Sumario: 1.Aproximaciones generales. 2. La socioafectividad en nuestro ordenamiento normativo. 3. La jurisprudencia nacional. 4. Conclusiones.

Palabras clave: configuraciones familiares, socioafectividad, jurisprudencia.



1. Aproximaciones generales

En un concepto amplio podríamos decir que la socioafectividad es una relación de interdependencia entre los seres humanos que viven en comunidad, en un concepto restringido al Derecho de Familia, la socioafectividad “es aquel elemento necesario de las relaciones familiares basadas en hechos conjugados en el deseo y la voluntad de las personas que con el tiempo afirma y reafirma los vínculos afectivos que deberán trascender el aspecto normativo” . Asimismo se sostiene que “Se muestra pues, el criterio socioafectivo para la determinación del estatus del hijo, como una excepción a la regla de la genética, lo que representa una verdadera “desbiologización” de la filiación, haciendo que la relación paterno-filial no sea atrapada solo en la transmisión de genes, cuando existe una vida de relación y un afecto entre las partes…” .

El catedrático brasilero Lôbo señala que, si bien la socioafectividad era objeto de estudio de las ciencias sociales y humanidades, migró para el derecho como categoría propia a partir de la segunda mitad de la década de 1990, produciéndose la transición del hecho natural de la consanguinidad al hecho cultural de la afectividad. De este modo, la legislación brasilera reconoce, entre sus fuentes de filiación, la que deriva de la posesión de estado, es decir, la que emana de la fuerza del afecto y la realidad .

Para el Consejo de Estado, sala contencioso administrativo de Colombia “… la familia no solo se constituye por vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede tener un sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son configurativas de un núcleo en el que rigen los principios de igualdad de derechos y deberes para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y libertades de todos los integrantes. En esa perspectiva, es posible hacer referencia a las acepciones de “padres (papá o mamá) de crianza”, “hijos de crianza”, e inclusive de “abuelos de crianza”, toda vez que en muchos eventos las relaciones de solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes con quien no se tiene vínculo de consanguinidad, sin que esto suponga la inexistencia de los lazos familiares, como quiera que la familia no se configura solo a partir de un nombre y un apellido, y menos de la constatación de un parámetro o código genético, sino que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto de relaciones e interacciones humanas que se desarrollan con el día a día, y que se refieren a ese lugar metafísico que tiene como ingredientes principales el amor, el afecto, la solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e indudablemente también a factores sociológicos y culturales” .

En tal sentido, Marisa Herrera destaca que “…la noción de socioafectividad observa un rol esencial a tal punto de desestabilizar el régimen legal establecido (…) la justicia se ha tenido que topar, en tantísimas oportunidades, a la obligación de dilucidar qué hacer ante una situación fáctica en la cual prima un vínculo afectivo consolidado entre un niño y sus guardadores quienes pretenden ser reconocidos como guardadores con miras a una adopción”. Y, asimismo, hace hincapié en que tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria “entienden que la postura que mejor responde al principio rector del interés superior del niño, niña o adolescente, es aquella que defiende, resguarda y respeta el vínculo socioafectivo” .

Para que se configure la socioafectividad deberá existir posesión de estado de hijo, de nieto, de hermano, de sobrino, etc., esta configuración se da en la realidad de las familias, donde los niños, niñas y adolescentes, tienen además de su familia biológica (mamá, papá, hermanos, abuelos) relaciones cotidianas con diferentes personas con las que van generando un vínculo afectivo que se construyen día a día, de amor, de acompañamiento, de contención, de confianza, que nada tiene que ver con el vínculo de parentesco jurídico, en muchos casos estos vínculos socioafectivos suelen ser más importantes y significativos para la vida diaria de los niños, niñas y adolescentes.

Cuando nos planteamos el afecto como elemento estructurante del derecho de las familias pretendemos demostrar que es posible pensar y analizar el derecho desde el vínculo afectivo que se genera y desarrolla entre los seres humanos que comparten el núcleo denominado familia. En definitiva, y siguiendo a Rodotá, afirmar que el derecho y el afecto no son incompatibles. Ello, nos lleva a la necesidad de determinar cómo el afecto ingresa en el razonamiento jurídico, además, de cómo probarlo .

Los afectos y las vivencias generan historia, trascienden lo social, hacen a nuestra identidad, no podemos dejar de sentir lo que sentimos y necesitar lo que necesitamos -porque no nos une un vínculo jurídico- conforme nuestro ordenamiento legal vigente.

La realidad se nos impone y nos encontramos con diversos tipos de familias, debiendo reconocer el derecho a la vida familiar diversa como un derecho humano, debiendo estar reconocido jurídicamente, como son reconocidos los derechos a la igualdad y no discriminación, al derecho a la identidad y conocer los orígenes.

Como vemos la socioafectividad atraviesa de manera transversal el derecho de las familias, no pudiendo desconocer el impacto rupturista que debemos considerar como “aquel elemento necesario de las relaciones familiares basadas en hechos conjugados con el deseo y la voluntad de las personas que con el tiempo afirma y se reafirma en vínculos afectivos que trascienden el aspecto normativo .



2. La socioafectividad en nuestro ordenamiento normativo

Como vemos, el derecho es atravesado por la noción de socioafectividad, que no solamente la podemos encontrar en determinadas normas y en el reconocimiento de nuevos vínculos que sientan sus bases en lo afectivo en contraposición al parentesco, sino también en el modo de repensar el derecho que imponen los artículos 1, 2 y 3 del CCCN. Pues los operadores del derecho, despojados de todo prejuicio y soluciones abstractas tomadas de casos de laboratorio, debemos buscar aquella solución que mejor satisfaga los intereses en juego y respete los derechos humanos fundamentales; es decir, aquella solución que devenga mejor para las personas involucradas. La misma, en ningún caso, podrá ir en contra del componente afectivo; por el contrario, el componente afectivo con fuerte impacto en la realidad social (socioafectividad) es el que -en muchos casos- señalará el camino que el judicante deberá seguir; siempre respetando los criterios de razonabilidad .

Antes de la sanción del Código Civil y Comercial, el art. 7 del decreto reglamentario 415/2006 de la ley 26061 ya se hablaba de referentes afectivos refiriéndose “…a los miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente vínculos significativos y afectivos en su historia personal...”.

Con la sanción del Código Civil y Comercial, se reconocieron algunos derechos que tienen como fundamento de base la socioafectividad sin directamente ser reconocida como tal, como son: la regulación de uniones convivenciales; en el derecho de daños (art. 1741 legitimación para reclamar indemnización de las consecuencias no patrimoniales …quienes recibían un trato familiar ostensible); en materia de disposición del propio cuerpo art. 59 prestación del consentimiento por parte del pariente o el allegado que acompañe al paciente; art. 556 derecho de comunicación a quienes tienen un interés afectivo legítimo. Sumado a estos casos señalados a título de ejemplos, fundamentalmente los artículos 1 y 2 del Código Civil nos imponen como fuentes y aplicación del derecho con un enfoque en los derechos humanos, y la constitucionalización y convencionalización del derecho civil, específicamente en lo que a las relaciones de familia se refiere.

También se ha ido receptando la socioafectividad en relaciones de parentescos sociales, como son trasplante de órganos de donante vivo sin que el receptor tenga vínculo de parentesco, comunicación de personas que se perciben vinculadas de carácter familiar sin tener un vínculo de parentesco.



3. La jurisprudencia nacional

La sentencia que comenzó iluminando la senda por la que debían transitar los jueces de nuestro país antes de la sanción del Código Civil y Comercial fue respecto de una progenitora afín y su hijo afín, estableciendo un régimen de comunicación luego de la ruptura del vínculo de pareja entre las adultas involucradas. Allí se sostuvo: “Corresponde distinguir el parentesco de sangre o legal, de aquel que se establece por la fuerza de los hechos, o los afectos y que cuenta con una aceptación social que lo legitima, aun cuando carezca de recepción legal (...). Toda vez que el vínculo materno filial socioafectivo que une a la accionante y el menor, ha nacido de una convención lícita entre la actora y los padres biológicos del niño -en el que se acordaron los roles que cada uno cumpliría dentro de la familia que construirían, asignando un lugar duplicado de maternidad a la madre biológica y a la accionante-, permitiéndole así que participara y se involucrara, creando vínculos socioafectivos legítimos, no puede negarse el derecho del menor a tener y recibir el afecto de quien actuó como 'madre de crianza' en sus primeros años de vida...”.  

Asimismo el resonado fallo de la Dra. Monteros al sostener “en el caso concreto de Juli, su mejor interés se sintetiza en: a) reconocer y garantizar su derecho a mantener los dos padres que en la vida personal (íntima y familiar) tiene y disfruta; b) reconocer que es un derecho de Juli 'filiarse' como hija de J. por el vínculo afectivo y legal que los ensambla, e hija de R. por el vínculo biológico y afectivo que también los ensambla; c) proteger la familia de Juli en la forma que está conformada y los vínculos jurídicos-biológico-afectivos que los ubica en esa (su) relación paterno/filial; d) abstener al Estado de cualquier injerencia ilícita en su vida privada so pretexto de aplicar normas internas en vigencia que impliquen transgredir el máximo bienestar de la niña, y en consecuencia vulnere los estándares convencionales dominantes” .

El trabajo de nuestros jueces ha sido muy vasto instalando el principio de socioafectividad en distintos institutos del derecho de Familia, como son la pluriparentalidad, la adopción, la adopción por integración y la triple filiación derivadas de las técnicas de reproducción humana asistida y las guardas de hecho consagradas por el paso del tiempo dando lugar a la inconstitucionalidad o inaplicabilidad en el caso concreto del artículo 611 del Código Civil y Comercial.

Las nuevas formas de concebir a la familia requieren un reconocimiento de los derechos filiatorios, dado que la existencia de uniones afectivas donde la reproducción natural no resulta posible, obliga a admitir la construcción de un parentesco que no se funde en bases biológicas, sino en la construcción de vínculos basados en la “socioafectividad” y cuya construcción depende de la existencia de una voluntad procreacional, a la que sin duda debe dar una respuesta el ordenamiento jurídico .

Respecto de estos institutos observamos que ya no se trata de un determinismo biológico, sino de una construcción afectiva y permanente que se hace en la convivencia y en la responsabilidad .

La filiación socioafectiva, para nuestra jurisprudencia tiene que ver con el derecho a la vida familiar, la identidad, el derecho a conocer los orígenes, igualdad y no discriminación, los jueces debemos tener una mirada trasversal, tener en cuenta la autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes, su centro de vida, su contexto biográfico, el interés familiar, la interdisciplina, y fundamentalmente su interés superior en cada caso concreto, así tendremos una tutela judicial efectiva, que no es más que permitirle al niño, niña y adolescente el acceso a la jurisdicción para hacer efectivos sus derechos.

Las familias deben adaptarse a los deseos y necesidades dinámicas de las personas que la constituyen, la familia es el medio en el que nos desarrollamos, constituyendo distintas formas de relacionarnos familiarmente, relacionándonos independientemente de los vínculos genéticos o jurídicos, debiendo proteger el derecho a la vida familiar en todas sus formas.

Realizar distinciones entre padres legales, biológicos y sociales hoy ya carece de preeminencia, cuando lo verdaderamente importante es la parentalidad que es una función que adquiere relevancia, por lo que la pluriparentalidad es un vínculo filial que surge de la voluntad parental, afectividad y cumplimiento de funciones reales de cuidado y crianza, posesión de estado de hijo respecto de más de un adulto, que es lo que pasa en la dinámica familiar actual.

En el marco de una impugnación de filiación, resulta procedente hacer lugar al pedido de reconocimiento de triple filiación derivada del vínculo socioafectivo-biológico-originario, respecto del niño, su madre biológica, su padre biológico y el padre socioafectivo que lo cuidó y crió desde su nacimiento, pues resulta indiscutido el rol de la socioafectividad como valor jurídico, que hace a la identidad dinámica, como el conjunto de atributos y características que permiten individualizar una persona en la sociedad; identidad personal que hace que una persona sea ella misma, y no otra, mientras que, lo biológico hace a lo físico, su ser, a lo genético .

El vínculo de naturaleza filial construido desde lo afectivo y cotidiano da cuenta de una maternidad y paternidad sustentable, la revaloración de la convivencia sin vínculo jurídico, las situaciones consolidadas por el paso del tiempo, encierran el deber ser de la relación de padres e hijos.

Corresponde admitir la demanda de adopción plena pluriparental formulada en representación de una menor y reconocerle el derecho a tener una madre y dos padres, llevando los tres apellidos, pues se trata de un caso excluido del Derecho pero que se refleja en la realidad y no reconocer esa realidad viola los principios de igualdad y no discriminación, por lo que debe reconocerse la socioafectividad vislumbrada en el grupo familiar, lo que lleva a la convicción de declarar la inconstitucionalidad de los artículos 558 y 634 inciso d, y de cualquier norma del Código Civil y Comercial de la Nación que entre en pugna con la adopción plena pluriparental de la niña de autos .

Este vínculo socioafectivo del que hablamos, que si bien comienza por una relación paterno/materno filial, da origen a muchos otros vínculos que conforman la familia dinámica que se impone en nuestra realidad, donde tenemos un niño, niña o adolescente, que tiene vínculos con las parejas de sus padres biológicos, con los hijos de estas parejas, con las familias ampliadas de cada adulto, sintiendo en muchos casos que tienen hermanos, abuelos, tíos y primos del corazón como relatan al momento de ser entrevistados por los magistrados.

La vinculación afectiva que los niños forjaron en el transcurso de la convivencia común durante su institucionalización constituye, en el caso, una importante referencia biográfica que merece ser destacada pues forma parte de la construcción de su identidad ampliada en el derecho a conocer su origen que no se limita a la realidad biológica (arts. 3, 4, 5, 7 y 8, Convención sobre los Derechos del Niño; art. 75 inc. 22, Const. Nac., arts. 595 y 596 inc. e, C.C. y C.) .



4. Conclusiones

En los últimos tiempos vemos como el concepto de socioafectividad se fue desarrollando intensamente en la doctrina y consecuentemente fue siendo receptado por la jurisprudencia nacional, la mayoría de los fallos que basan su fundamentos en la socioafectividad tienen que ver con cuestiones de adopciones, de triple filiaciones, de guardas de hecho consolidadas en el tiempo, no encontrándose la socioafectividad receptada en nuestro Código Civil y Comercial como un principio general del derecho de las familias a tener en cuenta en este tipo de procesos, con lo que considero fundamental incluirlo ya que no es exclusivo de un instituto en particular, sino hoy la socioafectividad atraviesa de manera transversal todo el derecho de las familias en los que se ven involucrados los intereses de los niños, niñas y adolescentes.

Ahora bien, si tomamos la socioafectividad como un principio general más de los previstos en el artículo 706 del Código Civil y Comercial para los procesos de familia, le otorgaríamos una herramienta y un compromiso esencial a los jueces para poder resolver diferentes cuestiones como ser la fijación de un régimen de comunicación entre hermanos, abuelos, tíos, primos, del corazón -sin vínculo biológico-, evaluando claramente el caso concreto y con la escucha previa del niño niña o adolescente. Fijar alimentos a cargo de los abuelos y/o tíos del corazón por un período determinado en el tiempo, etc., la socioafectividad va más allá de la triple filiación, de la adopción por integración y de las guardas consolidadas por situaciones de hecho.

La construcción de cada familia puede manifestarse de infinitas formas, la cimentación de vínculos afectivos y cotidianos donde un grupo de personas se relacionan entre sí, se ayudan, se contienen, se acompañan, se eligen -independientemente de vínculo de pareja- y transitan juntas parte de sus vidas, da lugar sin duda a derechos y obligaciones que deben ser tenidas en cuenta por el juzgador al momento de resolver cada caso aplicando todos los principios que consagran el derecho de las familias protegiendo las realidades vinculares.

Así como el juez tiene el deber constitucional de resguardar el mejor interés de quien merece la especial atención del Estado, precisa identificar quién el niño reconoce como padre, qué casa reconoce como suya, quienes son las personas por las cuales nutre el sentimiento de pertenecer a una familia. Principalmente cuando existen vínculos fraternos estos deben ser preservados para componer su núcleo familiar .

Para finalizar y como refiere la admirada Cecilia Grosman “…El juez cuando interpreta cual es el interés superior del niño en el caso concreto, emite un juicio de predicción, un pronóstico que se construye sobre un entramado de creencias y prácticas sociales. Su certeza es relativa porque solo el devenir podrá decir si su vaticinio es acertado…”.



Bibliografía

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Dias, Maria Berenice. “Filiación socioafectiva: nuevo paradigma de los vínculos parentales”. Revista Jurídica UCES, n.° 13 (2009): pp. 83-90.

Farias, C. C. y N. Rosenvald. Direito das Familias. 2 edicao. Río de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

Herrera, Marisa. Tratado de niñas, niños y adolescentes. Tomo I, dirigido por Silvia E. Fernández. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2015.

Salituri Amezcua M. y C. Videtta. “La interseccionalidad de tres principios del contemporáneo derecho de las familias: socioafectividad, interés superior del niñx y perspectiva de géneros”. RDF, n.° 98, (2021). Cita online: TR LALEY AR/DOC/48/2021.

Serejo, L. “Parentesco socioafectivo como causa de inelegilibilidad”. En Anais do V Congreso Brasileiro de Dereito e Familia, editado por R. da Cunha, pp. 547-598. Sao Paulo: IOB Thomson, 2005.

Víttola, Leonardo R. “La noción de la socioafectividad en Código Civil y Comercial de la Nación”. Diario DIP, Suplemento Civil Bioética y Derechos Humanos, n.° 42 (2018).

Jurisprudencia

SCJ Buenos Aires, 11/11/2015, “A., O. E. s/ Incidente”.

Juzg, Flia. N.º 4, Córdoba, 28/06/2010, “A. S. G. c. M. V. S. y otro s/ medidas urgentes”.

Juzg. Nac. Civ., Buenos Aires, 18/06/2013, “N. N. o D. G. M. B. M. s/ inscripción de nacimiento”.

Juzg. Nac. Civ. Nº 8, 15/07/2016, “L. G. M. s/ control de legalidad - ley 26.061”.

Juzg. Civ. Fam. y Suc., Única Nom., Monteros, 07/02/2020, “L. F. F. c. S. C. O. s/ filiación”.

Juzg. Civ. Pers. y Flia. N.°2 Orán, Sent. n.° 1008/2021, “P., I. c/ D., S. s/ impugnación de filiación”.

Juzg. Niñez, Adol., Viol. Fliar. y Género 3.° Córdoba, “F., F.C., V.A.F. y F.C.A. s/ adopción”.





Notas

*Andrea Di Prinzio Valsagna, abogada. Especialista en Derecho de Familia, Universidad Nación de Rosario. Especialista en Justicia Constitucional y DDHH, Universidad de Bolonia. Juez de Familia, Niñez y Adolescencia de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia de Neuquén. adiprinzio@jusneuquen.gov.ar

1  L. Serejo, “Parentesco socioafectivo como causa de inelegibilidad”, en Anais do V Congreso Brasileiro de Dereito e Família, editado por R. da Cunha, pp. 547-598, (Sao Paulo: IOB Thomson, 2005).

2  C. C. Farias, y N. Rosenvald, Direito das Famímias, 2 edicao, (Río de Janeiro: Lumen Juris, 2010), 590.

3  M. Salituri Amezcua y C. Videtta, “La interseccionalidad de tres principios del contemporáneo derecho de las familias: socioafectividad, interés superior del niñx y perspectiva de géneros”, RDF, n.° 98, 10/03/2021: 71. Cita online: TR LALEY AR/DOC/48/2021.

4  Wladimir Aguirre Mesa, “La socioafectividad como principio rupturista del paradigma  biológico-binario de la filiación natural”, ORCID, https//orcid.org/0000-0002-6003-2368, Consejo de Estado de Colombia, sección tercera sentencia 31252 (C.P. Enrique Gil Botero, 11 de julio de 2013. Radicación 19001233100020010075701).

5  Marisa Herrera, en Tratado de Niños Niñas y Adolescentes, Tomo I, dirigido por Silvia E. Fernández, (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2015), 982.

6  Salituri Amezcua y Videtta, “La interseccionalidad…”: 71.

7  Juzg. Nac. Civ. Nº 8, 15/07/2016, "L. G. M. s/ control de legalidad - ley 26.061", http://www.colectivoderechofamilia.com/wp-content/uploads/2016/08/FA.-NAC.-JUZ.-CIV.-N%C2%B08.-I

8  Leonardo R. Víttola, “La noción de la socioafectividad en Código Civil y Comercial de la Nación”, Diario DIP, Suplemento Civil Bioética y Derechos Humanos, n.° 42 (2018).

9  Juzg. Flia. N.º 4, Córdoba, 28/06/2010, "A. S. G. c. M. V. S. y otro s/ medidas urgentes", con comentario de Nora Lloveras, “Una madre invisibilizada y una madre biológica 'visible': dos madres y la filiación del niñ@”, RDF, n.° I (2011), 137 y ss.

10  Juzg. Civ. Fam. y Suc., Única Nom., Monteros, 07/02/2020, "L. F. F. c. S. C. O. s/ filiación", http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2020/02/fallos48522.pdf.

11  Juzg. Nac. Civ., Buenos Aires, 18/06/2013, "N. N. o D. G. M. B. M. s/ inscripción de nacimiento", Id SAIJ: FA13020016.

12  Maria Berenice Dias, “Filiación socioafectiva: nuevo paradigma de los vínculos parentales”, Revista Jurídica UCES, n.° 13 (2009): 84.

13  Juzg. Civ. Pers. y Flia. N°2 Orán, "P., I. c/ D., S. s/ impugnación de filiación", Sent. n.° 1008/2021, Id SAIJ: FA21170010.

14  Juzg. Niñez, Adol., Viol. Fliar. y Género 3° Córdoba, "F., F.C., V.A.F. y F.C.A. s/ adopción", Id SAIJ: FA20160000.

15  SCJ Buenos Aires, 11/11/2015, “A., O. E. s/ Incidente”, Id SAIJ: FA15010199.

16  Maria Berenice Dias, “Filiación socioafectiva…”: 89.