar una “omisión legislativa o reglamentaria”, que trae aparejada la imposibilidad de obtener una autorización para la prestación del servicio de autos con chofer por la valla que acarrea el impedimento a instar el trámite necesario a esos fines, resulta en definitiva una “[…] prohibición pura y simple del desarrollo de una actividad lícita, respecto de la cual no concurre prohibición alguna […]” (“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020).

(iv) Entendió que, si bien la administración municipal posee la potestad exclusiva de la regulación legislativa y administrativa, no puede:

[…] diferir sine die, más allá de todo tiempo razonable y sin que existan razones objetivas, que justifiquen la demora, la regulación de la implementación operativa de una actividad lícita, como es en este caso la del transporte de auto con chofer mediado por tecnología digital, que afecta directamente al ejercicio de un derecho constitucional […] (“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020).

Ya que de persistir en esa actitud resulta un “[…] impedimento absoluto de su ejercicio” (“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020).

Fundó tal posición con sustento en derechos humanos fundamentales, en tanto entiende que el legislador si bien puede modular derechos reconocidos y garantizados por la Constitución —derechos fundamentales a ejercer una industria o actividad lícita, a asociarse libremente, a la elección y a trabajar —, le está vedado negarlos “[…] por la vía de no regular el ejercicio de la actividad en que consisten […]” (“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020).

Del resolutorio bajo análisis, se desprende que la actividad de Uber —una de las ERT que quiere ingresar en el mercado del transporte de personas—, no es una actividad ilícita, sino que por el contrario se encuentra en el marco del ejercicio de derechos constitucionales, más en aras de la protección del interés general debe ser regulada por la administración competente.

De los precedentes jurisprudenciales analizados es factible deducir que todavía los tribunales intervinientes no han dado resoluciones sobre el fondo de la cuestión, ya que los procesos judiciales aún se encuentran en etapas previas en las que han resuelto instancias cautelares. Hasta el momento, ni los máximos tribunales de cada jurisdicción ni la Corte Suprema de Justicia, han tenido oportunidad de sentenciar respecto al fondo de las cuestiones planteadas y con ello queda abierto el panorama en cuanto a la interpretación que estos puedan dar en relación con el servicio que prestan las ERT.



4.2. La jurisprudencia en el derecho comparado

Un precedente jurisprudencial de derecho comparado, que resulta interesante traer a colación, es el de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos , que rechazó impugnaciones planteadas por compañías de taxis y remises contra una ordenanza de la ciudad de Chicago, que permitía la actividad de las ERT y regulaba su servicio.

En resumidas cuentas, un grupo de compañías de taxis y remises cuestionaron la constitucionalidad de la regulación de la actividad de las ERT dictada por la Ciudad de Chicago. Para este grupo, la ordenanza en cuestión implicaba: (i) una confiscación no indemnizada de los derechos de propiedad otorgados por las licencias de taxis y remises, violatoria del derecho de propiedad; y (ii) un trato discriminatorio injustificado contra las empresas de taxi, violatorio del derecho de igualdad ante la ley .

Luego de un análisis de la actividad desarrollada por las ERT, respecto de los planteos efectuados por las compañías de taxis y remises, la Corte entendió que:

Las licencias de taxi autorizan a los dueños a poseer y operar taxis, pero no a excluir a los otros servicios de transporte que compitan con ellos. Hay suficientes diferencias entre el servicio de taxi y el servicio de ERT para justificar esquemas regulatorios distintos, y la existencia de tales justificaciones disuelve el planteo de los actores relativo a la igualdad ante la ley. Por razones tanto de derecho constitucional como de sentido común, productos o servicios diferentes no requieren siempre de reglas regulatorias idénticas. [Illinois Transportation Trade Association, et al., v.  City of  Chicago and Dan Burgess, et al., 2016]

Sustentándose en ello, rechazó tales cuestionamientos.

Coincidimos con Serebrinsky  en que, del fallo citado, se desprende que la competencia entre las ERT y los servicios de taxis y remises, no trae aparejada una expropiación de las licencias de taxi ni un trato discriminatorio injustificado ya que mediante la regulación, la ciudad de Chicago tutela la libertad de elección de los consumidores, en lugar de proteger intereses y privilegios corporativos.

Otro precedente jurisprudencial que resulta conducente a los fines de este trabajo, es el emanado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 20 de diciembre de 2017.

La asociación profesional de taxistas de Barcelona interpuso una demanda ante un Juzgado Mercantil de esa ciudad española, en la que solicitaba que se declarase que las actividades de Uber constituyen prácticas engañosas y actos de competencia desleal. Adujo que ni la empresa ni los conductores, en tanto conductores no profesionales de los vehículos, disponen de las licencias y autorizaciones previstas en la normativa de la ciudad.

Con el objetivo de comprobar tales afirmaciones de los accionantes, el juzgado entendió necesario dilucidar si Uber debía disponer de una autorización administrativa previa. Para ello, consideró que tenía que establecer si los servicios que presta Uber son servicios de transporte o servicios propios de la sociedad de la información o una combinación de ambos tipos de servicios. A su juicio, de la calificación de la actividad dependía la posibilidad de imponer a Uber la obligación de disponer de una autorización administrativa previa.

A esos fines remitió la causa al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para consultar si los servicios prestados estaban incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, o de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (directiva sobre el comercio electrónico). Con ello, podría determinar si las prácticas de Uber podían o no ser consideradas desleales.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea entendió que un servicio de intermediación como el que presta Uber, en tanto tiene por objeto contactar, a través de una aplicación para teléfonos inteligentes y a cambio de una remuneración, a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano, está indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de “servicio en el ámbito de los transportes” en términos del derecho de la Unión y no un “servicio de la sociedad de la información”.

En consecuencia, la directiva sobre el comercio electrónico no es aplicable a un servicio de esta índole, que también está excluido del ámbito de aplicación de la directiva relativa a los servicios en el mercado interior y del de la directiva sobre el comercio electrónico. Por la misma razón, el servicio de Uber no está incluido en la esfera de la libre prestación de servicios en general, sino en la política común de transportes.

Asimismo, determinó que, en el estado actual del derecho de la Unión, incumbe a los Estados miembros regular las condiciones de prestación de estos servicios, siempre que se respeten las normas generales del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (1957).

Por su parte, el Supremo Tribunal Federal de Brasil —en más referido como STF— dictó dos sentencias en las que se analizó la legalidad de la actividad de las ERT.

En el primer fallo , el STF se expidió respecto de la constitucionalidad de una ley municipal de la ciudad de Fortaleza que prohibía el uso de vehículos particulares, registrados o no en aplicaciones móviles, para el transporte individual de personas a título oneroso. En un fallo unánime, el cimero tribunal brasilero declaró la inconstitucionalidad de esa norma municipal, en tanto la consideró una restricción arbitraria a múltiples derechos de estatus constitucional.

Entre otras cuestiones, el STF entendió que la normativa que dispuso la prohibición del:

[…] uso de autos particulares registrados, o no, en aplicativos para prestar el servicio de transporte remunerado e individual de pasajeros limita en forma desproporcionada las libertades de iniciativa (arts. 1, IV; y 170, CFB) y de profesión (art. 5, XIII, CFB), lo cual restringe el oligopolio del mercado en beneficio de ciertos grupos y en detrimento de la colectividad […] [Supremo Tribunal Federal de Brasil. Fallo plenario "Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 449 Distrito Federal" [sumario de fallo], 2019].

En el mismo sentido, determinó que:

[…] el marco regulatorio de los taxis se basa en la concesión de licencias a un grupo limitado de individuos, que se favorecen de un ingreso extraordinario fruto de la restricción artificial del mercado, de forma tal que el permiso otorgado no le genera un beneficio a la sociedad, sino al escenario antinatural de escasez resultante de la limitación gubernamental. Los principios constitucionales de igualdad, de libre iniciativa y de libre competencia, vedan al Estado impedir el ingreso de nuevos agentes en el mercado para preservar la ganancia de los agentes tradicionales [Supremo Tribunal Federal de Brasil. Fallo plenario "Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 449 Distrito Federal" [sumario de fallo], 2019].

Basado en que los principios constitucionales de libre iniciativa, libertad profesional, de igualdad y de libre competencia impiden acciones legislativas y administrativas que privilegien los intereses de los agentes tradicionales del mercado en perjuicio de otros agentes y de los consumidores.

En el segundo , el STF se expidió respecto de un recurso extraordinario impuesto en contra de una decisión del Tribunal de Justicia del Estado de San Pablo, que había declarado la inconstitucionalidad de una ley municipal de la ciudad homónima. La norma en pugna prohibía el transporte individual remunerado de pasajeros a través de plataformas electrónicas.

En sentido similar al expuesto en relación con la ley municipal de la ciudad de Fortaleza precedentemente expuesta, el STF rechazó el recurso so pretexto de que la prohibición es inconstitucional por violar los principios de libre iniciativa y libre competencia.

Para así resolver, el STF adujo que:

[…] La admisión de una modalidad de transporte individual sujeta a una menor intensidad de regulación, pero complementaria al servicio de taxis, se afirma como una estrategia constitucionalmente adecuada para que una actividad innovadora pueda integrarse en el sector. Se trata de una opción que privilegia la libre iniciativa y la libre competencia; estimula la innovación; impacta positivamente sobre la movilidad urbana y el medioambiente; protege a los consumidores; es apta para corregir las ineficiencias de un sector históricamente sometido a un monopolio “de hecho tradicionales [Supremo Tribunal Federal de Brasil. Fallo plenario "Recurso extraordinário 1.054.1110 San Pablo" [sumario de fallo], 2019].

Asimismo, fundó su decisión en tanto:

[…] Las normas que prohíban o restrinjan de manera desproporcionada el servicio de transporte privado e individual de pasajeros son inconstitucionales, porque no hay reglas ni principios que prescriban la exclusividad de los taxis en el mercado de transporte individual de pasajeros; es contrario al régimen de libre iniciativa y libre competencia crear reservas de mercado en favor de agentes económicos ya establecidos con el objeto de aminorar el impacto generado por la innovación en el sector y porque la posibilidad de que el Estado intervenga en el orden económico para preservar el mercado competitivo y proteger a los consumidores no puede contradecir o desplazar la libre iniciativa, a tal punto que se menoscaben sus elementos esenciales [Supremo Tribunal Federal de Brasil. Fallo plenario "Recurso extraordinário 1.054.1110 San Pablo" [sumario de fallo], 2019].

Cabe traer a colación, un pasaje del fallo que resulta de notoria relevancia:

Observo que, antes de la llegada de las aplicaciones que se valen de las nuevas tecnologías —Uber, Cabify y 99—, el servicio de taxi disfrutaba de un monopolio de hecho en el mercado del transporte individual de pasajeros. Y esa circunstancia generó persistentes fallas de mercado por falta de competencia. Los monopolios, de una manera general, en cualquier área, producen ineficiencia y, muy frecuentemente, corrupción. Esto se refleja en un precio alto, en mala calidad de los vehículos y en mala actitud de los conductores (...). Con la llegada de la competencia de conductores registrados en aplicaciones móviles [Nota: se refiere al desembarco de Uber], la verdad es que el servicio de taxi sufrió modificaciones significativas 'para mejor'. (...) Por lo tanto, la convivencia de regímenes de regulación distintos en el mercado de transporte individual de pasajeros tuvo un impacto positivo en la calidad de los servicios, inclusive en los servicios del mercado preexistente (taxis) [Supremo Tribunal Federal de Brasil. Fallo plenario "Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 449 Distrito Federal", 2019; Supremo Tribunal Federal de Brasil. Fallo plenario "Recurso extraordinário 1.054.1110 San Pablo", 2019].

Con ello queda expuesto un criterio respecto a la actualidad de los servicios brindados por taxis que, en nuestra opinión, tiene estrecha semejanza con la realidad de los servicios prestados por taxis y remises en nuestro país.

Recientemente, el Tribunal de Magistrados de Westminster tuvo la oportunidad de fallar en una apelación interpuesta por Uber London Limited contra la decisión del Transport for London adoptada el 25 de noviembre de 2019 por la que resolvió no renovar su licencia de operador de vehículo de alquiler privado para la ciudad de Londres, Inglaterra .

Como hechos relevantes del caso podemos resumir que en el año 2012 Uber había obtenido una licencia por el plazo de 5 años y tras su vencimiento, al momento de su renovación la agencia reguladora la denegó.

El rechazo se fundó en algunas infracciones regulatorias vinculadas con la seguridad pública en la prestación del servicio. Transport for London, había detectado retrasos significativos por parte de Uber en la desactivación de conductores que cometieron agresiones sexuales contra pasajeros; fraudes con la fotografía del conductor; datos inexactos e inconsistentes en los informes de aseguramiento de Uber y problemas de gestión de datos, en particular una interrupción de datos de los sistemas de la ERT en cuestión.

Luego de un procedimiento administrativo ante la agencia reguladora, Uber acudió en apelación ante el Tribunal de Magistrados de Westminster. En tal oportunidad, el referido tribunal se pronunció respecto a la idoneidad de Uber London Limited para ser operador de una licencia de operador de vehículo de alquiler privado para la ciudad de Londres y, con ello, si la agencia reguladora del transporte en Londres debía otorgarle una licencia, si esta debía estar condicionada y por cuánto tiempo debía ser conferida.

Luego de analizar las infracciones achacadas a Uber, la gravedad de estas y su impacto en la seguridad pública, junto con los cambios producidos en el sistema de Uber tendientes a la reducción de la ocurrencia de esas infracciones, con sustento en las pruebas aportadas por las partes, el Tribunal consideró que esa ERT era persona apta y adecuada para sostener una licencia de operador de vehículo de alquiler privado para la ciudad de Londres, más instó a la agencia reguladora y a Uber para que evalúen las condiciones y la duración de la licencia.



4.3 Conclusiones

Como consecuencia de que nos propusimos establecer los antecedentes jurisprudenciales de nuestro país y del derecho comparado que son aplicables a las ERT, en este capítulo analizamos algunas referencias jurisprudenciales que nos llevan a ver cómo el criterio jurisprudencial varía según las concepciones que cada ordenamiento posee.

Surge de los fallos de los tribunales del foro que en general, hasta el presente, existe una posición contraria a la admisión del servicio que prestan las ERT en el mercado del transporte de pasajeros. En tanto que, en el ámbito del derecho comparado, los criterios varían según diversas concepciones no siendo uniforme el tratamiento de la actividad.

Por ello, entendemos que el tratamiento jurídico de la actividad bajo estudio debe ser llevado a cabo en atención al ordenamiento jurídico abordado en el capítulo anterior, siendo la regulación de la actividad un camino que permitirá establecer pautas uniformes que resuelvan conflictos que se den en el marco de la prestación del servicio. De esto, nos encargaremos en los siguientes capítulos.



5. La descripción de la actividad de las ERT y su encuadramiento jurídico

Bajo las precisiones conceptuales estudiadas previamente con relación a los caracteres de los servicios públicos, de los servicios públicos impropios y de las actividades privadas de interés general y teniendo en cuenta que a nuestro criterio el tratamiento jurídico de la actividad de las ERT debe considerar el ordenamiento jurídico dado por el marco normativo y los precedentes jurisprudenciales abordados en los capítulo anteriores, a continuación nos proponemos determinar la naturaleza del servicio que prestan las ERT.

Consecuentemente, en el presente capítulo, detallaremos el servicio que prestan las ERT, sus actores y aristas particulares para, luego, efectuar algunas disquisiciones respecto de la situación del transporte de pasajeros en la ciudad de Córdoba con el fin último de calificar jurídicamente la actividad.



5.1. Breve descripción de la actividad

El desarrollo de nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones ha tenido un impacto importante en todos los medios y modos de transporte, tanto urbanos, como regionales e internacionales.

Las ERT son empresas que a través de una plataforma tecnológica, específicamente de una aplicación para dispositivos móviles, vinculan la oferta y la demanda de transporte urbano de pasajeros. Esta aplicación gratuita para dispositivos móviles iOS y Android permite, mediante los servicios de geolocalización por GPS de los dispositivos conectar en tiempo real a los usuarios particulares del servicio con los conductores de vehículos privados que lo prestan.

Así, los usuarios que requieran un viaje deben indicar el punto de partida y destino en la aplicación; según el país en el que se encuentren podrán elegir el tipo de servicio, ya que por ejemplo Uber ofrece distintas calidades de autos (UberX servicio prestado por defecto para realizar un viaje privado a precio económico; UberSelect para viajar en autos modernos y con los conductores con las mejores calificaciones; UberBlack que ofrece un servicio premium en autos de lujo; UberXL para contingentes de hasta seis personas; UberSUV también para grupos de personas pero en vehículos de alta gama; UberSki opción con coches que pueden trasladar esquís y hasta UberChopper para viajes en helicóptero).

Luego de la designación del destino y la elección del tipo de servicio, con el uso del GPS y mediante un algoritmo, la aplicación calcula el precio total estimado y, la misma plataforma, contacta a los conductores más cercanos; el pasajero elige uno de los que le son propuestos. En unos pocos segundos, el usuario recibe una notificación con los datos del conductor asignado, su vehículo y la posibilidad de abrir un chat en la aplicación para contactarlo.

El algoritmo calcula instantáneamente el costo del viaje considerando distintas variables, tales como la distancia a recorrer, la duración del viaje conforme con el tránsito que registre en ese momento el trayecto, la demanda, el valor del combustible y hasta los peajes que puedan afectar el precio.

Finalmente, el contrato de transporte se celebra entre el usuario y el propietario del vehículo, y la ganancia de la ERT surge del cobro al socio conductor de un porcentaje del costo total pagado por el usuario, es decir, una comisión por el servicio de intermediación. A su vez, el medio de pago podrá ser en dinero en efectivo o a través de tarjetas de débito o crédito.

Las ERT poseen sistemas de reputación por los que, luego del viaje, tanto el usuario como el socio conductor se calificarán mutuamente, según consideraciones subjetivas, tales como el estado general del vehículo (su limpieza, la prestación de servicios adicionales como bebidas, snacks u otros); la cordialidad del propietario del vehículo o del pasajero, la música ambiente, el trato propiciado y cuantas otras percepciones sensoriales pueda cada uno de ellos considerar. Ante una baja calificación, el usuario o el socio conductor serán en primer término advertidos y de persistir las bajas calificaciones podrán ser suspendidos y hasta expulsados de la plataforma.

Esto es así, en tanto la confianza es un elemento muy relevante en este tipo de práctica, siendo la tecnología un vehículo que ayuda a crear conexiones que se materializan fuera de la red y, por lo tanto, es importante la información previa que la reputación brinda.

A esta altura, cabe destacar que el precio por el uso del servicio, es variable. La estructura de conformación del precio es similar al de los taxímetros: un precio por bajada de bandera y un precio por kilómetro y tiempo viajado. La diferencia radica en que el algoritmo que estas plataformas utilizan para el cálculo del coeficiente depende de la demanda relativa de viajes.

Entonces, la oferta de autos de las ERT es flexible y varía según el ánimo de sus socios conductores, de modo que cuando la demanda por viajes es alta el algoritmo sube el precio incentivando a más conductores a ofrecer sus autos y servicios de transporte en el sistema, como contrapartida, si la demanda es baja, el algoritmo bajará el precio y contraerá la oferta; esto puede atraer pasajeros que a precios normales no considerarían ni el taxi ni el remis.

Asimismo, no se puede perder de vista los requisitos que las ERT exigen a cada uno de los actores intervinientes de la contratación a los fines de participar de la plataforma, ya sea como usuario —pasajero— o sea como socio conductor —propietario de un vehículo o socio—.

Para poder ser usuario, en primer lugar, la persona que desee utilizar el servicio deberá obtener la aplicación mediante la descarga de la plataforma a su dispositivo móvil —teléfono celular o tablet— y cargar en esta sus datos personales.

En tanto que para ser socio conductor, las personas que así lo deseen deberán tener una determinada edad (por lo general, mayor de 21 años), poseer licencia de conducir profesional vigente, presentar certificado de antecedentes penales, cuenta bancaria que le permita recibir los depósitos de ganancias, estar registrado como monotributista ante la Administración Federal de Ingresos Públicos, estar registrado en ingresos brutos ante la Dirección General de Rentas, o la que corresponda según la provincia donde se encuentre el propietario del vehículo, debe obtener una tarjeta prepaga que permita pagar las comisiones de viajes que se abonen en efectivo y, por supuesto, un vehículo y un dispositivo móvil con conexión a Internet.

Por su parte, el vehículo destinado a la prestación del servicio debe reunir ciertas características; además de exigir que el vehículo se encuentre en buenas condiciones las ERT demandan a los conductores un tope de antigüedad que dependiendo de la ciudad donde se encuentre variará entre cinco (5) y diez (10) años; cuatro (4) o cinco (5) puertas; asientos y ventanillas traseras vidriadas, y aire acondicionado.

Además, el socio conductor deberá poseer cédula verde o azul vigente si el vehículo no está a su nombre y seguro automotor contra todo riesgo, al día.

Para el caso de los servicios diferenciales, las ERT exigen a socios conductores la prestación mediante vehículos con características particulares más específicas (como ser modelos de escasa antigüedad, ciertas características en cuanto al tamaño, el modelo, cantidad de asientos, etc.).

Como podemos observar, las ERT no brindan por sí mismas un servicio de transporte, sino que su actividad se centra en la intermediación/vinculación entre la oferta y la demanda y poseen una especie de autorregulación normativa, por la que se rigen creando barreras de entrada, exigiendo obligaciones y respetando derechos de los intervinientes, creando sistemas de reputación que sirven de guía a los usuarios y socios conductores.



5.2 La actividad de taxis y remises. Referencia a la situación del transporte en la ciudad de Córdoba

En pos del cumplimiento de los objetivos que nos hemos propuesto para el presente trabajo, es decir, determinar la naturaleza del servicio que prestan las ERT, a continuación haremos referencia al servicio de taxis y remises, su regulación y luego describiremos brevemente la situación actual del transporte de pasajeros en la ciudad de Córdoba.

El servicio que brindan taxis y remises, se encuentra regulado por la Ordenanza n.° 12859, que se ha dado en llamar Marco Regulatorio para el Servicio Público de Autos de Alquiler con Chofer (2018).

La referida ordenanza, sin declarar específicamente que se trata de un servicio público, ya desde su título refiere al transporte automotor como un servicio público. En su artículo 2, lo define como:

El Servicio Público de Autos de Alquiler con Chofer consiste en el transporte individual de hasta siete (7) pasajeros/as en automóviles, bajo la figura de licencias otorgadas por el Departamento Ejecutivo Municipal [Ordenanza n.° 12859, 2018].

Asimismo, lo declara como un servicio complementario al servicio público de transporte urbano de pasajeros.

La ordenanza, clasifica al servicio de autos de alquiler con chofer en cinco tipos, a saber: auto taxi; auto taxi para personas con discapacidad; auto remis; auto remis para personas con discapacidad; auto de alquiler de lujo.

Determina condiciones generales para todas las clases, tales como características, cualidades y condiciones de los vehículos que serán destinados a la prestación del servicio; define las licencias, la modalidad de obtención de estas, los límites cuantitativos de licenciatarios, límites a la trasmisión de los derechos que confieren y situaciones en las que podrán ser trasmitidas.

Con matices, le impone, a cada una de las clases, cargas y obligaciones, tales como lugares donde pueden recoger pasajeros, modalidades de obtención de viajes, colores y señales que los identifican, cantidades de licenciatarios que podrán participar del mercado, entre otras.

Sin lugar a dudas, la ordenanza persigue resolver los problemas de asimetrías de la información, la competencia imperfecta y los desequilibrios contractuales que pueden darse en el marco de la prestación de un servicio de transporte de pasajeros.

Esto es así, en tanto en un servicio de esas características, el consumidor se encuentra con una oferta atomizada en la que se ve impedido de analizar las distintas variables que le permitan seleccionar el prestador de su preferencia, lo que en definitiva puede traer aparejado abusos por parte de los prestadores en detrimento de los consumidores. Abusos que pueden darse en cuanto a la calidad del servicio, a su precio, a las condiciones mínimas de seguridad que deben respetar, entre muchas otras.

 De modo que, mediante la regulación de referencia, el Municipio de la Ciudad de Córdoba ha dictado una regulación de control con características organizativas del servicio.

Podemos aseverar que el transporte urbano de pasajeros, en una ciudad como Córdoba, que posee uno de los ejidos municipales más grandes del mundo y cuyo emplazamiento dispone grandes distancias entre la periferia y el centro de la ciudad o entre los distintos puntos de la periferia, se encuentra en un estado de “demanda insatisfecha”.

A tal situación deben sumarse la escasez de medios de transporte —aquí no contamos con trenes, subtes, metros, monorrieles o medios alternativos a los medios de transporte automotor (ómnibus, taxis y remises)—; las inclemencias climáticas —resulta algo complicado conseguir un taxi o un remis un día de lluvia— y las reiteradas suspensiones de los servicios públicos de transporte —generalmente, causadas por las huelgas de los trabajadores vinculados al rubro—; dicho esto, es factible afirmar que la imposición de barreras de entrada y la fijación de precios impiden la competencia y, por lo tanto, el servicio continuará sin satisfacer las necesidades de los vecinos de la ciudad.

A su vez, no podemos dejar de mencionar, la reciente declaración de emergencia en el transporte público urbano, a la que el Concejo Deliberante de la ciudad dio entidad mediante el dictado de la Ordenanza n.° 13043 (2020).

So pretexto el Decreto de Necesidad y Urgencia n.° 260/20 que amplió en nuestro país la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley N.° 27541 por el término de un (1) año en virtud de la pandemia de COVID-19 proclamada con fecha once (11) de marzo del 2020 por la Organización Mundial de la Salud y su impacto negativo en el sistema de transporte masivo de pasajeros de la ciudad de Córdoba, el Concejo Deliberante declaró la Emergencia Sanitaria del Transporte Público de Pasajeros y Movilidad Urbana de la Ciudad de Córdoba por el plazo de un (1) año.

Así, el Concejo Deliberante, confirió amplias potestades al Departamento Ejecutivo Municipal para que tome medidas, a las que calificó como extraordinarias y urgentes, para el rediseño de la prestación del servicio.

Con ello, queda expuesta la compleja situación del transporte de pasajeros en la ciudad de Córdoba, que desde antaño ha resultado un tema a resolver por todos los gobiernos municipales de las últimas décadas y que se ha visto exaltado por la pandemia que azotó al mundo entero.

Finalmente, respecto del marco regulatorio del servicio que brindan taxis y remises, podemos decir que se trata de un típico servicio público impropio ya que, tal como fuera expuesto en este punto y en conjunción con lo antedicho en 2.2.3, se trata de una actividad en la que la intervención estatal viene dada por el control de la actividad. Por esto, su prestación requiere un permiso que debe ser abierto, no discriminatorio y continuo, y el municipio fija tarifas uniformes.



5.3. El encuadramiento jurídico de la actividad

Teniendo en cuenta los caracteres de los servicios públicos, de los servicios públicos impropios y de las actividades privadas de interés general, y las características de la actividad de las ERT antes descriptas, a continuación, intentaremos determinar la calificación jurídica de tal actividad.

Los caracteres antes mencionados poseen matices, de modo que los distintos tipos de actividades, la importancia de estas y el interés social comprometido, determinarán los grados de intensidad de la intervención estatal.

Esto permitirá determinar si la actividad llevada a cabo por las ERT es o podría ser considerada servicio público.



5.3.1 Los caracteres del servicio público y la actividad de las ERT

Tal como hemos señalado en el capítulo 2, apartado 2, en nuestro país para que una actividad sea considerada servicio público, debe pesar una declaración legal sobre esta en ese sentido (publicatio) y el Estado debe asumir la titularidad del servicio para sí.

También, referimos que la doctrina nacional ha dado en distinguir servicios públicos propios e impropios. Entendiendo a los servicios públicos impropios como aquellos a los que se les exige una autorización estatal para su prestación y en los que no hay delegación de funciones administrativas sino que la intervención estatal viene dada por el control de la actividad. La categoría del servicio público impropio ha sido cuestionada por la doctrina en cuanto a sus fundamentos. Sin embargo, su utilidad ha estado dada por la necesidad de distinguir ciertas actividades de los servicios públicos propios.

Mediante la prestación de esos servicios públicos impropios se satisfacen necesidades colectivas sin que el Estado las asuma y preste por sí o a través de terceros bajo un régimen de concesión, sino que quienes brindan esos servicios son particulares habilitados al efecto, quienes son controlados por el Estado. En tal circunstancia, dimos como ejemplo el servicio de taxis.

Del mismo modo, conceptualizamos las actividades privadas de interés público. En esa oportunidad, manifestamos que se trata de actividades que por la implicancia que tienen sobre el interés general son reguladas por el Estado.

Consecuentemente, concluimos que se trata de actividades que no han recibido una publicitación expresa (publicatio), aunque son objeto de regulación o intervención estatal en tanto presentan determinados aspectos que hacen al interés público y son dignas de tutela jurídica. Esto es así porque, más allá de que sean servicios o actividades desarrolladas por los particulares sujetas a reglas de mercado y en un régimen de derecho privado, esos aspectos trascienden los intereses de los particulares o los derechos subjetivos privados, circunstancia que justifica —como dijimos— la intervención o regulación estatal en atención a dichos aspectos y/o cuestiones.

Desde esta perspectiva, podríamos concluir que en gran parte de nuestro país, la actividad que trasunta el transporte urbano de pasajeros es considerado un servicio público propio o impropio, habida cuenta la existencia de normas que así lo disponen (se exige un título estatal habilitante para desarrollar la actividad, la obligación de prestar el servicio, un régimen de tarifas y de control, entre otros requisitos propios de la actividad en cuestión).

Sin embargo, e incluso admitiéndose que la actividad desarrollada por las ERT presenta similitudes con el transporte urbano de pasajeros, esta no posee los caracteres de servicio público stricto sensu, habida cuenta las peculiaridades del servicio que brinda.

El desarrollo de la actividad en cuestión puede ser enmarcado en las previsiones de los artículos 14, 19, 28 y 42 de la Constitución Nacional, en el artículo 1280, concordantes y subsiguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, quedando subordinada la prestación del servicio de transporte de pasajeros a través de las ERT como otras actividades de interés general, a un plexo normativo que no la constituye en un servicio público.

La tesis esbozada se fundamenta en distintas aristas que a continuación serán desglosadas.

En primer lugar, cabe referirse a la autorización exigida a quienes prestan el servicio público impropio de taxis y remises. Dado que, en tanto y en cuanto las licencias o permisos que les son otorgados difieren de los instrumentos jurídicos utilizados en materia de servicios públicos. La técnica utilizada en relación con los servicios públicos denominados propios es la de la concesión administrativa que, en definitiva, sea cual fuere el nomen iuris que se utilice, deviene en título habilitante por medio del cual el particular desarrolle una actividad declarada servicio público.

En el caso del servicio que prestan taxis y remises, tal como referimos precedentemente, el mismo se justifica ya que, como el Estado sujeta esa actividad a un régimen de calidad y precio (tarifa) predeterminados, lleva a cabo una vigilancia de los sujetos autorizados con el fin de que cumplan con las exigencias establecidos . En cambio, en las ERT los aspectos de calidad y precio están sujetos a las reglas de mercado.

Otra diferencia radica en la temporalidad del título habilitante para la prestación del servicio. Mientras el permiso que es conferido a los taxis y remises está sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones y, en general, es de carácter permanente (es decir, no se encuentra sujeto a plazo, e inclusive puede ser transferido de generación en generación), los regímenes de concesión de servicios públicos, son transitorios.

En este punto, resulta inminente la discordancia. La dinámica de la actividad de las ERT, en tanto se presenta para los potenciales socios conductores como una actividad que puede ser transitoria o complementaria a otras actividades (casos de particulares que optan por poner a disposición su vehículo y su fuerza de trabajo, temporariamente hasta tanto obtengan otra posibilidad laboral que los satisfaga mayormente, o de aquellos que complementariamente a sus actividades principales prestan este tipo de servicios y muchas otras que pueden suscitarse en el devenir del desarrollo de la actividad), determina la ineficacia de exigirles un permiso tal como se les exige a los prestatarios del servicio de taxis y remises.

En segundo término, podemos afirmar que los caracteres jurídicos tradicionales del servicio público (regularidad, igualdad, continuidad y obligatoriedad) que fueran reseñados en el capítulo 2, apartado 2, son notas distintivas que no se presentan en la actividad desarrollada por las ERT —al menos no con la marcada presencia que se dan en los servicios públicos stricto sensu—.

Respecto a la “regularidad”, cabe destacar que la actividad se enmarca en un plexo normativo conformado por la Constitución Nacional, el Código Civil y Comercial, la Ley de Defensa del Consumidor y códigos de tránsito, códigos de convivencia ciudadana o también denominados códigos de faltas que imponen obligaciones y deberes tanto a las ERT como a los socios conductores, con relación a pautas informativas y de seguridad, o inspecciones técnicas vehiculares —también llamada revisión técnica obligatoria o verificación técnica vehicular— que son en definitiva atinentes a los aspectos sustanciales de la prestación de servicios de transporte de pasajeros. De modo que entendemos que la actividad se encuentra reglamentada tanto por normas de derecho público como de derecho privado, que rigen prácticamente todos los aspectos de la prestación del servicio.

En relación con la “igualdad”, cabe decir que no es de la esencia de la actividad que desarrollan las ERT un tratamiento “igualitario” de sus usuarios. Si bien las ERT ofrecen un servicio al público, en general, de modo masivo o a un amplio espectro de potenciales usuarios, ello no quita que las ERT puedan hacer diferencias o excepciones en el tratamiento de sus usuarios. Quien no cumpla con los requisitos que le son exigidos a los socios conductores (carnet de conductor, antecedentes de buena conducta, un vehículo de ciertas características), que en definitiva se constituyen como elementos fundamentales de la actividad, no podría ser prestador del servicio de transporte de pasajeros. Desde otra óptica, quienes no cumplan con los requisitos que le son exigidos a los pasajeros (contar con un teléfono inteligente o medios de pago electrónicos), tampoco podrían ser usuarios de los servicios que prestan las ERT.

En cuanto a la nota de “obligatoriedad”, resulta necesario hacer una disquisición. Un usuario que carece de teléfono, no puede contactarse con una central de remises y, por tanto, se ve impedido de utilizar el servicio que presta un licenciatario de remis. Entonces, íntimamente relacionado con lo dicho en el párrafo anterior, la nota de la “obligatoriedad” no es predicable para el servicio público impropio de remises, sería abiertamente discriminatorio exigir la prestación obligatoria del servicio a las ERT. Asimismo, desconocer el principio de la libre elección de los contratantes es ignorar uno de los pilares fundamentales sobre los cuales se asienta el régimen económico previsto en la Constitución Nacional.

En tal sentido, Mairal postula que:

Existen numerosas actividades que son objeto de intensa regulación estatal, pero en la medida en que sus prestadores no estén obligados a brindar sus servicios a todos quienes se lo demanden, sino que puedan seleccionar con quiénes tratan, no existirá un régimen de servicio público […] .

El mismo autor, además, agrega que la obligatoriedad como nota distintiva del servicio público nos lleva a eliminar la categoría:

[…] servicios públicos "impropios" con los que la doctrina tradicional intentó explicar la prestación privada de ciertas actividades reglamentadas que el Estado no había reclamado para sí. Ello porque, al cesar de considerar la "titularidad" de la actividad como nota distintiva, la principal diferencia entre los servicios "propios" e "impropios" desaparece, acercándose así el régimen de los servicios públicos tradicionales con el de aquellas otras actividades cuya prestación requiere habilitación estatal (generalmente dada en forma de permiso o licencia) y se efectúa bajo un régimen especial de obligatoriedad y, en muchos casos, tarifa controlada. Tal, por ejemplo, el caso de los taxímetros […] .

Por último, en referencia a la nota de “continuidad”, es decir, la prestación del servicio de transporte sin interrupciones, teniendo en cuenta la peculiaridad de la actividad llevada a cabo por las ERT, no es factible considerar tal carácter. En otras palabras, no puede pretenderse la extensión de tal caracterización al servicio que estos prestan, en tanto es un servicio más que se engarza dentro de un sistema de transporte, cuyo principal actor es el servicio público de transporte urbano de colectivos que sí ha sido declarado como servicio público y que sí resulta una necesidad básica de la población; a diferencia de los servicios que prestan las ERT que pueden ser considerados un servicio de lujo al igual que los servicios que prestan los licenciatarios de taxis y remises.

Nota aparte merece el aspecto vinculado al precio del servicio, que si bien más adelante será desarrollado en profundidad, adelantamos que debe quedar sujeto a la libre concertación entre las partes co-contratantes. Con ello, nos referimos a las comisiones que deben pagar los socios conductores a las ERT y al precio, como contraprestación por el transporte efectuado por parte de los socios conductores a los pasajeros.

El precedente jurisprudencial, sentado por la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos destaca que las ERT tienen un modelo de negocios y un servicio diferente al de taxis y remises, ya que:

Los consumidores, en vez de poder parar un auto de Uber en la calle, deben registrarse en Uber antes de poder solicitarlo y la registración crea una relación contractual especificando cuestiones tales como tarifas, calificaciones de choferes, seguros y cualquier necesidad especial del potencial consumidor debido a una discapacidad. A diferencia del servicio de taxis, Uber asume responsabilidad primaria en el monitoreo de potenciales choferes y en la contratación de solo aquellos que considere calificados, y los pasajeros reciben más información de antemano acerca de sus viajes prospectivos —información que incluye no solo el nombre del conductor sino también fotos de él (o ella) y del auto—. Asimismo, las ERT usan extensivamente a choferes de medio tiempo y se cree que estos choferes de medio tiempo manejan sus autos menos millas en promedio que los choferes de taxi, quienes están constantemente patrullando las calles en espera de ser parados; y las menores millas recorridas implican menor probabilidad de que un vehículo se dañe de modo tal que afecte el confort de un viaje en él o que incluso incremente el riesgo de accidente o rotura. Hay suficientes diferencias entre el servicio de taxi y el servicio de ERT para justificar esquemas regulatorios distintos […] [Illinois Transportation Trade Association, et al., v. City of Chicago and Dan Burgess, et al., 2016].

No obstante, cabe mencionar que algunos de los aspectos de la actividad llevada a cabo por las ERT deben ser regulados por el Estado, los que en un capítulo venidero serán detallados. A su vez, entendemos que la actividad desplegada por las ERT no puede ser considerada servicio público.



5.3.2. El servicio que prestan las ERT como una actividad privada de interés público

El hecho de que la actividad desarrollada por la ERT no sea un servicio público stricto sensu, no implica que sobre ella no pese un “interés general” en tanto y en cuanto puede ser considerada una actividad “riesgosa” y por ello debería ser regulada por el Estado, como ya ocurre en la actualidad en algunos países y hasta en la provincia de Mendoza, tal como vimos anteriormente.

Con ello, quedarían tutelados, por un lado, el interés general y la protección de los usuarios y, por el otro, se respetaría el objeto lucrativo de la actividad.

Entendemos que, en función del interés público involucrado y las características particulares de la actividad, no resulta conveniente o, más aún, necesario, su caracterización como servicio público impropio. Ya que si bien, como fuera expuesto en el apartado 2.2.2, el servicio púbico impropio es una categoría que no se refiere a servicios de titularidad del Estado, prestados por este directamente o indirectamente a través de los particulares —bajo algún régimen de concesión— sino que se trata de actividades en las que, en función del interés general comprometido, el Estado interviene a través de la regulación de ciertas cuestiones atinentes a la prestación del servicio y los particulares son quienes desarrollan la actividad.

En nuestra opinión, la calificación que propiamente corresponde atribuir a la actividad que engloban las ERT es la de “actividad privada de interés público”. Tal postura, se funda en, primer lugar, en que si bien es innegable la presencia de un interés general en la prestación de las actividades de las ERT y, por consiguiente, la necesidad por parte del Estado de proteger a los usuarios del servicio, la actividad en cuestión no resulta esencial para la comunidad y puede prestarse de un modo más eficiente con base en un régimen predominante de derecho privado. Esto, no obsta, la intervención estatal mediante una regulación que persiga la fiscalización y el control de la actividad.

Tales afirmaciones, coinciden en algunos aspectos con el fallo dado por la Cámara Contencioso Administrativa 2a nominación de la ciudad de Córdoba, para la que el servicio prestado por la ERT Uber presenta:

[…] las notas típicamente definitorias de un servicio o actividad privada, regulada en función del interés general [que de ser considerada una actividad privada de interés general] …desplaza la configuración del contenido del servicio al plano de la iniciativa privada y de las relaciones jurídicas entre particulares, sin perjuicio de la intervención estatal en todo lo que exige la salvaguarda del interés general, concretado, en definitiva, en razones de bienestar general [“Municipalidad de Córdoba c. Uber y otros s/Amparo (Ley 4915)”, A. n.° 306, 2020].

Por su parte, la dinámica de la actividad admite la libre concurrencia entre la actividad estatal —fiscalización y control— y la de los particulares —que intervienen en la prestación del servicio (las ERT, los socios conductores y hasta los pasajeros) —, sin necesidad de que sea caracterizada como servicio público.

En este punto, encontramos conjunción con lo expresado por el STF en tanto:

[…] La admisión de una modalidad de transporte individual sujeta a una menor intensidad de regulación, pero complementaria al servicio de taxis, se afirma como una estrategia constitucionalmente adecuada para que una actividad innovadora pueda integrarse en el sector. Se trata de una opción que privilegia la libre iniciativa y la libre competencia; estimula la innovación; impacta positivamente sobre la movilidad urbana y el medioambiente; protege a los consumidores; es apta para corregir las ineficiencias de un sector históricamente sometido a un monopolio “de hecho” [Supremo Tribunal Federal de Brasil. Fallo plenario "Recurso extraordinário 1.054.1110 San Pablo" [sumario de fallo], 2019].



5.4. Conclusiones

A nuestro entender, el ejercicio de la actividad debe ser esencialmente libre —en el marco del libre mercado—, con un marcado predominio de la iniciativa privada en la que la autonomía de la voluntad y la libertad comercial y contractual priman por sobre los denominados caracteres de los servicios públicos.

Pero, ello no impide que la actividad en cuestión presente, como dijimos, aspectos que merezcan un determinado control y fiscalización estatal mediante el dictado de una regulación.

Consecuentemente, consideramos que la actividad desarrollada por las ERT es eminentemente privada, el precio debe ser fijado por las exigencias del mercado o, dicho de otro modo, por la ley de oferta y demanda, y no por imposición normativa.

Sin embargo, presenta otras aristas que inciden sobre los usuarios y sobre cuya tutela también se interesa la comunidad. Allí aparece el interés público o la necesidad de “regulación” de tales aspectos y, por ende, no puede sino estar regulada y fiscalizada por las autoridades públicas competentes, en especial en lo relacionado con cuestiones de higiene, salubridad, calidad, seguridad o idoneidad más que otras actividades privadas de otros sectores de la economía y el comercio. De esto, nos encargaremos en el capítulo siguiente.



6. Los aspectos regulables de la actividad de las ERT

Como ya hemos señalado, la adecuada implementación y funcionamiento de un servicio como el que prestan las ERT, requiere de una regulación eficiente que contemple aquellos aspectos que no se encuentren regulados por el ordenamiento jurídico y que, a su vez, conduzca a un acceso, tanto al servicio por parte de los usuarios, como a la posibilidad de prestarlos por parte de las ERT y de quienes pretendan poner a disposición sus vehículos o su tiempo y habilidades para trasladar personas o bienes, con el fin de promover multiplicidad de ofertas en pos de una mayor competencia en el mercado del transporte.



6.1 Consideraciones previas

Si bien, para algunos la desregulación es una herramienta útil para la organización de servicios en libre competencia ya que permite el incremento en la oferta respecto a la cantidad, la variedad y la calidad, no debemos perder de vista que los mercados perfectamente competitivos o de competencia perfecta —en los que exista un importante número de compradores y vendedores, de modo que ninguno de los agentes económicos pueda influir sobre el precio del bien o servicio, sino que este se determine por la puja entre la oferta y la demanda— no existen como tales en la realidad.

La realidad nos marca que los mercados son imperfectos, que la competencia es necesariamente imperfecta; los agentes intervinientes en los mercados procuran maximizar sus ganancias, reduciendo sus costos, compitiendo deslealmente y por ello, los estados intervienen en los mercados a través de regulaciones tendientes a su protección, por las que procuran lograr que el mercado sea lo más cercano al ideal teórico, para que las empresas compitan genuinamente haciendo un uso eficiente de los recursos económicos escasos, estimulando la innovación tecnológica y la calidad de sus productos y, consecuentemente, aumentando el bienestar general.

Creemos que a menor control por parte del Estado, mayores abusos podrán darse en el intercambio de bienes en detrimento de aquellos que se encuentren en posiciones desventajosas, aunque con ello no pretendemos una intervención por parte del Estado en la totalidad de las esferas o aristas de las relaciones jurídicas que puedan darse en el mercado; sino que entendemos que este debe intervenir solo en aquellos aspectos en los que puedan darse esos abusos mediante reglas de juego claras y transparentes que garanticen grados de seguridad jurídica para todos los sujetos intervinientes en el transporte de personas o bienes a través de las ERT, que permita el ingreso y la permanencia de los participantes.

Ello redundará en la pluralidad de ofertas, mejora en la calidad de los servicios de transporte, optimizará los precios y, en definitiva, propenderá a la satisfacción de la sociedad en su conjunto, producto de la posibilidad de acceso al consumo de un servicio para los usuarios o a una fuente de trabajo para quienes lo presten.

A su vez, conforme lo expuesto en los capítulos 2 y 6, entendemos que la actividad desarrollada por las ERT es una actividad privada de interés público que debe ser regulada por el Estado en algunos aspectos. Es decir, no consideramos que las ERT sean prestatarias de servicios públicos y, por lo tanto, no deben ser sometidas a un régimen de publificación.

La actividad desarrollada por la ERT, si bien en algunos aspectos se asimila —por caso, uno de sus objetivos es el transporte de personas— al servicio de taxis y remises, no es factible confundirlos o pretender similitudes y semejanzas que los equiparen. En la ciudad de Córdoba, actualmente, taxis y remises poseen un marco regulatorio que determina que su actividad pueda ser calificada como la de un servicio público impropio, en tanto se trata de un servicio intervenido y controlado por el municipio, quien fija una tarifa uniforme y exige un permiso, que sea una prestación abierta, no discriminatoria y continua. Imponer idénticas exigencias a las ERT iría en detrimento del despliegue de estas y, por otro lado, significaría la promoción de barreras de entrada a un mercado que hoy en día necesita otras alternativas .

A su vez, el criterio vertido se funda en que la actividad a cargo de las ERT no reúne las notas típicas del servicio público; sin perjuicio de lo cual, como señalamos, presenta aspectos que merecen la intervención estatal teniendo en cuenta los intereses públicos involucrados. Ello así, en cuanto, por tratarse de un servicio que, sea como intermediario o sea como prestador directo, implica el transporte de personas y estas deben ser protegidas por el Estado a los fines de disminuir las asimetrías de información y de asegurar ciertos estándares de seguridad. Tales son los aspectos que justifican la regulación estatal y conforman su contenido y contornos.

La relevancia de la actividad, surge con mayor claridad en los aspectos relacionados a la seguridad de los usuarios ya que son estos quienes, en definitiva, tienen el vínculo directo entre sí, unos como socios conductores y los otros como pasajeros. Claros ejemplos, pueden ser los casos de perpetración de algún delito tipificado en el Código Penal o accidentes de tránsito y, por ello, las regulaciones informativas, organizativas u operativas permitirán mitigar los posibles daños y, en caso de que esto suceda, tanto los particulares como las ERT y el Estado contarán con información certera y accesible.

Por otra parte, teniendo en cuenta la eficiencia que se espera de la intervención pública, cabe recordar que las regulaciones, ya sean informativas, organizativas u operativas tienen un costo elevado, en la medida en que restringen la competencia y, por ello, debe evaluarse si ese costo se justifica en términos de beneficios obtenidos. De modo que, resulta necesario sopesar si el control de la calidad del servicio, la seguridad o la idoneidad realmente protegen al consumidor o si por el contrario protegen a los oferentes por crear barreras de ingreso a la actividad, generando el consecuente monopolio, por tanto, limitando la competencia.

Desde esa atalaya, consideramos relevante destacar que una regulación eficiente debe, por un lado, contemplar las cargas y obligaciones tanto de las ERT como de sus usuarios y, por el otro, debe dejar que algunos aspectos sean regulados por el propio mercado del transporte de pasajeros.

En otras palabras, podemos decir que una regulación eficiente contemplará no solo aquellas cargas y obligaciones de las ERT respecto a requisitos e información que deben requerir de los usuarios, sino también las cargas y obligaciones de los usuarios que pretendan ser socios conductores y de quienes sean pasajeros, tales como información que deberán proporcionar a las ERT y, a su vez, a fin de propender al aumento de la cantidad, la variedad y la calidad, aspectos como el precio, las posibilidades de ingreso y egreso, deben ser reguladas con menor intensidad o directamente reguladas por el mercado.

Por las razones antes expuestas, a continuación analizaremos aquellos aspectos de la actividad de las ERT que, a nuestro modo de ver, requieren o justifican una respuesta regulatoria eficiente procurando señalar los fundamentos más relevantes de tal intervención pública.



6.2 Información

Sabido es que en la contratación de servicios se plantean problemas de asimetrías de la información, no solo respecto de los consumidores, sino también en relación con el Estado, ya que muchas veces el prestador del servicio es quien conoce el rubro y maneja un mayor caudal de información (costos, rentabilidades, etc.).

En palabras de Bustamante:

En el caso de asimetrías de la información, el abuso se plantearía por la dificultad que tiene el usuario de verificar previamente la calidad del servicio ofrecido (el público no tiene tiempo de seleccionar entre buenos o malos taxistas) y los costos de transacción (de negociar en cada caso la tarifa), de ese modo, el abuso no se manifestaría a través del precio, sino de la calidad .

En el caso de las ERT, como en el de muchas de las nuevas tecnologías, esta situación de asimetría de información respecto al usuario se disminuye en gran medida, ya que cuentan con algoritmos que calculan flujos de demanda; los días, los horarios, las zonas, conocen cuales son las preferencias de los usuarios respecto al servicio, los medios de pago que utilizan, las situaciones en las que demandan o prestan el servicio, entre muchas otras.

Al pasajero le es provista por parte de la ERT información relacionada al socio conductor —su nombre y apellido más una fotografía de este—, del vehículo —chapa patente, marca, modelo y color—, la calificación que le fue dada por otros pasajeros y hasta el tiempo estimado del viaje y el precio final del servicio antes de contratarlo.

En el sistema tradicional de transporte automotor por taxímetro o de remis, el pasajero obtiene esa información —a excepción de los datos del vehículo— post facto. El pasajero recién accede a la información después de haber tomado la decisión de viajar en ese vehículo y con ese licenciatario, ya que los datos del conductor se encuentran dentro del vehículo en carteles internos; por otra parte, conoce el tiempo y el precio una vez finalizado el viaje.

También, la tercera arista del vínculo contractual, el socio conductor posee información del pasajero que pretende contratar sus servicios, sus datos personales —su nombre y apellido más una fotografía de este— y la calificación que le fue dada por otros socios conductores.

Ese cúmulo de información da la posibilidad a todas las partes involucradas de elegir si contrata o no el servicio y esto, a su vez, tiene una íntima relación con aquellos aspectos vinculados a la seguridad física de pasajeros y de socios conductores como seguridad en cuanto al propio servicio que se está contratando (calidad y precio) —más adelante volveremos sobre el punto en particular—.

En la situación antes descripta, quien realmente se encuentra en situación asimétrica respecto de la información es el Estado. Este, en el sistema tradicional de transporte automotor de pasajeros, obtiene un moderado caudal de información a través de las concesionarias del servicio de transporte público de pasajeros o de los licenciatarios del servicio de taxis y remises.

Por todo ello es que, si bien, las ERT tienen incorporados todos estos datos en sus plataformas tecnológicas, es el Estado quien debe garantizar a los usuarios —sean pasajeros o socios conductores—, un estándar mínimo de información que aquellas le deben proveer, a modo de ejemplo: datos personales, datos del vehículo y calificación dada por otros usuarios.

El actual artículo 42 de la Constitución Nacional, establece: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo […] a una información adecuada y veraz […]” (Ley n.° 24430, 1994), es decir que el acceso a la información, al que venimos aludiendo, es un derecho contemplado en nuestra carta magna y en el artículo 13 de la Declaración Americana de Derechos Humanos.

De esto se desprende que el acceso a la información, es un derecho humano que los Estados deben satisfacer y materializar, en pos de la protección de los usuarios y consumidores ya que les permitirá a estos la libre elección de los servicios.

De tales fuentes normativas deriva el dictado de la Ley n.° 24240, de Defensa del Consumidor y sus respectivas modificatorias, las que, en definitiva, conforman el marco regulatorio al que hace referencia el texto constitucional.

El artículo 42 de la Constitución Nacional considera las relaciones de consumo como aquellas que se dan entre los consumidores y usuarios y los proveedores de bienes y servicios que tienen lugar en el mercado.

Por su parte, en tanto reglamentación de derechos constitucionales, el artículo 4 de la Ley n.° 24240  impone a los proveedores de servicios la obligación de informar a los consumidores de manera cierta, clara y detallada respecto de las características esenciales de los servicios que provee. Es decir, les impone el deber de brindar transparentemente un umbral aceptable de información que le permitan al consumidor, en este caso el pasajero, definir el servicio que mejor se ajuste a sus necesidades y pueda comparar las ofertas similares que hay en el mercado.

Entendemos que las ERT se encuentran compelidas, por la citada normativa, a proveer información precisa a los pasajeros respecto del servicio que ofrecen a través de sus aplicaciones móviles. De modo que deberán comunicar objetivamente las condiciones de la operación (precio, forma de pago), los terceros involucrados (socios conductores), las características del vehículo que será utilizado, etc.

Paralelamente, si bien el artículo en cuestión, no lo determina de modo explícito, también pesa sobre el proveedor el deber de informarse, de hacerse de información de su potencial usuario. Y es por ello que, al requerir los datos personales del pasajero, está ejerciendo ese deber.

El precedente jurisprudencial de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos para el Séptimo Circuito —citado en el capítulo 5 del presente trabajo— ha remarcado la diferencia entre los servicios prestados por las ERT y los taxis y remises, destaca:

[…] La principal diferencia está en que los consumidores, en vez de poder parar un auto de Uber en la calle, deben registrarse en Uber antes de poder solicitarlo, y la registración crea una relación contractual especificando cuestiones tales como tarifas, calificaciones de choferes, seguros y cualquier necesidad especial del potencial consumidor debido a una discapacidad. A diferencia del servicio de taxis, Uber asume responsabilidad primaria en el monitoreo de potenciales choferes y en la contratación de solo aquellos que considere calificados y los pasajeros reciben más información de antemano acerca de sus viajes prospectivos —información que incluye no solo el nombre del conductor sino también fotos de él (o ella) y del auto—[…] [Illinois Transportation Trade Association, et al., v. City of Chicago and Dan Burgess, et al., 2016].

Teniendo en cuenta lo que venimos expresando, y en virtud de que existen leyes de fondo que regulan las asimetrías en la información, una regulación eficiente de la actividad evitará reiterar cuestiones reguladas en otros cuerpos normativos para así colaborar con la seguridad jurídica y no continuar con la expansión normativa reinante en nuestro ordenamiento jurídico.

Una regulación eficiente deberá contemplar un mecanismo por el cual la ERT deba proveer información al Estado que resulte de utilidad, no solo del talante de informes periódicos de socios conductores en actividad o respecto del parque automotor en servicio, sino también al momento de planificar urbanísticamente la ciudad.

Entonces, las ERT al ofrecer y asegurar un mejor servicio, en el que se identifiquen claramente a los vehículos, a sus conductores y mediante la publicitación expresa del precio del servicio, podrían ser una solución de mercado para estos problemas de asimetría de la información.

De modo que una regulación organizativa por la cual el Estado mediante el control de la calidad del servicio, del cumplimiento en la exposición de determinada información y de los precios, podría no solo impedir la creación de barreras de entrada a la competencia, sino que también acabaría con tarifas que aseguran rentabilidad sobre los costos de operación de los operadores marginales, en desmedro del interés público.

La mentada regulación habrá de dar cumplimiento a la manda instituida en el artículo 42 de la Constitución Nacional y al marco normativo infraconstitucional reseñado. Por esto, el Estado debe exigir a las ERT como intermediarias lo siguiente:

- Que provea a sus usuarios (tanto pasajeros como conductores) datos relacionados a la parte co-contratante (nombre propio y foto de cada uno de ellos) y la calificación asignada a cada uno de ellos.

- Que brinde a los pasajeros datos vinculados al vehículo con el que se prestará el servicio con información referida al modelo, número de patente, antecedentes de accidentes de tránsito, etc.

- Que a través de la tecnología de la que hace uso, estime el precio estimado y trace el recorrido recomendado.

- Que provea a los distintos organismos del Estado información relacionada a sus usuarios (tanto de pasajeros como de conductores), los vehículos con los que los socios conductores prestan los servicios y acerca de antecedentes de cada uno de los viajes realizados a través de sus plataformas (trayectos, horarios, recorridos, circunstancias excepcionales, entre otras).



6.3. Seguridad

Otro aspecto que, a nuestro criterio, debe ser contemplado en una regulación de la actividad que desarrollan las ERT, es el relacionado con la seguridad.

El servicio que es provisto por las ERT no es una actividad riesgosa directamente, aunque indirectamente tiene el potencial de serlo, ya que el transporte de pasajeros puede provocar daños en la salud de los pasajeros, daños materiales en su equipaje o pertenencias.

Los potenciales daños a los que nos referimos pueden darse en diversas situaciones, (accidentes de tránsito, robos, agresiones a la integridad física, agresiones sexuales entre los pasajeros y socios conductores, etc.). Aunque estas no son disímiles a las que ocurren a diario en el servicio público impropio de taxis o remises; es decir, en el desarrollo de la actividad del transporte urbano de pasajeros, en general, hay circunstancias en las que tanto pasajeros como transportistas pueden ver afectada su salud, su integridad física o sus bienes materiales.

De modo que, en los párrafos siguientes nos referiremos a la seguridad como un concepto genérico que engloba todas aquellas situaciones descriptas y que provocan daños a las partes intervinientes en un contrato de transporte, ya sean proveedores (socios conductores) o usuarios (pasajeros).

Entendemos que las características de la tecnología que utilizan las ERT pueden funcionar como freno inhibitorio para quienes pretendan cometer algún tipo de ilícito. Es decir, la geolocalización por GPS que permite una total trazabilidad del viaje, el seguimiento del trayecto con todos sus eventos (velocidad, frenadas, maniobras bruscas), la línea de soporte para pasajeros y socios conductores, la herramienta que permite compartir el viaje en tiempo real que poseen las aplicaciones móviles de las ERT, la información que le es provista respecto de cada uno a pasajeros y socios conductores, seguramente actúen como disuasorios para toda aquella persona que pretenda dañar a otro en el marco de la actividad.

No obstante ello, sin dudas que, la tecnología no puede pronosticar un accidente de tránsito o la comisión de un delito y, por lo tanto, la actividad continúa y continuará siendo riesgosa.

El artículo 42 de la Constitución Nacional ha incorporado el derecho a la seguridad como una verdadera garantía constitucional; la expresa mención en su texto así lo determina . Entonces, con fundamento en esta norma, los prestadores de servicios de transporte de personas se encuentran obligados a trasladar a los pasajeros sanos y salvos al destino pactado.

A su vez, esa obligación tiene fuente en los tratados de derechos humanos a los que el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional les otorgó jerarquía constitucional, que tal como vimos en el apartado 3.2 de este trabajo, han incorporado al catálogo de derechos y garantías el derecho a la salud y el derecho a la seguridad en tanto hacen a la dignidad humana y, por ello, no pueden ser dejados de lado al momento del dictado de una regulación para la actividad de las ERT.

Es decir, tales tratados no solo traen aparejado para el Estado la obligación de dictar un orden normativo que posibilite su cumplimiento, sino que además, implican una conducta de parte de los gobiernos tendiente al aseguramiento y existencia de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos a la salud y a la seguridad.

Por su parte, existe un marco normativo infraconstitucional que regula el derecho a la seguridad; la Ley n.° 24240, de Defensa del Consumidor y sus respectivas modificatorias, en sus artículos 5, 6 y 40 explícitamente tutelan el derecho a la seguridad.

El artículo 5 de la Ley de Defensa del Consumidor, estipula que “las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios” (art. 5, Ley n.° 24240, 1993).

Desde esta atalaya, se pude afirmar que la aludida ley consagra en forma expresa una obligación de seguridad para los prestadores de servicios que se materializa en la garantía a los usuarios respecto a la seguridad. Por ello, en lo que a la actividad desarrollada por las ERT, tanto estas como los socios conductores deben asegurar al pasajero que no le será causado daño alguno ya sea sobre su persona como sobre su equipaje.

Entendemos que el artículo en cuestión, aplicado al servicio que prestan las ERT está dirigido a preservar la vida, la salud y la integridad física de los usuarios, imponiéndole a estas la obligación de transportarlos de manera inocua o más bien de modo en que los riesgos sean mitigados previamente —preventivamente— y en caso de que suceda un daño, los pasajeros o socios conductores sean resarcidos.

A su vez, el artículo 6 del mismo cuerpo normativo, que refiere en particular a cosas y servicios riesgosos, establece que los “[…] servicios… cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o integridad física de los consumidores usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos […]” (Ley n.° 24240, 1993). Así es cómo, positivamente, la Ley de Defensa del Consumidor consagra el derecho a la seguridad mediante una garantía que implica el resguardo de la salud de los usuarios.

En función de lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, deducimos que la obligación de seguridad impuesta por ese cuerpo normativo es de aplicación a las ERT. Si bien, esta no hace expresa mención a los “intermediarios”, la ley refiere a una amplia gama de sujetos pasivos de la obligación. Es decir, la norma determina que deben responder por los daños causados al consumidor en el marco de la relación de consumo, quienes hayan “puesto su marca en el servicio”. Así, quedan los intermediarios —en este caso las ERT— comprendidos en la responsabilidad por daños que la ley instituye.

Por lógica inferencia del texto normativo, la norma resulta de aplicación al socio conductor en la medida que es el proveedor del servicio. Para más, el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, reza: “[…] el transportista responderá por los daños causados […]” (Ley n.° 24240, 1993), por lo tanto, sin dudas, el socio conductor es sujeto pasivo de la obligación impuesta por la ley.

Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación ha incorporado en su articulado un capítulo referido al transporte, con una sección dedicada a las disposiciones generales, y otra referida al transporte de personas. El artículo 1280 de ese cuerpo normativo establece que “hay contrato de transporte cuando una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro y, la otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar un precio o flete” (Ley n.° 26994, 2014).

De esa definición, se pude colegir que el contrato de transporte tiene dos elementos, la obligación del transportista de trasladar cosas o personas y el pago del precio por parte del pasajero. De modo que, el transportista adquiere una obligación de resultado que se cumple cuando traslada a una persona o una cosa, de un lugar a otro, sin daños o lesiones.

El artículo 1289 del Código Civil y Comercial de la Nación determina las obligaciones del transportista: “son obligaciones del transportista respecto del pasajero: a) Proveerle el lugar para viajar que se ha convenido o el disponible reglamentariamente habilitado; b) trasladarlo al lugar convenido; garantizar su seguridad; d) llevar su equipaje” (Ley n.° 26994, 2014).

Aquí, el Código instituye expresamente la obligación de seguridad que pesa sobre aquellas personas que transporten personas, imponiéndoles a los transportistas obligaciones específicas respecto del pasajero y de su equipaje. De ese modo, la seguridad recobra notoria importancia en tanto garantía primordial del contrato de transporte y, como tal, implica el traslado del pasajero y de su equipaje sano y salvo al lugar previamente convenido.

También, el sub inciso 3 del inciso a) del Punto 23.6 del Reglamento General de la Actividad Aseguradora incorporado por Resolución 615 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, refiere a aspectos vinculados con la seguridad de los actores que intervienen en la actividad de las ERT.

Mediante esa resolución, la Superintendencia de Seguros de la Nación, incluyó la “cobertura de Vehículos Automotores Intervinientes en un Servicio Convenido por Intermedio de una Plataforma Tecnológica” (Resolución 615/2019), la que en definitiva de un modo expreso regula un tipo de seguro de responsabilidad civil para la actividad que desarrollan las ERT.

Tal como fuera referido en el apartado 3.8, esta es una combinación de coberturas de responsabilidad civil, de daños, de incendio y de robo o hurto, para vehículos que brindan un servicio de transporte de personas o cosas por intermedio de una plataforma tecnológica; rige para el momento en el que están prestando el servicio, es decir, mientras se esté desarrollando el viaje contratado, generando una dualidad de cobertura por la que, cuando el vehículo asegurado se encuentra brindando servicios de transporte por medio de ERT, se suspenden las otras coberturas que haya contratado en calidad de asegurado y/o tomador (el seguro obligatorio y voluntario respecto a la responsabilidad civil) y entra en vigencia la "cobertura de Vehículos Automotores Intervinientes en un Servicio Convenido por Intermedio de una Plataforma Tecnológica”.

Resulta notable la trascendencia de la temática y queda demostrado cómo las nuevas tecnologías son útiles en pos de la protección de los usuarios. Un claro ejemplo, sería el de un accidente de tránsito que se dé en el marco de un viaje contratado a través de una ERT, en el que las víctimas (sean pasajeros, socios conductores o terceros) podrán valerse del registro de viajes de la ERT, siempre y cuando el vehículo haya sido declarado para el uso de servicios de transporte vía plataforma tecnológica.

Desde otro costado, en la ciudad de Córdoba, al igual que en muchas otras localidades del país, existe la inspección técnica vehicular (ITV) o también llamada revisión técnica obligatoria (RTO) o verificación técnica vehicular (VTV). Se trata de un chequeo integral que se realiza obligatoriamente a todos los vehículos (automóviles particulares, motovehículos, camionetas, automotores afectados a la prestación de un servicio público y otro tipo de vehículos) con el objetivo de determinar si está apto para circular. Mediante un control general del vehículo, en el que se inspeccionan distintos aspectos esenciales de este (la dirección, los amortiguadores, las luces, los frenos, la emisión de ruidos y de gases, tren delantero, entre otros), se persigue comprobar su correcto funcionamiento y utilidad; con esta medida de control periódico se propende a la seguridad vial.

Por su parte, la jurisprudencia a la que hicimos referencia en el capítulo 5 del presente trabajo, hace especial hincapié en los aspectos relacionados con riesgo que implica la actividad, en tanto en el traslado de personas la seguridad es un bien jurídico protegido por la Constitución Nacional y por ello debe ser regulado y controlado por las autoridades .

Así, ha establecido que los usuarios del servicio que prestan las ERT deben ser protegidos mediante la exigencia vinculada a la capacidad técnica del conductor, quien tiene que contar con licencia profesional y un seguro acorde a la actividad .

A su tiempo, la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos para el Séptimo Circuito estableció diferencias entre los servicios que prestan las ERT y los taxis y remises, resalta:

[…] La principal diferencia está en que los consumidores, en vez de poder parar un auto de Uber en la calle, deben registrarse en Uber antes de poder solicitarlo y la registración crea una relación contractual especificando cuestiones tales como tarifas, calificaciones de choferes, seguros y cualquier necesidad especial del potencial consumidor debido a una discapacidad. A diferencia del servicio de taxis, Uber asume responsabilidad primaria en el monitoreo de potenciales choferes y en la contratación de solo aquellos que considere calificados y los pasajeros reciben más información de antemano acerca de sus viajes prospectivos —información que incluye no solo el nombre del conductor sino también fotos de él (o ella) y del auto—. Asimismo, las ERT usan extensivamente a choferes de medio tiempo y se cree que estos choferes de medio tiempo manejan sus autos menos millas en promedio que los choferes de taxi, quienes están constantemente patrullando las calles en espera de ser parados; y las menores millas recorridas implican menor probabilidad de que un vehículo se dañe de modo tal que afecte el confort de un viaje en él o que incluso incremente el riesgo de accidente o rotura […] [Illinois Transportation Trade Association, et al., v. City of Chicago and Dan Burgess, et al., 2016].

Siguiendo la clasificación de Bustamante , las regulaciones “técnicas” y “operativas”, tienen un carácter preventivo, ya que se vinculan a aspectos previos de los bienes y servicios que el proveedor va a negociar en el mercado y, para ello, fijan especificaciones o procedimientos.

Las regulaciones “operativas” tienen por objeto las condiciones de seguridad en relación con las formas de desarrollo de actividades riesgosas. Es decir, que por la potencialidad en la provocación de daños que tienen algunas actividades de prestación de servicios —como el transporte de pasajeros— refieren a aspectos concretos de su desempeño.

En nuestra opinión, una regulación de la actividad desarrollada por las ERT debe contemplar aspectos vinculados a la seguridad. Muchos de ellos, relacionados con la información que debe ser provista —tal como lo señaláramos en el apartado anterior del presente capítulo— y otras referidas a obligaciones que el Estado, en tanto regulador, necesariamente tiene que exigirles.

Entonces, mediante una regulación que daríamos en llamar de control y operativa, en pos del cumplimiento de la manda instituida en el artículo 42 de la Constitución Nacional y el marco normativo infraconstitucional reseñado, el Estado debe exigir a los prestadores directos del servicio de transporte y a las ERT como intermediarios lo siguiente:

A las ERT:

- Que lleven un registro de usuarios (tanto de pasajeros como de conductores) con nombre propio y foto de cada uno de ellos con la calificación asignada a cada uno de ellos.

- Que lleven un registro de vehículos afectados a la prestación del servicio con información referida al modelo, número de patente, antecedentes de accidentes de tránsito.

- Que exijan a los socios conductores sus antecedentes penales (certificado de buena conducta), que acrediten periódicamente el pago de la póliza de seguro con cobertura de Vehículos Automotores Intervinientes en un Servicio Convenido por Intermedio de una Plataforma Tecnológica.

- Que demuestren periódicamente la realización de la ITV a los vehículos afectados al servicio.

- Que guarden y custodien los antecedentes de cada uno de los viajes realizados a través de sus plataformas (trayectos, horarios, recorridos, circunstancias excepcionales, entre otras).

A los socios conductores:

- La contratación de una póliza de seguro con cobertura de Vehículos Automotores Intervinientes en un Servicio Convenido por Intermedio de una Plataforma Tecnológica.

- El mantenimiento de los vehículos afectados al servicio en adecuado estado de higiene, mecánico y eléctrico, con la obligación de realizar la ITV periódicamente.

- La prestación del servicio en vehículos con determinadas características (años de antigüedad, cinturones de seguridad en funcionamiento, bolsas de aire, sistemas de frenos y de dirección específicos, etc.).

- La imposición de límites temporales por días de prestación del servicio.



6.4. ¿Qué debe regular el mercado?

Cómo lógico corolario, luego de plantear los aspectos de los servicios prestados por las ERT que deben ser regulados, corresponde referirnos a aquellas aristas vinculadas a la actividad que deben dejarse libradas a la regulación por parte del mercado.

Nos avocaremos en particular a un elemento sustancial en el vínculo jurídico que se da entre las partes intervinientes del contrato que se celebra en el marco del servicio de intermediación prestado por las ERT, dado por la contraprestación. Así, nos referiremos al precio que debe pagar el pasajero, en tanto es una obligación contractual, y al porcentaje —del costo total pagado por el usuario— que debe pagar el socio conductor a la ERT, es decir, la comisión por el servicio de intermediación que le es brindado.

Por ello, en primer término diferenciaremos los conceptos de tarifa y de precio, para luego efectuar las disquisiciones relativas a la competencia en el mercado y, finalmente, esbozar los fundamentos por los que consideramos que los aspectos relativos al precio deben dejarse a merced del mercado, aunque aquellos relacionados al porcentaje que debe abonar el socio conductor a la ERT podrían ser regulados.

Cuadros postula que:

[…] la tarifa es un precio públicamente fijado conforme bases legales formales y reglamentarias, elaborados de acuerdo a criterios de razonabilidad construidos sobre la base de los costos y la rentabilidad de la actividad regulada, a cuyo mantenimiento el Estado se obliga en resguardo del derecho de propiedad del licenciatario .

De ello se colige, que la fijación de tarifas es el mecanismo utilizado en aquellos casos en los que el mercado en el que se desarrolla la actividad económica resulta deficiente para determinar precios. En palabras del mismo autor, “al no existir un mercado competitivo de formación de precios, la tarifa debe ser fijada por el Estado atendiendo a criterios de razonabilidad” .

En esa línea argumentativa, podemos decir que la tarifa es un mecanismo correctivo para la fijación de precios que no resulta necesaria cuando un mercado es competitivo.

Entonces, partiendo de la base de que la actividad económica que se desarrolla en torno al servicio que prestan las ERT se desenvuelve en un mercado competitivo en el que la formación de precios no resulta necesaria de la fijación de una tarifa, sino que por el contrario, establecer topes máximos o mínimos, o bien fijar un precio uniforme y constate para todos los prestadores podría traer aparejado mermas en la calidad del servicio o bien podría desalentar a quienes pretendan sumarse al mercado como prestadores.

Por otra parte, en el sentido vertido en el capítulo 2 del presente trabajo, cabe recordar que es objeto de las regulaciones organizativas la protección de los usuarios mediante el control de la calidad de los servicios y, en cierta forma, a través de la fijación de tarifas (por ejemplo, régimen de los taxímetros). También se debe tener en cuenta que estas regulaciones crean barreras de ingreso a la actividad a fin de asegurar un margen de rentabilidad a los prestadores del servicio, pero perjudican la competencia, lo que provoca un perjuicio a los consumidores y, en definitiva, va en detrimento del interés público.

Por ello, y considerando que si las tarifas son fijadas por el Estado o un ente regulador, los prestadores del servicio buscarán los métodos conducentes a minimizar los costos a fin de maximizar sus ganancias; esto traerá aparejado una baja en los estándares de calidad del servicio nuevamente perjudicando a los usuarios.

Al respecto, Bustamante, dice:

En el caso de asimetrías de la información, el abuso se plantearía por la dificultad que tiene el usuario de verificar previamente la calidad del servicio ofrecido (el público no tiene tiempo de seleccionar entre buenos o malos taxistas) y los costos de transacción (de negociar en cada caso la tarifa), de ese modo, el abuso no se manifestaría a través del precio, sino de la calidad .

Cuadros, por su parte, analizando el artículo 42 de la Constitución Nacional, entiende que:

A tenor de la primera línea de interpretación emergente del art. 42 de la Constitución Nacional, resulta prioritaria la preservación de las condiciones de competencia en el mercado, de modo tal que, toda vez que el precio y la calidad de un bien o servicio pueda ser determinado por su oferta y su demanda, la presencia de regulación pública solo estará justificada en el caso de reglamentaciones de carácter informativo, técnico u operativo .

Así, y teniendo en cuenta que consideramos que el servicio prestado por la ERT no debe ser calificado como un servicio público impropio, análogo a los servicios que prestan los taxis y remises, la contraprestación por el contrato de transporte no es una tarifa, sino que se trata de un precio.

Es decir, conforme el marco normativo que resulta aplicable al servicio, dado por la Constitución Nacional y, en especial, los artículos 1280 y 1290 del Código Civil y Comercial que prevé el contrato de transporte de personas oneroso en el que el pasajero se ve obligado al pago de un precio, es factible entender que se trata de un precio y no de una tarifa y, como tal, no debe ser fijado por el Estado, sino que debe quedar librado a merced de las reglas del mercado (ley de la oferta y la demanda).

Finalmente, en lo que al porcentaje del precio —comisión por los servicios de intermediación entre la oferta y la demanda— que deben percibir las ERT, divisamos dos posibles escenarios.

El primero de ellos, en el sentido antes expresado, se daría por la fijación del porcentaje conforme normas de mercado. En un contexto en el que pluralidad de ERT compitan en el mercado, el cobro de un alto porcentaje por parte de una ERT a sus socios conductores, podría traer aparejado una migración de estos últimos a otra ERT que pretenda percibir un porcentaje menor.

En estas circunstancias podrían surgir dos problemas, uno de ellos dado por la escasa competencia de ERT en un determinado mercado —es decir, del mercado dado en una ciudad determinada, solo participan una o dos ERT— lo que impediría que los socios conductores migren de una a otra ERT. Caso en el que el Estado debería regular, fijando topes máximos y mínimos respecto del porcentaje, a fines de proteger el mercado de transporte urbano de pasajeros.

El otro problema, se daría en el caso de que las ERT, mediante lobbie entre ellas, generen dumping y se pongan de acuerdo para fijar los porcentajes. En cuyo caso, el Estado cuenta con la Ley de Defensa de la Competencia para intervenir el mercado y lograr competencia.

El segundo escenario, podría suceder a instancias en las que el Estado intervenga mediante una regulación y fije el porcentaje de la comisión que deben percibir las ERT. Lo que podría provocar una distorsión ineficiente que desaliente a las ERT a invertir en mejoras de los servicios que brindan.

De modo que una regulación eficiente no debería fijar tarifas por la prestación del servicio de transporte, sino que la fijación del precio —contraprestación del contrato de transporte— tendría que quedar bajo la libre voluntad de las partes, enmarcado en la justicia conmutativa, en una relación jurídica de derecho privado en el que las partes contratan.

No obstante ello, el legislador, al momento de regular la actividad de las ERT podría fijar topes máximos y mínimos del porcentaje que las ERT cobran a los socios conductores por la intermediación entre la oferta y la demanda que realizan a través de sus plataformas tecnológicas, bajo riesgo de desincentivar la participación por parte de las ERT en el mercado de transporte urbano de pasajeros.



7. A modo de conclusión final

En el marco de la Maestría en Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, como tesis final nos propusimos estudiar el fenómeno producido por la llegada de una innovación tecnológica a la ciudad de Córdoba que irrumpió en el mercado del transporte de pasajeros y generó diversas posturas de parte de la sociedad, los sectores que se vieron afectados y los operadores jurídicos.

Nos referimos a las plataformas digitales, cuya interfaz remite a aplicaciones para teléfonos móviles, que desarrollan las ERT y mediante las que intermedian, de un modo muy particular, en la oferta y la demanda de transporte; es decir, conectan pasajeros con conductores que proveen un servicio de transporte en sus propios vehículos no comerciales.

El servicio de las ERT se ha puesto en tela de juicio ya que ingresó en un mercado intensamente regulado por la Municipalidad de Córdoba, cuyos operadores —en tanto licenciatarios de taxis y remises o agencias que intermedian entre la oferta y la demanda mediante la recepción de llamados telefónicos y de quienes desean contratar el servicio y la posterior derivación del viaje a un licenciatario a través de radiofrecuencia— la vieron como una amenaza al sistema ya instaurado.

En este contexto, y si bien la irrupción de las ERT plantea diversas problemáticas, en el marco del presente trabajo nos propusimos responder: ¿Qué diferencias hay entre los servicios públicos, los servicios públicos irregulares y las actividades privadas de interés público? ¿Cuáles son los fundamentos de la intervención estatal en materia de transporte de pasajeros? ¿Cuál es la naturaleza de la actividad desarrollada por las ERT? y ¿qué aspectos de la actividad desarrollada por las ERT deben ser regulados en aras a la protección del interés público?

Nos planteamos como hipótesis que la actividad desarrollada por las ERT es eminentemente privada, que presenta, sin embargo, aristas que inciden sobre los usuarios y sobre cuya tutela también se interesa la comunidad, y en aras a la protección del interés surge la necesidad de regular —por parte de las autoridades competentes— algunos aspectos de la actividad, resaltando la higiene, la salubridad, la calidad, la seguridad o idoneidad, mientras que, algunos otros aspectos, en especial el vinculado al precio del servicio debería quedar librado a las reglas del mercado.

Con el principal objetivo de colaborar con quienes emprendan la tarea de regular la actividad de las ERT en la ciudad de Córdoba, nos propusimos establecer los lineamientos básicos que debe contener una regulación eficiente para la actividad que llevan a cabo las ERT; identificar las diferencias entre los servicios públicos, los servicios públicos impropios y las actividades privadas de interés público, determinando el alcance de cada uno de estos conceptos; determinar la naturaleza del servicio que prestan las ERT; establecer las normativas y antecedentes jurisprudenciales de nuestro país y las más relevantes del derecho comparado que son aplicables a las ERT; identificar qué aspectos de la actividad desarrollada por las ERT inciden sobre la comunidad; y determinar el alcance de una regulación eficiente.

Consecuentemente, en primer lugar, formulamos algunas precisiones conceptuales básicas en las que abordamos la noción de poder de policía y de regulación —con sus fundamentos y clasificación—, las nociones de servicio público, servicio público impropio y actividad privada de interés público; también hicimos mención a los conceptos de mercado y competencia.

Luego, en un segundo lugar, referimos a aspectos normativos, tales como tratados internacionales, mandas constitucionales, pautas normativas del Código Civil y Comercial de la Nación, legislación infraconstitucional con implicancias en la actividad y algunas normativas de derecho comparado.

Seguidamente, en tercer término, analizamos precedentes jurisprudenciales nacionales y de otros lares relativos al servicio que prestan las ERT.

Posteriormente, en tanto nos propusimos determinar la naturaleza del servicio que prestan las ERT, describimos la actividad que estas realizan, detallando el funcionamiento de la aplicación para teléfonos móviles que utilizan; la metodología de cálculo del precio y las formas de pago; aludimos al sistema de reputación por el que luego del viaje, usuarios y conductores se califican mutuamente, y las consecuencias de una baja calificación.

Del mismo modo, describimos los requisitos que las ERT exigen a cada uno de los actores intervinientes en la contratación a los fines de participar de la plataforma y las características que deben reunir los vehículos con los que se presta el servicio.

En esa instancia, remarcamos que las ERT no brindan por sí mismas un servicio de transporte, sino que su actividad se centra en la intermediación/vinculación entre la oferta y la demanda, y poseen una especie de autorregulación normativa por la que se rigen, la cual crea barreras de entrada y posee un sistema de reputación que sirve de guía a los usuarios y socios conductores.

Después, referimos al servicio de taxis y remises, su regulación y describimos brevemente la situación actual del transporte de pasajeros en la ciudad de Córdoba. Allí, destacamos que la ordenanza que regula esa actividad, sin declarar específicamente que se trata de un servicio público, ya desde su título refiere al transporte automotor como tal.

Del análisis de esa regulación, surge que en un servicio de esas características el consumidor se encuentra con una oferta atomizada en la que se ve impedido de analizar las distintas variables que le permitan seleccionar el prestador de su preferencia, lo que en definitiva no logra resolver los problemas de asimetrías de la información, la competencia imperfecta y los desequilibrios contractuales que pueden darse en el marco de la prestación de un servicio de transporte de pasajeros.

Teniendo en cuenta esto, aseveramos que el servicio que brindan taxis y remises es un típico servicio público impropio, ya que comprende una actividad en la que la intervención estatal viene dada por su control.

Luego, describimos la situación del transporte urbano de pasajeros en la ciudad de Córdoba y resaltamos que, en tanto posee uno de los ejidos municipales más grandes del mundo y cuyo emplazamiento dispone grandes distancias entre la periferia y el centro de la ciudad o entre los distintos puntos de la periferia, se encuentra en un estado de “demanda insatisfecha”, situación que se ve agravada por la escasez de medios de transporte y otras circunstancias que afectan la movilidad urbana en la ciudad.

Esto, nos llevó a afirmar que la imposición de barreras de entrada y la fijación de precios impiden la competencia y, por lo tanto, el servicio continuará sin satisfacer las necesidades de los vecinos de la ciudad.

A continuación, calificamos jurídicamente la actividad, por lo cual, analizamos el servicio que prestan las ERT bajo el prisma de los conceptos señalados en el capítulo 2, apartado 2 y expresamos que en el estado actual de nuestra doctrina legal y jurisprudencial para que una actividad sea considerada servicio público debe pesar una declaración legal sobre esta en ese sentido (publicatio) y el Estado debe asumir la titularidad del servicio para sí, mientras que la categoría “servicio público impropio” requiere de una autorización estatal para su prestación que no implica una delegación de funciones administrativas sino que la intervención estatal viene dada por el control de la actividad; en tanto que las actividades privadas de interés público son actividades que por la implicancia que tienen sobre el interés general son reguladas por el Estado.

Por tales razones, esbozamos que si bien la actividad desarrollada por las ERT presenta similitudes con el transporte urbano de pasajeros, no posee los caracteres de servicio público stricto sensu, habida cuenta las peculiaridades del servicio que brinda. De ese modo, entendimos que dada la dinámica de la actividad de las ERT, los caracteres jurídicos tradicionales del servicio público (regularidad, igualdad, continuidad y obligatoriedad) son notas distintivas que no se presentan en el servicio que prestan las ERT, al menos no con la marcada presencia que se dan en los servicios públicos stricto sensu.

Sin embargo, tal circunstancia no implica que sobre ella no pese un “interés general” en tanto puede ser considerada una actividad “riesgosa” de manera que debe ser regulada. En consecuencia, dimos las razones por las que consideramos que la calificación jurídica que corresponde atribuir al servicio en cuestión es la de “actividad privada de interés público”.

De tal modo, concluimos que el ejercicio de la actividad es esencialmente libre, con un marcado predominio de la iniciativa privada en la que la autonomía de la voluntad y la libertad comercial y contractual priman por sobre los denominados caracteres de los servicios públicos, lo que a su vez implica que el precio debe ser fijado por las exigencias del mercado.

Sin embargo, la actividad de las ERT presenta otras aristas que inciden sobre los usuarios y sobre cuya tutela también se interesa la comunidad. Allí aparece el interés público o la necesidad de “regulación” de tales aspectos y, por ende, no puede sino estar regulada y fiscalizada por las autoridades públicas competentes, en especial en lo relacionado a cuestiones de higiene, salubridad, calidad, seguridad o idoneidad más que otras actividades privadas de otros sectores de la economía y el comercio.

Seguidamente, expusimos algunas ideas centrales respecto de aquellos aspectos de la actividad de las ERT que, a nuestro criterio, resultan regulables y formulamos una propuesta en relación con aquellas aristas que una regulación que se precie de eficiente no puede dejar de considerar y pusimos de resalto las fases de la actividad que, según nuestro entender, deben ser reguladas por el propio mercado.

En ese sentido, propusimos que la regulación tiene que considerar aspectos que no se encuentran ya contemplados en el ordenamiento jurídico. Asimismo, planteamos que debe perseguir la disminución de las asimetrías de información y asegurar ciertos estándares de seguridad, siendo las regulaciones informativas, organizativas u operativas aquellas que permitirán prevenir los posibles daños y, en caso de que estos sucedan, facilitarán el acceso a información certera y accesible. Consecuentemente, consideramos que la regulación de la actividad debe contemplar las cargas y obligaciones de todas las partes intervinientes en el servicio.

Dando razón de nuestra propuesta, con sustento en los conceptos, las previsiones normativas y los precedentes jurisprudenciales analizados previamente, esbozamos que una regulación eficiente de la actividad deberá establecer un mecanismo por el cual las ERT se vean obligadas a proveer información tanto a usuarios como al Estado, lo que a su vez permitirá el control de la calidad del servicio, del cumplimiento en la exposición de determinada información y de los precios en pos de impedir la creación de barreras de entrada a la competencia.

Por ello, entendemos que el Estado debe exigir a las ERT como intermediarias que provean a sus usuarios (tanto pasajeros como conductores) datos relacionados a la parte co-contratante (nombre propio y foto de cada uno de ellos) y la calificación asignada a cada uno de ellos; que brinde a los pasajeros datos vinculados al vehículo con el que se prestará el servicio con información referida al modelo, número de patente, antecedentes de accidentes de tránsito; que a través de la tecnología de la que hace uso, estime el precio y trace el recorrido recomendado; y que provea a los distintos organismos del Estado información relacionada con sus usuarios (tanto de pasajeros como de conductores), los vehículos con los que los socios conductores prestan los servicios y acerca de antecedentes de cada uno de los viajes realizados a través de sus plataformas (trayectos, horarios, recorridos, circunstancias excepcionales, entre otras).

Asimismo, justificamos que el otro aspecto que, a nuestro criterio, debe ser contemplado en una regulación de la actividad que desarrollan las ERT, es el relacionado con la seguridad, ya que si bien el servicio que es provisto por las ERT directamente no es una actividad riesgosa, indirectamente tiene el potencial de serlo en tanto puede provocar daños en la salud de los pasajeros, daños materiales en su equipaje o pertenencias.

De este modo, considerando a la seguridad como un concepto genérico que engloba todas aquellas situaciones descriptas y que provocan daños a las partes intervinientes en un contrato de transporte, ya sean proveedores (socios conductores) o usuarios (pasajeros), entendemos que las ERT deben asegurar preventivamente que no les será causado daño alguno.

Por tales razones, y siguiendo la clasificación de Bustamante , indicamos que las regulaciones “técnicas” y “operativas” poseen un carácter preventivo y tienen por objeto las condiciones de seguridad en relación con las formas de desarrollo de actividades riesgosas, con lo que una regulación de la actividad desarrollada por las ERT debe contemplar aspectos vinculados a la seguridad por la que el Estado debe exigir a los prestadores directos del servicio de transporte y a las ERT como intermediarios lo siguiente:

- A las ERT que lleven un registro de usuarios (tanto de pasajeros como de conductores) con nombre propio y foto de cada uno de ellos con la calificación asignada a cada uno de ellos; que lleven un registro de vehículos afectados a la prestación del servicio con información referida al modelo, número de patente, antecedentes de accidentes de tránsito; que exijan a los socios conductores sus antecedentes penales (certificado de buena conducta), que acrediten periódicamente el pago de la póliza de seguro con cobertura de Vehículos Automotores Intervinientes en un Servicio Convenido por Intermedio de una Plataforma Tecnológica; que demuestren periódicamente la realización de la ITV a los vehículos afectados al servicio; que guarden y custodien los antecedentes de cada uno de los viajes realizados a través sus plataformas (trayectos, horarios, recorridos, circunstancias excepcionales, entre otras).

- A los socios conductores la contratación de una póliza de seguro con cobertura de Vehículos Automotores Intervinientes en un Servicio Convenido por Intermedio de una Plataforma Tecnológica; el mantenimiento de los vehículos afectados al servicio en adecuado estado de higiene, mecánico y eléctrico, con la obligación de realizar la ITV periódicamente; la prestación del servicio en vehículos con determinadas características (años de antigüedad, cinturones de seguridad en funcionamiento, bolsas de aire, sistemas de frenos y de dirección específicos, etc.); y la imposición de límites temporales por días de prestación del servicio.

Finalmente, nos referirnos a aquellas aristas vinculadas a la actividad que, a nuestro parecer, deben dejarse libradas a la regulación por parte del mercado.

En ese sentido, hicimos alusión a un elemento sustancial en el vínculo jurídico que se da entre las partes intervinientes del contrato que se celebra en el marco del servicio de intermediación prestado por las ERT: la contraprestación, conformada por el precio que debe pagar el pasajero y la comisión que debe abonar el socio conductor a la ERT.

Por lo cual, diferenciamos los conceptos de tarifa y de precio, y esbozamos los fundamentos por los que consideramos que los aspectos relativos al precio deben dejarse a merced del mercado, aunque aquellos relacionados al porcentaje que debe abonar el socio conductor a la ERT, podrían ser regulados.

De tal modo, y como consecuencia de que la actividad se desarrolla en un mercado competitivo, no resulta necesaria la fijación de una tarifa sino que por el contrario, establecer topes máximos o mínimos o bien fijar un precio uniforme y constante para todos los prestadores, podría traer aparejado mermas en la calidad del servicio o bien podría desalentar a quienes pretendan sumarse al mercado como prestadores.

Además, teniendo en cuenta que consideramos que el servicio prestado por la ERT, no debe ser calificado como un servicio público impropio, análogo a los servicios que prestan los taxis y remises, la contraprestación por el contrato de transporte no es una tarifa, sino que se trata de un precio.

De manera que, una regulación eficiente no debería fijar tarifas por la prestación del servicio de transporte, sino que la fijación del precio —contraprestación del contrato de transporte— tendría que quedar bajo la libre voluntad de las partes, enmarcado en la justicia conmutativa y en una relación jurídica de derecho privado en el que las partes contratan.

Por su parte, en lo que refiere a la comisión que deben percibir las ERT, entendemos que el legislador al momento de regular la actividad de las ERT podría fijar topes máximos y mínimos del porcentaje que las ERT cobran a los socios conductores por la intermediación entre la oferta y la demanda que realizan a través de sus plataformas tecnológicas, bajo riesgo de desincentivar la participación por parte de las ERT en el mercado de transporte urbano de pasajeros.

En virtud de todo ello, consideramos que hemos dado respuesta a: los interrogantes que nos planteamos, referidos a las diferencias entre los servicios públicos, los servicios públicos irregulares y las actividades privadas de interés público; los fundamentos de la intervención estatal en materia de transporte de pasajeros; la naturaleza de la actividad desarrollada por las ERT; y los aspectos de la actividad que deben ser regulados en aras a la protección del interés público.

En consecuencia, ratificamos nuestra hipótesis, en tanto entendemos que la actividad desarrollada por las ERT es eminentemente privada, que presenta, sin embargo, aristas que inciden sobre los usuarios y sobre cuya tutela también se interesa la comunidad. Allí aparece el interés público o la necesidad de “regulación” de tales aspectos y, por ende, no puede sino estar regulada y fiscalizada por las autoridades públicas competentes, en especial en lo relacionado con cuestiones de higiene, salubridad, calidad, seguridad o idoneidad más que otras actividades privadas de otros sectores de la economía y el comercio.

No obstante, aquellos aspectos vinculados con el precio son eficientemente fijados por las exigencias del mercado; es decir, por la ley de oferta y demanda y no por imposición normativa.



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Notas

* Trabajo final aprobado para optar al título de Magister en Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, bajo la dirección del Prof. Dr. Leonardo Fabián Massimino. Córdoba, febrero de 2021.

** Magister en Derecho Administrativo, por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Diplomado en Servicios Públicos - Gestión, Regulación y Control, por la Secretaría de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Abogado por la Universidad Blas Pascal, Córdoba. Actualmente se desempeña como asociado en el Estudio Jurídico “Capdevila & Palazzo - Abogados”. Es secretario del Consejo Social Consultivo de la Universidad Nacional de Córdoba, asesor Jurídico del Centro Científico Tecnológico CONICET Córdoba. También se ha desempeñado como Asesor Jurídico de la Secretaría de Extensión Universitaria de la Universidad Nacional de Córdoba.

1  E. Schmidt-Assmann, La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, (Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2003).

2  L. Jordana de Pozas, “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho Administrativo”, Revista de Estudios Políticos, n.° 48 (1949): 41-54.

3  Para Gordillo “la noción de “poder de policía” pues, es innecesaria y además perjudicial porque da lugar a una serie de dificultades para su comprensión y aplicación, precisamente por su misma ambigüedad o indefinición” [A. Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Tomo II, (Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2014, 220]

4  M. A. Gelli, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Tomo I, (Buenos Aires: La Ley, 2011), 90.

5  M. S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1970).  

6  M. Diez, Derecho Administrativo, Tomo III, (Buenos Aires: Bibliográfica Omeba, 1967).

7  Para Mariehoff: La generalidad de la doctrina sostiene que se trata de conceptos diferentes: “policía” es función o actividad administrativa, que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad o salubridad públicas, y de la economía pública en cuanto afecte directamente a la primera; “poder de policía” es una potestad atribuida por la Constitución al órgano o “poder legislativo” a fin de que este reglamente el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes [Marienhoff, Tratado de…, 511].

8  Gordillo, Tratado de…, 220.

9  R. Bielsa cit. por Diez, Derecho…, 31.

10  L. Massimino, “La intervención estatal, la regulación económica y el poder de policía: análisis y tendencias”, Revista de Direito Econômico e Socioambiental, vol. 6, n.° 1 (2015): 36-63, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6172875.pdf

11  E. Sacristán, “Libertad, regulación y razones para regular”, SAIJ, 13 de noviembre de 2013, http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf130338-sacristan-libertad_regulacion_razones_para.htm?3

12  J. C. Cassagne, Los marcos regulatorios de los servicios públicos y la inserción de la técnica contractual, (Buenos Aires: La Ley, 1994), 948.

13  Cassagne entiende que: La regulación económica constituye una de las funciones esenciales del Estado Subsidiario que se configura básicamente —en su dimensión normativa— como una típica emanación del denominado poder de policía. Mediante ella se comprime el ámbito de la libertad económica a través del establecimiento de límites a su ejercicio y la imposición de obligaciones y cargas con la finalidad de armonizar los derechos de los prestatarios de los servicios públicos (y demás actividades privadas de interés público que capta el derecho administrativo) con los intereses de la comunidad (entre los que se ubica la protección de los usuarios) [Cassagne, Los marcos…, 948].

14  O. Cuadros, Administración y mercado, (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Astrea, 2018), 167.

15  J. Bustamante, Desregulación entre el derecho y la economía, (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993).

16  Bustamante, Desregulación…, 11.

17  Cassagne, Los marcos…

18  Bustamante, Desregulación…

19  Cuadros, Administración y…, 189.

20  Cuadros, idem.

21  R. Posner, El análisis económico del derecho, (México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 1998).

22  Posner, El análisis…

23  Bustamante, Desregulación…, 50.

24  Para Marienhoff “el fundamento ´positivo´ de ese poder es el artículo 14 de la ley suprema, en cuanto dispone que todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que ´reglamenten´ su ejercicio” [Marienhoff, Tratado de…, 523]. A su vez, para Miller, Gelli y Cayuso el poder de policía es “la facultad del Estado de reglamentar los derechos y surge del art. 14, parte 1°, de la Constitución” [J. Miller, M. A. Gelli y S. Cayuso, Constitución y poder político, (Buenos Aires: Astrea, 1987), 987]. Por otra parte, para Ávalos, Buteler y Massimino “la carta magna faculta al Estado a reglamentar los derechos en el art. 14 cuando dispone que ´todos los Habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio´” [E. Ávalos, A. Buteler y L. Massimino, Derecho Administrativo 1, (Córdoba: Alverioni Ediciones, 2014), 376.]

25  Miller, Gelli y Cayuso, Constitución…

26  Marienhoff, Tratado de…, 523.

27  Por ejemplo, Aguilar Valdez, citando a Prosser, considera que existe una calificación que distingue a las regulaciones en “regulación social” y “regulación económica”, según cuál sea su fundamento. Siendo la “regulación social” el tipo de regulación “[…] que se utiliza para proteger el medio ambiente, la salud y la seguridad de los trabajadores” [O. Aguilar Valdez, Competencia y regulación económica - lineamientos para una introducción jurídica a su estudio, Ediciones Especiales Servicio Público, Policía y Fomento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, (Buenos Aires: Ediciones RAP, 2003), 81-82] mientras que la “regulación económica” es: [...] una actividad pública de intervención directa que establece restricciones a las decisiones empresarias en materia de ingreso y salida del mercado, precios, cantidades y calidad de bienes y servicios; ordena las relaciones de las empresas entre sí y, en definitiva, conforma, total o parcialmente, el contenido de la actividad objeto de intervención [Aguilar Valdez, Competencia…, 81-82].

28  Bustamante, Desregulación…

29  Massimino, “La intervención…”.

30  Bustamante, Desregulación…

31  Bustamante, Desregulación…

32  Bustamante, Desregulación…

33  Bustamante, Desregulación…

34  Bustamante destaca: regulación de pesas y medidas; expresión de precios por cantidad unitaria; precio al contado y financiado; exhibición de fórmulas; transcripción de advertencias; fechas de elaboración y vencimiento; identificación del productor o importador; régimen de tolerancia respecto del contenido de envases y resalta que la principal norma que regula los aspectos informativos es la Ley n.° 22208 de lealtad comercial [Bustamante, Desregulación…].

35  Bustamante cita como ejemplos aquellas regulaciones referidas a la liquidez y solvencia de las entidades financieras y compañías de seguros; las referidas a la matriculación de profesionales liberales y de técnicos en determinadas especialidades, y las relacionadas al funcionamiento de taxis y colectivos [Bustamante, Desregulación…].

36  Máquinas, equipos, automotores, buques, aviones, etc.

37  Artefactos eléctricos y de gas, entre otros.

38  Reglamentaciones de tránsito, de vuelo, de navegación, de uso de armas de fuego, de higiene y seguridad laboral, etc.

39  Bustamante, Desregulación…

40  Bustamante, Desregulación…, 28.

41  Para profundizar en la temática ver: H. Mairal, La ideología del servicio público, (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2012).

42  Mairal, La ideología…

43  Ávalos, Buteler y Massimino, Derecho…

44  Ávalos, Buteler y Massimino, Derecho…, 257.

45  Una primera etapa, que temporalmente puede ubicarse a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, en la que los servicios públicos eran brindados por particulares. El artículo 14 de la Constitución histórica de 1853 colocaba a las actividades comerciales e industriales en cabeza de los privados y por este motivo era que estos las llevaban a cabo. Excepcionalmente, algunas actividades eran prestadas por el Estado (correos y obras sanitarias constituían los casos principales). En una segunda etapa, post Segunda Guerra Mundial, y a instancias de la Constitución de 1949, se procedió a la nacionalización de los servicios públicos. De modo que, en gran parte, la propiedad y gestión de los servicios públicos —que eran considerados de interés general— pasó a manos del Estado (teléfonos, ferrocarriles, gas, electricidad, algunas radios, entre otros). Ello implicó la titularización de algunas actividades económicas para que sean, en algunos casos, desarrolladas por el Estado y, en otros, dadas en concesión a particulares. Luego, se distingue una tercera etapa, temporalmente ubicada en la década de 1990 con la sanción de la Ley n.° 23696 denominada Reforma del Estado en la que, como consecuencia de la declaración de la emergencia económica financiera y en la prestación de los servicios públicos, comenzó la privatización de los servicios públicos. En tales circunstancias, los servicios públicos que eran prestados por el Estado fueron transferidos a privados mediante permisos, licencias o concesiones. Finalmente, es factible plantear la existencia de una cuarta etapa, que se está desarrollando actualmente y que Ávalos, Buteler y Massimino llaman como el “régimen mixto”. Luego de la sanción de la Ley n.° 25561, que declaró la emergencia pública y reformó el régimen cambiario, se procedió a la renegociación de los contratos de concesión de obras y de servicios públicos, lo que trajo aparejado por ejemplo el rescate de la aerolínea de bandera [Ávalos, Buteler y Massimino, Derecho…]. Se puede encontrar un estudio detallado sobre la evolución del concepto en A. Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, (Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2014).

46  R. C. Barra, “Hacia una interpretación restrictiva del concepto jurídico de servicio público. Nota comentario al fallo dictado en la causa “Fundación San Marín de Tours” por la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, 15 de septiembre de 1981”, Revista La Ley, 1982-B, (1982).

47  Mairal, La ideología…

48  R. Bielsa, Estudios de derecho público, Tomo IV, (Buenos Aires: Ed. Depalma, 1950), 72.

49  B. Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, (Buenos Aires: Tipografía Editora Argentina, 1951), 49.

50  Diez, Derecho…, 198.

51  Mairal, La ideología…

52  Marienhoff, Tratado de…, 55.

53  Mairal, El concepto de…, 232.

54  Gordillo, Tratado de…, 49-50.

55  Gordillo, Tratado de…, 49-50.

56  Mairal, La ideología…, 11.

57  Mairal, La ideología…, 31.

58  R. Bielsa, Derecho Administrativo, Tomo I, (Buenos Aires: La Ley, 1964).

59  Gordillo, Tratado de…, 54.

60  J. M. González Moras, El servicio público como servicio social, (La Plata: EDULP, 2017), https://libros.unlp.edu.ar/index.php/unlp/catalog/download/774/767/2567-1

61  D. W. Pearce, The MIT Dictionary of Modern Economics, (Massachusetts: The MIT Press, 1999), 266.

62  A. R. Dalla Vía, Derecho constitucional económico, (Buenos Aires: Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2006), 526.

63  Aguilar Valdez, Competencia…, 61.

64  Coase, cit. por Aguilar Valdez, Competencia…, 61.

65  Bielsa, Derecho…

66  Samuelson y Stiglitz, cit. por Aguilar Valdez, Competencia…, 76.

67  Aguilar Valdez, Competencia…

68  Fernández Ordoñez, cit. por Aguilar Valdez, Competencia…, 64.

69  Cuadros, Administración y…, 94.

70  G. Cabanellas, “La figura general de competencia desleal en el Derecho argentino”, Jurisprudencia Argentina, n.° 1918 (2016).

71  M. A. Gelli, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, (Buenos Aires: La Ley, 2005), 72.

72  Gelli, Constitución de…

73  Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe [art. 19, Ley n.° 24430, 1994].

74  “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” [art. 28, Ley n.° 24430, 1994].

75  Gelli, Constitución de…, 327.

76  Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control [art. 42, Ley n.° 24430, 1994].

77  Cuadros, Administración y…, 178-179.

78  Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional [Inciso 22, art. 28, Ley n.° 24430, 1994].

79  E. Ávalos, Derecho a la salud: Una visión desde la jurisprudencia, (Buenos Aires: La Ley, 2015), 933.

80  Ávalos, Derecho a…, 933.

81  En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes:… b) El derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal cometido por funcionarios públicos o por cualquier individuo, grupo o institución… [Inciso b, art. 5, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, 1965].

82  N. P. Sagüés, “Derechos y contraderechos. A propósito de la violencia urbana”, Ius et veritas, vol. 10, n.° 20, (2000): 76-84, http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15925

83  Sagüés, “Derechos y…”.

84  M. I. Basterra, “Derecho a la información y a la libertad de expresión”, La Ley, (2011): 794.

85  Gelli, Constitución de…, 112.

86  J. C. Rivera y G. Medina, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo IV, (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2014).

87  M. Del Pino, “Vinculaciones entre Derecho del Consumidor y Defensa de la Competencia”, en Comentarios al Anteproyecto de LDC, dirigido por Fulvio Santarelli y Demetrio Chamatropulos, (Buenos Aires: La Ley, 2019).

88  F. Ferreyra Marquesto, “La lealtad comercial como herramienta de defensa del individuo. La competencia leal desde el análisis económico”, La Ley, suplemento especial, (2019, agosto), https://www.academia.edu/43953246/La_Lealtad_comercial_como_herramienta_de_Defensa_del_Individuo

89  Aguilar Valdez, Competencia…

90  M. Nazar Anchorena, “Propuestas para una reforma a la Ley 22802 de Lealtad Comercial. Hacia una regulación integral de la competencia desleal”, Revista Jurídica La Ley, 09 de abril de 2019.

91  Del Pino, M. y M. Peruzzotti, “Nuevo régimen de lealtad comercial en Argentina”, Revista Jurídica Argentina La Ley, n.° 95, Año LXXXIII, 22 de mayo de 2019.

92  Del Pino, y Peruzzotti, “Nuevo régimen…”.

93  S. Cerda, “El uso de vehículos destinado a transporte de pasajeros por intermedio de una plataforma tecnológica y los seguros. El caso "UBER"”, Revista Jurídica Argentina La Ley, Tomo 2019-D, (2019).

94  Por ejemplo, el fallo del Tribunal Laboral de Londres en Y. Aslam, J. Farrar y otros c. Uber B.V., Uber London Ltd y Uber Britannia Ltd., 2016.

95  Juzgado n.° 15 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sindicato de Peones de Taxis de la Capital Federal y otros c/ GCBA y otros s/ amparo, 13 de abril de 2016.

96  Tribunal Colegiado en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, n.° 16. N. N. s/ infr. art. 83 del CC, 22 de abril de 2016.

97  Juzg. Prim. Inst. Pen., Contrav. y Faltas, Buenos Aires, n.° 16, 28/04/2016, MJ-JU-M-98723-AR | MJJ98723.

98  Illinois Transportation Trade Association, et al., v. City of Chicago and Dan Burgess, et al., 2016.

99  D. Serebrinsky, “El caso "Uber" en los Estados Unidos: un fallo ejemplar sobre el derecho de los consumidores a la libertad de elección”, Revista de Derecho Comercial y las Obligaciones, n.° 282, (2017).

100  Serebrinsky, “El caso "Uber"…

101  Supremo Tribunal Federal de Brasil, Fallo plenario "Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 449 Distrito Federal", 8 de mayo de 2019.

102  Supremo Tribunal Federal de Brasil, Fallo plenario "Recurso extraordinário 1.054.1110 San Pablo", 9 de mayo de 2019.

103  Tribunal de Magistrados de Westminster, caso de una apelación interpuesta por Uber London Limited contra la decisión del Transportfor London, 28 de septiembre de 2020, https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2020/09/Uber-v-TFL.pdf.

104  Mata, Ensayos de Derecho Administrativo, (Buenos Aires: Ediciones RAP, 2009).

105  Mairal, La ideología…, 31.

106  Mairal, La ideología…, 32.

107  Al respecto cabe traer a colación lo expresado por el STF para el que: “[…] La admisión de una modalidad de transporte individual sujeta a una menor intensidad de regulación, pero complementaria al servicio de taxis, se afirma como una estrategia constitucionalmente adecuada para que una actividad innovadora pueda integrarse en el sector. Se trata de una opción que privilegia la libre iniciativa y la libre competencia; estimula la innovación; impacta positivamente sobre la movilidad urbana y el medioambiente; protege a los consumidores; es apta para corregir las ineficiencias de un sector históricamente sometido a un monopolio ‘de hecho’” y el STF afirmó que “…Las normas que prohíban o restrinjan de manera desproporcionada el servicio de transporte privado e individual de pasajeros son inconstitucionales, porque no hay reglas ni principios que prescriban la exclusividad de los taxis en el mercado de transporte individual de pasajeros; es contrario al régimen de libre iniciativa y libre competencia crear reservas de mercado en favor de agentes económicos ya establecidos con el objeto de aminorar el impacto generado por la innovación en el sector; y porque la posibilidad de que el Estado intervenga en el orden económico para preservar el mercado competitivo y proteger a los consumidores no puede contradecir o desplazar la libre iniciativa, a tal punto que se menoscaben sus elementos esenciales” [Supremo Tribunal Federal de Brasil. Fallo plenario "Recurso extraordinário 1.054.1110 San Pablo" [sumario de fallo], 2019].

108  Bustamante, Desregulación…, 129.

109  Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su compresión [art. 4, Ley n.° 24240, 1993].

110  Lorenzetti señala que “la seguridad debe ser entendida como una valor que debe guiar la conducta del Estado, así como a los organizadores de actividades, que directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas” y agrega que “la incorporación de este vocablo en el artículo 42 de la Constitución es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos” [C. S. J. N., “Ferreyra, Víctor D. y otro c. V.I.C.O.V. S.A. s/ daños y perjuicios”, Fallos, 329:655, 2006; C. S. J. N., “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Provincia de Buenos Aires y/u otros s/ daños y perjuicios”, Fallos, 329:4948, 2006]. Por otra parte, se considera que “el derecho a la seguridad previsto en el artículo 42 de la Constitución Nacional, referido a la relación de consumo, abarca no solo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados — en el caso, formulada por los organizadores de un partido de futbol —, por lo que la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes” [C. S. J. N., “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Provincia de Buenos Aires (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos, 330:569, 2007].

111  Juzg. n.° 15 Cont. Admin. y Trib., Buenos Aires, 13/04/2016, “Sindicato de Peones de Taxis de la Capital Federal y otros c/ GCBA y otros s/ amparo”.

112  Juzg. Prim. Inst. Cont. Admin., La Plata, N.° 3, 12/04/2016, “Berón Juan Carlos c/ Uber Technologies Inc. y otros s/ materia a categorizar”.

113  Bustamante, Desregulación…

114  Cuadros, Administración y…, 207.

115  Cuadros, Administración y…, 207.

116  Bustamante, Desregulación…, 129.

117  Cuadros, Administración y…, 193.

118  Bustamante, Desregulación…