Sumario: 1. Hipótesis. 2. Nuestros fundamentos. 3. A modo de epítome.

Palabras clave: derecho de daños, función preventiva, perspective de género.



1. Hipótesis

La función preventiva del Derecho de daños se levanta como instrumento dirimente y decisivo de tutela para la protección que reclama una conflictiva de género.

Esto, con un alcance preciso: para ejecutar acciones que reduzcan los factores de riesgo, anticipándose a nuevos síntomas para evitar la re-victimización.



2. Nuestros fundamentos

El deber de prevención está específicamente regulado en el ámbito de la responsabilidad civil (arts. 1710 a 1713, CCyC.).

Como función preventiva del daño, atraviesa de modo transversal el sistema de derecho privado , para proyectarse a otras ramas del derecho, en cuyo ámbito particular la prevención adquiere relevancia.

Así, vemos como se proyecta a la materia del Derecho de familia, a la conflictiva que se genera en derredor de los vínculos allí establecidos. Asimismo, en espacios en el que estén involucrados los niños, niñas y adolescentes, como las personas con discapacidad (vulnerables).

En lo que aquí nos interesa recalcar: para anticiparse a la violencia de género.

Y, en todas estas proyecciones, a partir de una injerencia clave: de medidas provisionales que el juez deberá adoptar de conformidad a lo dispuesto en la norma de los arts. 706, 721, 722 y ccds. CCyC. En esto, nos avala la opinión de la doctrina .

Frente al caso concreto, serán los jueces quienes tienen a su alcance posibilidades de asegurar, en el ejercicio de sus funciones, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. Para llevar adelante tal cometido, la mirada será particular para “fallar con perspectiva de género” en esos casos en los que la perspectiva de género se proyecte a la conflictiva. Solo así, actuando con debida diligencia, se cumplirá con los mandatos preventivos, referidos al deber de prevención de los Estados en materia de violencia de género y las obligaciones específicas para los sistemas de justicia.

Obviamente, el enfoque valorativo deberá ser otro, compatible con el de amplitud probatoria.

Es real: no todo conflicto intersubjetivo que tenga como protagonista a una mujer y a un hombre, apareja una hipótesis que engaste en la noción misma de género. Empero, también lo es que tal mirada está siempre latente en todos los casos, y se actualiza cuando mínimamente se avizora la mera posibilidad de que medie una situación de tal entidad. Cuando ello sucede, hay que tomar cartas en el asunto y juzgar con perspectiva de género, lo que obliga a interactuar en el proceso con la diligencia debida.

Vuelvo sobre lo mismo: la duda que pueda generarse, por ejemplo: a partir del relato de la propia parte (víctima) y la actitud de su contraparte (conviviente, esposo, etc.) denostando el rol que aquella ocupaba como “ama de casa”, con base en que era él (macho) que se encargaba de aportar el dinero con su trabajo para los proyectos en común, bastará para que las reglas procesales adquieran una proyección en clave de género.

Esto, traducido en materia de prueba, se caracterizará por su amplitud .

Por lo tanto, el defecto de prueba que podría achacarse a la víctima en términos de cargas probatorias normales, dejará de condecirse con la amplitud probatoria que juegan a su favor. De allí que, lo que por regla era de su exclusiva incumbencia (art. 327, CPCN.) frente a un caso sospechoso de género, la perspectiva de análisis cambia, trasladándose al responsable la carga de aportar elementos de prueba que se muestren idóneos para desvirtuar esa presunción que juega a favor de la víctima de la violencia de género, actualizada a partir de sus propios dichos en el pleito, sustentados en patrones socioculturales históricos que promueven y sostienen la desigualdad de género.

Vayamos al plano Convencional.

Cuando la víctima es mujer y sufre violencia en razón de su género, se encuentra protegida por el Estado por pertenecer al colectivo de personas (vulnerables) que cuentan con esta protección especial (CEDAW -Ley 23.179-; “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” -Belém do Pará- (Ley 24.632); Ley 26.485).

Los nuevos estándares normativos y el abordaje con una perspectiva de género, obligan a las entidades estatales, dentro de las cuales el Poder Judicial no está exento, a garantizar una protección eficaz y a eliminar la discriminación y la violencia hacia la mujer en todas sus manifestaciones.

De allí que esta obligación de garantía impone actuar con la debida diligencia, para identificar y evitar la incidencia de estereotipos de género que posibiliten tolerar, ocultar y perpetuar la discriminación y violencia contra las mujeres .

Una premisa clave de la que no debe prescindirse para juzgar con perspectiva de género, es la de reconocer de antemano la existencia de patrones socioculturales históricos que promueven y sostienen la desigualdad de género. Son estos, precisamente, los que sirven de móvil al trato discriminatorio o de violencia estructural contra la mujer.

Obviamente que, por su propia esencia, responden a relaciones desiguales y jerarquizadas entre los sexos, las que, normalizadas socioculturalmente, las vuelve invisible. De allí que sea imperioso de todos los poderes del Estado y, en general, de todos los actores sociales, la toma de acciones positivas dirigidas a restablecer esa paridad perdida . Y, para llevar adelante dicha labor, no cabe sino “conocer la influencia de los patrones socioculturales en la violencia contra la mujer”, los que “promueven y sostienen la desigualdad de género” .

En este derrotero, la valoración de los hechos y las conductas no debe ser neutra, en el sentido que, o se tiene mirada basada en una perspectiva de género o invariablemente se juzgará con una, patriarcal y estereotipada. Y, en este último caso, acierta la doctrina cuando señala: “la situación de vulnerabilidad y dominación de las mujeres no tendrá fin” .

Se adelantó que el accionar de los órganos jurisdiccionales debe estar direccionado a detectar la situación de desigualdad estructural generada por esos patrones socioculturales. Y, tras ello, luego de un examen crítico y circunstanciado del caso concreto, buscar mecanismos para remediarlas.

Eso sí: hay que ser claro, en el sentido que no toda conflictiva intersubjetiva que involucre a una mujer y a un hombre, importa un caso que deba ser dirimido desde una perspectiva de género.

Sin perjuicio de ello, de algo estamos seguros: para lograr juzgar con perspectiva de género, hay que presuponer que existen patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género. Esta realidad se infiere per se, y no debe obviarse en el concreto, cerrando los ojos a ella .

Estamos persuadidos que juzgar con perspectiva de género no significa privilegiar a las mujeres por el mero hecho de serlo. Contrariamente a ello, va y se proyecta mucho más allá que eso: importa “ver, leer, entender, explicar e interpretar las prácticas sociales y culturales con otra visión” . Eso sí: procurando evitar los abusos de la protección, vale disponer de algunos matices (de mínima) que permitan inferir (prueba indiciaria) la existencia de un ámbito intersubjetivo propicio para que el conflicto engaste en alguna de las hipótesis de género (caso sospechoso).

Ya se dijo: diversas normas nacionales e internacionales de derechos humanos imponen la aplicación de la perspectiva de género como categoría de análisis de la función judicial .

Hete aquí la importancia que reviste la función preventiva del daño y su proyección trasversal a todo el ordenamiento.

Asimismo se destacó que, juzgar con perspectiva de género importa una obligación constitucional y convencional de combatir la discriminación para garantizar el acceso a la justicia y remediar, en cada caso concreto, situaciones de asimetría de poder con base en el género .

Implica, por traducirlo de la mejor manera: el necesario reconocimiento de una situación de desigualdad, resultado de una construcción sociocultural que reclama de todos los poderes del Estado y, en general, de todos los actores sociales, acciones positivas dirigidas a restablecer la paridad. De allí que, desde un enfoque preventivo, lejos de configurar una extralimitación por parte del juzgador cuando actualiza y resuelve con perspectiva de género el debate (aún actuando de oficio) importa la cabal observancia de un deber constitucional y convencional .

Frente al caso concreto, el juzgador está obligado a llevar adelante un control de constitucionalidad y de convencionalidad. Está claro: dicho control está implícito en toda decisión judicial. Ese mismo alcance es el que encuentro ajustado para mirar el caso concreto con perspectiva de género. Eso sí: sin que ello importe derechamente que la conflictiva planteada sea dirimida con perspectiva de género.

El juzgador no debe permitir, disculpar, ni disimular, la utilización de estereotipos violatorios del principio de igualdad y del respeto a los Derechos humanos en el ámbito de la justicia. Contrariamente a ello, como órgano de poder, el Judicial está singularmente llamado a cumplir con el mandato constitucional y convencional de promover, respetar, proteger y garantizar, bajo los principios de universalidad, independencia, indivisibilidad y progresividad, el derecho a la igualdad y a la no discriminación que consagra nuestra Carta Magna y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En esto, hacemos propia la doctrina judicial del Tribunal de Casación local .

En este quehacer implícito que le cabe al juzgador frente al caso concreto que deba abordar y resolver, lo esencial desde la perspectiva de género para resolver con esa perspectiva, es que de las constancias de la causa (sobre todo de la conducta procesal que las partes han adoptado en este proceso) surja indicios que lleve al convencimiento que la cuestión debatida esté vinculada a una relación asimétrica de poder o a una situación estructural de desigualdad basada en el género.

De allí la importancia que revisten las categorías sospechosas, para evidenciar de qué manera esa desigualdad estructural, producto de situaciones de género, podría haber comprometido la voluntad expresada para concertar tal o cual negocio jurídico, al punto de traducirse en el aprovechamiento que demanda al amparo de la norma del art. 14 °CEDAW.

Esta labor dista de ser sencilla en la práctica.

La línea demarcatoria entre lo que constituye una situación que pueda ser tipificada como de género de otra que no lo sea, es muy difusa y sumamente estrecha en cuestiones patrimoniales. Es por tal motivo que el ojo del juzgador deba agudizarse, a partir de una labor de ponderación prudente que impida la protección de los excesos. Empero, ante la mera duda sobre la existencia de una conflictiva de tal entidad (caso sospechoso) debe actuar (debida diligencia) primando la perspectiva de género por sobre las reglas de Derecho sustancial y procesal.

En este derrotero, habrá que romper esos moldes, para avanzar con perspectiva de género y, desde esta perspectiva, desentrañar la verdadera situación en la que se encontraba esa supuesta víctima.

Aquí lo expectable es un mayor protagonismo judicial .

De esto se trata cuando se reclama juzgar con perspectiva de género y actuar con la debida diligencia.

Seguramente se nos achacará que esta manera de visualizar las cosas distorsiona el sistema de Derecho procesal y sustancial. Sobre todo, alterando las reglas que juegan en materia de carga de la prueba, para atender al vicio del acto jurídico sobre el cual se diagramó toda la estrategia procesal de la demandada.

No consideramos que algo así suceda.

En todo caso, la mirada de género lo que apareja es un ajuste o adaptación razonable del proceso para obtener pronunciamientos más equitativos y justos .

Insistimos con lo mismo: la desigualdad estructural hay que combatirla, máxime cuando de las constancias de la causa surjan indicios que nos permitan apreciarlas prima facie .

No verlo así, ignorando aquella realidad cultural, importaría invisibilizar aquella desigualdad originaria y connatural por el hecho de ser mujer.

En un contexto hipotético como el aquí planteado, restar mérito probatorio a los propios dichos de la parte (víctima) cuando no existe en el pleito ningún otro elemento que haga dudar de su veracidad, y su realidad no responde sino a esa desigualdad estructural producto de patrones socioculturales, se alza como una valoración estereotipada de la prueba que reniega del desequilibrio inicial entre las partes. Y, no verlo, comprometerá la función preventiva expectable del Estado (poder judicial) descuidándose, por ejemplo: ese estándar diferencial de amplitud probatoria, lo cual llevaría al apartamiento de la legislación especial que regía para el caso .

No asumirlo como tal, implicaría aplicar una mirada sesgada de los derechos fundamentales de las mujeres que no resulta admisible conforme los mandatos convencionales de la CEDAW y de la Convención de Belém do Pará. El Tribunal de Casación local se ha pronunciado en esta dirección .

La situación en la que se encontraba durante la relación y la actitud que se adoptara para con ella tras su ruptura, sobre todo para decidir la distribución de los bienes que conformaron esa comunidad convivencial , se constituyeron en datos de fuste para ponderar los presupuestos subjetivos de la lesión (explotación de la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia -art. 332, CCyC.) y los propios atinentes a la carga de la prueba, a partir de una perspectiva de género.

Tengo en claro que no compete a los jueces formular meras declaraciones, sino decidir los casos concretos sometidos a su conocimiento en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Obviamente que no se trata de sustituir al Poder Legislativo (que tiene por cometido constitucional exclusivo, el de formar leyes) pero no puede obviarse que se les reconoce la facultad de interpretar y aplicar las normas al caso, para lo cual le cabe el deber de otorgarles el sentido más favorable que asegure la vigencia de los derechos y garantías constitucionales y de convencionalidad, vinculados con el asunto en debate. De allí que el abordaje de cualquier conflicto jurídico no debe prescindir de este enfoque, debiendo adecuarse las normas de Derecho común y las procesales a ello, a la comprensión constitucional y convencional de los intereses en pugna .

No somos (ni debemos ser) los jueces, simples espectadores que nos lleva a aplicar mecánicamente la ley.

Todo lo contrario: hay que actuar el derecho valorativamente, y fruto de esa reflexión, aplicar los valores, principios, reglas, garantías y derechos reconocidos constitucional y convencionalmente al caso concreto .

No renegamoa de que, cuando se apela a tal prerrogativa, se debe proceder dentro de un parámetro de razonabilidad .

Empero, esto no debe llevarnos a invisibilizar lo que es ostensible. Esto, con la férrea convicción de que: “[…] la Magistratura no puede ni debe permitir, disculpar, ni disimular, la utilización de estereotipos violatorios del principio de igualdad y del respeto a los derechos humanos en el ámbito de la justicia […]” .

Insisto, esta mirada en clave constitucional y de convencionalidad, no deviene antojadiza.

En todos los casos puestos a conocimiento de un juzgador, no es viable omitir la relectura de los textos legales, para precisar si responden a tales lineamientos .

Con lo dicho, encontramos que el conflicto que constituyó objeto de este debate hipotético, no merecería ser abordado exclusivamente con la regulación de fondo específica, sino que resultará inexcusable la ocurrencia a las pautas provistas por los instrumentos de protección internacional de los derechos humanos que ampara a los vulnerables . Luego, coexistiendo estos últimos y las reglas de derecho interno que regulan la situación jurídica, debía seleccionarse aquel sentido que mejor asegurare la vigencia del derecho o el mayor margen de tutela de la persona humana . Esto, con mayor razón, cuando la tutela de los vulnerables ya se levanta como un principio general del derecho .

Juzgar con perspectiva de género no implica sino específicamente eso: una obligación (constitucional y de convencionalidad) de combatir la discriminación y las hipótesis de género, para garantizar el acceso a la justicia y remediar, en cada caso puntual, situaciones de asimetría de poder con base en el género .

Solo así se satisfacía en este caso, el estándar de mínima de la garantía de tutela judicial efectiva, condicionada por el efecto útil del pronunciamiento judicial .



3. A modo de epítome

La función preventiva del daño constituye esa herramienta esencial con la que contará el juzgador para juzgar con perspectiva de género, en esos casos (concretos) en el que la conflictiva (mujer - hombre) así lo ameritare.

En este contexto, la debida diligencia que era expectable frente a un caso sospechoso de género, requerirá del juzgador un análisis más profundo de la conflictiva de lo narrado por la víctima y, obviamente, menos formalista de las reglas de las cargas de la prueba y sobre todo de la conducta procesal de la propia víctima.

Así, las normas de Derecho sustancial y procesal aplicables, deberán interpretarse con perspectiva de género. No se podrá prescindir del estándar diferencial, apartándose de la legislación especial que regía el caso. Aquí lo declarado por la propia víctima jugará un papel clave. Como tal, no podrá ser ignorado por el mero hecho de no estar convalidado con prueba. De suceder esto último, quedará en evidencia que se juzgó la cuestión sin sopesar la situación de vulnerabilidad que (incluso) pudo condicionarla, marginándola indebidamente de la protección que le brindan las reglas y principios que presiden el sistema de Derecho previsto para ello (Ley 26.485).



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Jurisprudencia

Corte IDH. Caso “Veliz c/ Guatemala”, 19/05/2004.

Corte IDH. Caso “Furlán”, 31/08/2012.

Corte IDH. Caso “Almonacid Arellano c/ Chile”.

Corte IDH. Caso: “Trabajadores Cesados del Congreso - Aguado Alfaro c/ Perú”.

CSJN. Fallos: 300:67.

CSJN. Fallos: 300:700.

CSJN: Fallos: 300:417.

CSJN: Fallos: 302:1209.

CSJN. Fallos: 308-418.

CSJN. Fallos: 311:1180.

TSJ Córdoba -en pleno-, Sent. n.° 4/2011, “Rearte”.

TSJ Córdoba -Sala Penal-. Sent. n.° 325, 03/11/2011, “Ferrand”.

TSJ Córdoba -Sala Penal-. Sent. n.° 84, 04/05/2012, “Sánchez”.

TSJ Córdoba -Sala Penal-. Sent. n.° 198, 03/08/2012, “Agüero”.

TSJ Córdoba -Sala Penal-. Sent. n.° 28, 11/03/2014, “Sosa”.

TSJ Córdoba -Sala Civil-. Sent. n.° 62, 09/06/2020, “Quiñones c/ Provincia de Córdoba”.

TSJ Córdoba -Sala Civil-. 09/06/2020, “Clavero c/ Carrizo”.

TSJ Córdoba -Sala Civil-. Sent. n.° 109, 30/07/2020, “G., H. L. c/ G., O. S.”.

TSJ Córdoba -Sala Penal-. Sent. n.° 507, 12/11/2020, “López”.

TSJ Córdoba -Sala Civil-, Sent. n.° 67, 01/06/2021, in re: “B. S.A. c/ G.G.”.

TSJ Córdoba -Sala Civil-. A.I. n.° 164, 22/09/2021, “R. D.”.

TSJ Córdoba -Sala Civil-, Sent. n.° 147, 19/11/2021, “A. M. B. c/ G. H. R.”.

Cám. 2.° Flia. Córdoba. A. n.° 75, 05/10/2020, “M. F. c/ B. V. E.”.





Notas

* Vocal de Cámara. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba). Magíster en Derecho Empresario (Universidad Austral, Buenos Aires). Especialización en Derecho Judicial y de la Judicatura (Universidad Católica de Córdoba).

1  En materia contractual la tutela preventiva (art. 1032 del CCC), también lo podemos encontrar en la protección de la persona humana (art. 51 del CCC), en las afectaciones a la dignidad (art. 52 del CCC), imagen y voz (art. 53 del CCC), en la protección de la vida privada (art. 1770 del CCC), entre otros supuestos.

2  Jorge M. Galdos, "Responsabilidad civil preventiva. Aspectos sustanciales y procesales", La Ley, Tomo 2017-E, p. 1151.

3  En materia procesal, el sistema protectorio (Ley 26.845) consagra en beneficio de la mujer (víctima de violencia) derechos y garantías específicos, entre ellos, el de: “amplitud probatoria’ para acreditar los hechos denunciados, atendiendo a: “[…] las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos […]” (art. 16) fijando en consonancia un particular ‘estándar probatorio’, conforme el cual: “Regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados, evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de la sana crítica. Se considerarán las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes” (art. 31). Amplitud probatoria que responde a las circunstancias especiales en las que desarrolla la conflictiva en la generalidad de los casos, la que no transcurre a la luz de testigos, ni es sencilla la recolección de cierta clase de evidencias. El Tribunal de Casación local (sala penal) se ha pronunciado en tal sentido [cfr.: TSJ Córdoba -Sala Penal-, Sent. n.° 325, 03/11/2011, in re: “Ferrand”; Sent. n.° 84, 04/05/2012, in re: “Sánchez”; Sent. n.° 198, 03/08/2012, in re: “Agüero”, Sent. n.° 28, 11/03/2014, in re: “Sosa”, entre otros].

4  Hablar de “deber de diligencia” es referir a: “[…] una pauta que condiciona la obligación de investigar y sancionar las violaciones a los Derechos Humanos, entendida esta última como una de las medidas positivas que deben adoptar los Estados de la región para asegurar la plena satisfacción de todos los derechos fundamentales reconocidos por el corpus jure interamericano […]” [CIDH; caso: “Veliz c/ Guatemala”, 19/05/2004].

5  TSJ Córdoba –Sala Civil-, Sent. n.° 109, 30/07/2020, in re: “G., H. L. c/ G., O. S.”.

6  Graciela Medina, “Juzgar con perspectiva de género. ¿Por qué juzgar con perspectiva de género? ¿Cómo juzgar con perspectiva de género?”, DFyP (2015), cita online: AR/DOC/3460/2015.

7  Graciela Medina, “Daños y perjuicios producidos por la violencia de género en el Poder Judicial. Necesidad de juzgar con perspectiva de género”, DFyP, n.° 12, (2016): 39.

8  Como lo ha puesto de relieve la doctrina: “[…] no entiende que la desigualdad de género está presente en la sociedad y que es necesario analizar la realidad sobre la base de existencia de condiciones históricas de desigualdad entre hombres y mujeres […]” [cfr.: Medina, “Juzgar con…”.].

9  Cám. 2° Flia. Córdoba, A. n.° 75, 05/10/2020, in re: “M. F. c/ B. V. E.”; en sentido similar: Guillermina L. Sosa, “Sujetos vulnerables: ajustes en el proceso y en la interpretación del derecho”, La Ley, Tomo 2018-E, 839.

10  Nuestro país, a partir de la reforma de la Constitución Nacional en 1994, en su artículo 75 inciso 22, otorgó jerarquía constitucional, entre otros instrumentos sobre derechos humanos, a la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” –CEDAW- y ratificó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer – “Convención de Belém do Pará” (aprobada por ley 24.632). Además, en abril del 2009 se sancionó la ley 26.485 de “Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales” (reglamentada mediante el decreto 1011/2010), que apunta a erradicar cualquier tipo de discriminación entre varones y mujeres y a garantizar a estas últimas el derecho a vivir una vida sin violencia.

11  TSJ Córdoba -Sala Civil-, Sent. n.° 109, 30/07/2020, in re: “G., H. L. c/ G., O. S.”; Sent. 09/06/2020, in re: “Clavero c/ Carrizo”.

12  En esto, se sigue la doctrina judicial del Tribunal de Casación local [cfr.: TSJ Córdoba -Sala Civil-, A.I. n.° 164, 22/09/2021, in re: “R. D.”). Como lo propuso el cimero Tribunal “[…] En el ejercicio de tal atribución inherente a la judicatura iura novit curia, constituye un imperativo de ineludible observancia la aplicación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional). Ostenta tal jerarquía, entre otros instrumentos sobre derechos humanos, la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” –CEDAW. Además, nuestro país ha ratificado la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer – “Convención de Belém do Pará” (Ley 24.632)” [cfr.: TSJ Córdoba, Sent. n.° 147, 19/11/2021, “A., M. B. c/ G., H. R.”).

13  TSJ Córdoba –Sala Civil-, Sent. n.° 147, 19/11/2021, in re: "A., M. B. c/ G., H. R. "; Sent. n.° 62, 09/06/2020, in re: “Quiñones c/ Provincia de Córdoba”.

14  Esta noción dirimente y central sobre la cual se basa todo este sistema de protección, reclama al Estado un activismo concreto, tendiente a garantizar a dichas víctimas de violencia (incluso al resto de vulnerables) el derecho a la vida, a la integridad psicofísica y moral, de movimiento, de acceso a la justicia, debido proceso, etc. [cfr.: Christine Chinkin, “Acceso a la justicia, género y derechos humanos”, en Violencia de Género: Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres, (Buenos Aires: Defensoría General de la Nación, 2012). Y, para llevar adelante tal cometido, la bitácora está demarcada por la tipología de obligaciones que le marca el comité de la CEDAW: “respetar, proteger, promover y cumplir”.

15  El enfoque de Derechos humanos con el que cabe abordar la lectura, interpretación y aplicación del sistema de Derecho de fondo, impone la creación y adaptación (según el caso) de las reglas procesales (incluso, de las sustanciales) procurando garantizar el acceso a justicia y tutela efectiva de las personas en condiciones de vulnerabilidad. En clave constitucional o de convencionalidad, hay que considerar al sujeto por sobre las formas, no pudiéndose permanecer ajeno a la existencia de personas en condición de vulnerabilidad.

16  Vale poner de resalto que, en todo caso sospechoso, debe investigarse el contexto para descartar o confirmar si se trata de una conflictiva de género. La debida diligencia expectable, no se agota en la investigación acerca de si el hecho se subsume en alguna regla de derecho interno. Contrariamente a ello, se debe indagar aquel contexto relevante, convencionalmente, acerca de la vinculación superior/inferior de autor y víctima, a través de pruebas adecuadas y sin incurrir en una valoración y utilización estereotipada y sesgada. Apoya esta opinión la doctrina del Tribunal de Casación local [cfr.: TSJ Córdoba -Sala Penal-, Sent. n.° 507, 12/11/2020, in re: “López”].

17  En el caso anotado se ha juzgado la cuestión sin sopesar la situación de vulnerabilidad que pudo afectar la voluntad negocial de la parte demandada, condicionándola en su proceder, lo cual deja traslucir la indebida marginación de las reglas y principios que presiden el sistema tuitivo que la Ley 26.485 ha diagramado.

18  TSJ Córdoba –Sala Civil-, Sent. n.° 67, 01/06/2021, in re: “B. S.A. c/ G.G.”.

19  Vale acotar que el esquema de roles fijos y rígidos de hombre proveedor/mujer cuidadora del hogar, con una clara dependencia económica, determina la resistencia a renunciar a los privilegios patriarcales que supone ser el dueño de los medios económicos, bajo el entendimiento de que quien provee el dinero, pone las reglas. Con esta proyección, encuentro acertada la reflexión brindada por la doctrina, en orden a la cual: “[…] este fenómeno puede observarse tanto en el marco de una comunidad de ganancias, donde al momento de su disolución y liquidación tal cosmovisión de naturaleza patriarcal se refleja en la resistencia a "compartir" lo que se entiende ganado exclusivamente con base en el propio esfuerzo, sea en el contexto donde, independientemente del régimen aplicable, no se concibe espontáneamente el recurso a una herramienta equilibradora como la compensación económica y esta debe dirimirse en un marco litigioso. En un extremo de tales conductas, ajenas al principio de solidaridad familiar, se presentan las acciones fraudulentas tendientes a privar de la participación en los bienes gananciales al cónyuge y de esa manera frustrar su expectativa […]” [cfr.: María V. Shiro, “Interpretación y aplicación del régimen patrimonial del matrimonio en perspectiva de géneros. Algunas reflexiones frente a múltiples desafíos en la protección de los derechos patrimoniales de las mujeres”, RDF, n.° 101: 48]. Y si bien lo fue con relación el régimen patrimonial del matrimonio, dicho argumento deviene de aplicación mutatis mutandi al caso de vínculos convivenciales.

20  De prescindirse de esta regla liminar, se incurriría en una interpretación antojadiza de las normas subordinadas que comprometería su validez constitucional y convencional (art. 31, CN.). Es por ello que las normas deben analizarse considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico, y los principios, valores y garantías constitucionales. Sólo así alcanzan el justo de un resultado deseable [cfr.: CSJN: Fallos: 300:417; 302:1209; entre otros].

21  La noción misma de supremacía constitucional (art. 31) y principalmente esos Tratados que conforman el bloque constitucional (art. 75, inc. 22) configuran la base fundamental de un “sistema de fuentes” que compele indefectiblemente a integrar el sistema para interpretar y aplicar el derecho, junto a los principios, reglas y valores (arts. 1, 2 y 3, CCyC.).

22  El proceso reglamentario de derechos constitucionales debe respetar el principio constitucional de legalidad (arts. 19, 14, 75, 99, y corr., CN.) y muy especialmente debe resguardar la “razonabilidad” o “proporcionalidad” legislativa (art. 28, ibid.). Buscando identificar los contenidos propios de los “estándares jurídicos” de la razonabilidad, lo primordial del “test de razonabilidad” consiste en alcanzar la compensación entre “el medio y el fin”, esto es: entre la limitación al derecho constitucional en juego y el interés general que fundamenta tal limitación, distinguiéndose entre los autores diferentes perspectivas de indagación. Respecto a la denominada “razonabilidad instrumental”, se la concibe como la proporcionalidad que debe guardar el legislador entre la finalidad perseguida a través de la reglamentación prevista, y los medios ideados para la consecución de esos fines. Es decir, el legislador en el ejercicio de su potestad reglamentaria puede establecer límites y restricciones en la instrumentación concreta de los derechos constitucionales, pero tales limitaciones y restricciones solo serán consideradas razonables cuando sean conducentes (como medios) a los propósitos perseguidos (como fines) dinámica que se materializa a través de la reglamentación de los derechos. La doctrina se ha encargado de definir a la razonabilidad como un “[…] estándar o patrón o módulo de justicia para determinar dentro del arbitrio que deja la Constitución al legislador y la ley al organismo ejecutivo (administrativo o judicial) lo axiológicamente válido para el actuar de esos órganos; es decir, hasta donde pueden restringir, en ejercicio de su arbitrio, la libertad del individuo […]” [cfr.: Juan F. Linares, Razonabilidad de las leyes, (Buenos Aires: Ed. Astrea, 2002), 26]. Se reconocen tres niveles en el test de razonabilidad: i)- un nivel normativo que exige que las normas legales mantengan coherencia con la Constitución; -ii) - un nivel técnico que demanda adecuación entre los fines postulados de una ley y los medios que se planifican para lograrlo; y –iii) - un nivel axiológico que impone una cuota básica de justicia intrínseca en las normas, de tal modo que las notoriamente injustas resulten inconstitucionales [cfr.: Néstor P. Sagües, Derecho Constitucional, Tomo 3, (Buenos Aires: Ed. Astrea, 2017), 702-705]. En sintonía con ello, la Corte Federal ha sostenido al respecto que: “[…] La reglamentación legislativa de las disposiciones constitucionales debe ser razonable, esto es, justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido, y proporcionado a los fines que se procura alcanzar, de tal modo de coordinar el interés privado con el público y los derechos individuales con el de la sociedad […]” [cfr.: CSJN; Fallos: 300:67; 300:700; 308-418; 311:1180; 312-496].

23  TSJ Córdoba –Sala Civil-, Sent. n.° 147, 19/11/2021, in re: “A. M. B. c/ G. H. R.”.

24  La jurisprudencia de la Corte IDH., es categórica en cuanto a la obligación de formular el llamado “control de convencionalidad” [caso: “Almonacid Arellano c/ Chile”] incluso ex officio [caso: “Trabajadores Cesados del Congreso – Aguado Alfaro c/ Perú]. La doctrina que se ha ocupado de profundizar el tema, arriba a la misma conclusión [cfr.: Horacio Rosatti, El Código Civil y Comercial desde el Derecho Constitucional, (Santa Fe: Ed. Rubinzal Culzoni, 2016), 69].

25  Incluso, sopesando la posición que ocupaba la mujer, se podría haber echado mano a la situación de vulnerabilidad que también quedó demostrada indiciariamente en el pleito [100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad]. Y esta categoría de sujetos vulnerables impone a los operadores jurídicos modos de actuar diferenciales, de la mano de las acciones positivas impuestas a los Estados desde los diversos instrumentos de Derechos humanos de los que es parte y de nuestra Constitución a fin de propender a la igualdad real de oportunidades.

26  TSJ Córdoba –en pleno-, Sent. n.° 4/2011, in re: “Rearte”.

27  La Corte IDH se encargó de remarcarlo así, poniendo de relieve que: “[…] Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos […] No basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particularidades necesidades de protección del sujeto de derecho, sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre […]” [caso: “Furlán”, 31/08/2012].  

28  Como lo pusiera de relieve el Tribunal de Casación local: “[…] El juzgamiento con perspectiva de género importa la observancia de un deber convencional y constitucional que implica –de parte de todos los operadores judiciales- un rol activo en la permanente y sostenida tarea de reconocer y visibilizar la asignación social diferenciada de roles y tareas en virtud del género y las diferencias en oportunidades y derechos que siguen a esta asignación, tanto en la interpretación de las normas como en la valoración de la prueba […]” [cfr.: TSJ Córdoba –Sala Civil-, Sent. n.° 147, 19/11/2021, in re: “A. M. B. c/ G. H. R.”].

29  El derecho a la tutela judicial efectiva es el que le asiste a toda persona a que se le “haga justicia”; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas [cfr.: Jesús González Pérez, El derecho a la tutela jurisdiccional, (Madrid: Ed. Cívitas, 2001), 33 y ss.; en sentido similar: Joan Picó I Junoy, Las garantías constitucionales del proceso, (Barcelona: Ed. Boch, 2011), 37].