Sumario: 1. Introducción. 2. Definiciones previas y planteamiento del problema. 3. Argumentos que rechazan la constitucionalidad. 4. Propuestas de justificación. 4.1. Peligro abstracto como presunción del legislador. 4.2. Peligro abstracto como “tentativa de delito imprudente”. 4.3. Peligro abstracto como “creación de riesgo no permitido”. 4.4. Peligrosidad como desvalor de resultado. 4.5. Peligro abstracto como generación de un estado de inseguridad. 4.6. Garantía de expectativas de comportamientos estandarizados. 4.7. Peligro abstracto como afectación de bienes jurídicos colectivos o intermedios. 5. Análisis crítico. 6. Conclusión. 7. Bibliografía.



1. Introducción

Los códigos penales modernos presentan con cada vez más frecuencia normas que tienen como objeto a “delitos de peligro”. Esta característica, que ha ido incrementándose desde la Primera Guerra Mundial, ha sido una de las consecuencias de la sociedad “Sociedad de Riesgo” que tiende a poner mayor consideración en el peligro a fin de evitar la lesión de bienes que considera invulnerables.

Asimismo, el propio desarrollo ha propiciado que se generen cada vez más interacciones basadas en conductas riesgosas, que no es posible prohibir pero que hacen necesaria su regulación con el objeto de que se tomen mayores recaudos en el cumplimiento de deberes de cuidado.

Todos estas consideraciones, más un incremento de la sensación de inseguridad que se da por diversas razones, junto a otros elementos ha generado lo que muchos autores han denominado la “tendencia expansiva del derecho penal”, que tiene como característica principal el uso de mayor cantidad de figuras que tienden a controlar riesgos, a modo de función preventiva, de tal forma que el otrora considerado derecho penal como garantía de los ciudadanos frente al poder estatal, ahora es visto como el arma de ciudadano frente a los peligros de la vida y la violación de las normas.



2. Definiciones previas y planteamiento del problema

Siguiendo a de la Rúa y Tarditi y teniendo en cuenta la intensidad de afectación del bien jurídico, los tipos penales pueden ser distinguidos en:

1. Tipos de Lesión: en los que para su configuración es indispensable una daño del objeto material del bien jurídico;

2. Tipos de peligro: en los que, a contrario sensu, no es necesario la realización de daño alguno, sino que es suficiente con el riesgo de que ese daño se produzca. Diferenciando a su vez, entre peligro concreto y peligro abstracto.

Los primeros son aquellos en que el riesgo creado debe estar vinculado causalmente con el comportamiento. En cambio, los de peligro abstracto, no es necesaria la comprobación de dicha relación de causalidad, sino que es suficiente la realización de la conducta estipulada por el legislador, para considerar realizado el tipo objetivo.

Desde otra perspectiva la diferencia planteada previamente es un error conceptual y una confusión producto de trabajar con término imprecisos.

Así, para Hirsch la característica principal del delito de peligro concreto, es que

un objeto concreto ha sido puesto en una situación en la que es de suponer que existe un posibilidad de lesión. […] Se argumenta que la creación de la situación de peligro representa un resultado, de la misma manera que la lesión en un delito de resultado, con lo cual el delito de puesta en peligro concreto es un delito de resultado.

Continúa el autor alemán argumentando que los delitos de peligro abstracto, se refieren a todos aquellos casos, en los que no es necesaria la creación de una situación de peligro, sino que la misma acción llevada a cabo entraña la posibilidad de que el bien mencionado sea puesto en peligro.

Concluyendo en que la diferencia entre ambos conceptos no es algo transitivo, como la puesta en peligro concreta o abstracta, sino entre “puesta en peligro y (mera) peligrosidad de una acción. Por tanto en los delitos de peligro corresponde diferenciar objetivamente entre delitos de puesta en peligro y delitos de peligrosidad”. De tal forma que los primeros son delitos de resultado y los segundos de simple actividad, en razón de que en estos últimos la efectiva creación de un peligro no pertenece al tipo, “pero al comportamiento correspondiente le es típicamente propia la producción de un peligro concreto. Según ello, los indicios de la peligrosidad están fijados en la ley misma mientras que en los delitos de peligro concreto el advenimiento éste como elemento del tipo debe ser comprobado por el juez”.

La distinción entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto, si bien puede parecer menor, no lo es por estar referida a las condiciones típicas necesarias para la consumación de estos delitos. Sin embargo, y a pesar de los incesantes esfuerzos, la doctrina aún no ha podido definir con suficiente claridad el contenido ni límites de ambos delitos, lo que trae aparejado que su justificación y legitimidad, aun no sea una cuestión zanjada.

A pesar que lo dicho es válido para ambos tipos, las mayores controversias se centran en los de peligro abstracto, ya que se caracterizan “por la puesta en práctica de una conducta considerada generalmente peligrosa, sin necesidad de que se haga efectivo un peligro para el bien jurídico”. Por ello el legislador consideró “la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la estimación de la peligrosidad de acciones que con frecuencia son lesivas (peligro estadístico)”. En cambio en relación a los delitos de peligro concreto, la doctrina, en su mayoría es pacífica en considerar que implican un resultado o “peligro de resultado” en el sentido de un riesgo de lesión adecuado y no permitido para cuya configuración son necesarios la concurrencia de dos presupuestos “en primer lugar, ha de existir un objeto de la acción y haber entrado en el ámbito operativo de quien lo pone en peligro, y en segundo lugar la acción incriminada tiene que haber creado el peligro próximo de lesión de ese objeto de la acción”.

Las diferentes críticas y reparos, a nivel constitucional, que se le han hecho a la construcción dogmática de los delitos de peligro abstracto, pueden centrarse principalmente en que están en contradicción a los principios de lesividad, exterioridad y culpabilidad.

La presente reflexión se centrará en el análisis de la controversia existente entre los detractores y defensores de delitos de peligro abstracto en relación con el principio de lesividad, tratando de plasmar el estado actual de la misma.

A fin de lograr el objetivo planteado, como primera medida definiremos lo que para este trabajo se entiende por delito de peligro abstracto y principio de lesividad. Continuaremos realizando una categorización de las diferentes posturas respecto a la validez de los delitos mencionados, comenzando por separar aquellas que consideran que no lesionan el principio de lesividad de aquellas que piensan que ambos conceptos no son compatibles, para seguidamente subcategorizar cada postura según el argumento utilizado.

Siguiendo a la doctrina dominante los delitos de peligro abstracto se pueden definir como aquellos delitos en donde el tipo se cumple con la realización de una simple actividad, la que conlleva inherentemente, típicamente, o representa o supone un peligro para el objeto protegido de tal forma que el peligro pasa a ser presumido por el legislador quien hace abstracción de la situación de riesgo concreta describiendo como típicas, conductas que solo estadísticamente o de forma general se exteriorizan como riesgosas.

Por su parte el principio de lesividad, que es uno de los principios limitadores del derecho penal, implica que ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no medie por lo menos un conflicto jurídico, es decir, una afectación a un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. Este principio está contemplado como garantía constitucional en el artículo 19 de la Constitución Nacional que establece que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.

De la misma forma que la existencia de los bienes jurídicos implican un límite para el poder punitivo permitiendo únicamente reprimir acciones que los lesionen, también generan una obligación para el Estado que debe velar por la seguridad de los mismos justificando así la existencia misma de las normas penales, que al decir de Rudolphi, es la única justificación de las normas, la protección de condiciones de vida de una sociedad. Pero esa función no puede ser vista como legitimante del bien jurídico, sino que estos últimos son un límite para el poder punitivo.

De ambas definiciones expuestas se desprende con claridad el problema planteado, al ser considerado el delito de peligro abstracto meramente como un delito de actividad en donde el peligro es presumido por el legislador, se cuestiona que esa acción aun no afectó ningún bien jurídico y por ende su punibilidad está basada enteramente en un adelantamiento a etapas previas no punibles por principio general.

Este es el punto central de la polémica, si se puede basar o no la punición en acciones concretas no lesivas, pero enteramente coincidentes con el tipo. Planteada de esa forma, para un sector de la doctrina la punición de estos delitos genera problemas de ausencia de contenido material de la antijuridicidad, faltando la ofensividad, y castigándose la mera desobediencia. Entonces ¿es necesaria la comprobación ex post del peligro a fin de cumplir con el principio de lesividad que requiere que se haya afectado un bien jurídico? O ¿la sola realización del cumplimiento de la actividad riesgosa es suficiente para afectar el bien? en este último caso, ¿Hay un adelantamiento a etapas previas no punibles?

A continuación expondremos los argumentos esgrimidos por la doctrina a fin de responder las preguntas planteadas.



3. Argumentos que rechazan la constitucionalidad

El primero que esbozó una fuerte crítica fue Binding para quien los delitos de peligro abstracto son delitos de pura desobediencia.

Binding atacaba primeramente la presunción de peligrosidad de la conducta ya que al ser difícil de probar el peligro que entraña el accionar, el legislador debe recurrir a las presunciones, en este caso, juris et de jure, propiciando así que una enorme cantidad de hechos no delictivos se conviertan en delictivos. Esta posición es compartida por Beling quien llega así a la conclusión de que “son delitos sin lesión y sin peligro”, ya que en su opinión hay un delito de peligro abstracto “cuando la ley penal sanciona una acción en virtud del peligro que ésta normalmente representa, incluso en el caso de que no haya sido peligrosa in concreto, de tal manera que el juez, naturalmente, no necesita comprobar una puesta en peligro, e inclusive la clara prueba de la carencia de peligrosidad de la acción no excluirá la aplicación de la ley penal”.

Por su parte afirmaba Ferrajoli “la necesaria ofensividad de los delitos es la necesaria condición de cualquier justificación utilitaria del Derecho Penal como instrumentos de tutela y su principal límite axiológico”.

Entre nosotros, Zaffaroni también critica la existencia y proliferación de este tipo de delitos. A su criterio el análisis de los tipos en el ordenamiento vigente y en atención al principio constitucional de lesividad, debe partir de que “sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real”. Continúa diciendo que el peligro debe ser constatado en el caso concreto y que justificar estos delitos diciendo que el peligro abstracto es tal porque es verificado ex ante y así, se lo contrapone a los delitos de peligro abstracto porque en ellos la verificación es ex post no lo convence, ya que todo peligro, antes que se manifieste en la vida real (es decir considerado ex ante) es abstracto, y producido (ex post) deviene en concreto.

La pretensión de crear peligros artificiales por su lejanía, sea (a) por presumir que hay peligros y riesgos cuando no los hay, (b) por prever peligros de peligros potenciados en su lejanía con la tentativa o (c) por clonar bienes jurídicos, creando bienes jurídicos intermedios (cuya afectación es lesiva sólo por poner en peligro otros bienes jurídicos, como la falsedad documental) los que a su vez son considerados afectables por peligro mediante la fórmula de la tentativa, son diferentes formas de racionalizar la violación al art. 19 constitucional.

Para estos autores parecería que se tratara de delitos formales o de mera actividad, en donde no existe la comprobación de la lesividad que lo vincule materialmente con el bien jurídico, basándose únicamente en un cálculo estadístico. Definidos así, habría que concluir su ilegitimidad en el marco de un derecho penal de protección de bienes jurídicos en tanto la lesión es solo presumida.



4. Propuestas de justificación

Desde siempre han existido los delitos de peligro abstracto en las legislaciones penales, por lo que se han ensayado diversas teorías tratando de justificar su existencia.



4.1. Peligro abstracto como presunción del legislador

Los mismos argumentos utilizados para fundamentar la crítica a estos delitos por tener un injusto basado en presunciones, son utilizados para justificar la existencia de estos delitos, en tanto que se entiende que existe el peligro de lesión toda vez que este haya sido la razón que tuvo el legislador como fundamento de la norma. El peligro se presenta tan inherente a la conducta que es imposible separarlo de ella y por tanto es presumido iure et de iure. En este sentido hay autores que afirman “en los delitos de peligro abstracto el peligro no integra el tipo penal y, por lo tanto, no debe ser demostrado, ya que es la ratio legis del legislador, es decir el motivo que lo llevó a crear la figura delictiva”.

Roxin, informa que en estos delitos, no forma parte del tipo ni los bienes jurídicos, que “no se mencionan en absoluto” ni la “evitación de concretos peligros y lesiones” para los mismos, todo lo cual solo son los motivos que ha tenido en cuenta el legislador al momento de sancionar la norma.

Entre nosotros, Nuñez en su manual, al realizar la clasificación de los delitos de peligro, específicamente nombra a los delitos de peligro concreto como de peligro real y a los abstracto como de peligro “presunto”, definiéndolo como “un peligro que la ley considera inherente al comportamiento, un peligro potencialmente contenido por éste”.

Como el problema de la justificación de estos delitos estaría en la presunción de peligrosidad, Schröder, admite la presunción realizada por el legislador pero dicha peligrosidad debe ser constatada ex post, en un caso determinado y propone “admitir la prueba en contrario de la no peligrosidad”. Schröder realiza una distinción entre “delitos de peligro abstracto determinado” en donde es posible corroborar con absoluta seguridad si en el caso concreto se ha puesto en peligro efectivo un determinado objeto y aquellos delitos de peligro abstracto indeterminado, en los “que la dirección en la que puede producirse el peligro captado por la ley es tan poco determinado que su prueba no puede admitirse”. De esta forma y para la primera categoría mencionada según el autor, se debería admitir la prueba en contrario para el caso concreto, pero no para destruir la presunción de peligrosidad, la que seguirá indemne para aquellos conductas idénticas consideradas en abstracto, sino para que el tribunal pueda no aplicar el tipo penal.

Jescheck en sentido similar, luego de definir a estos delitos como aquellos en donde los indicios de peligrosidad están definidos en la ley misma, ya que considera que al comportamiento mismo le es típicamente propia la producción de un concreto resultado de peligro, cree que la presunción contenida en la norma debe dejarse de lado para aquellos casos en donde el peligro para el objeto protegido estaba excluido en forma absoluta de antemano. No termina de definir el autor si considera dicha supresión de la presunción como una exclusión del tipo o simplemente como una exclusión de la punibilidad.

Santiago Mir Puig, primeramente afirma que la explicación de la diferencia entre delitos de peligro concreto y abstracto no es la existencia de un efectivo peligro en los primeros y la ausencia de él en los segundo, sino que sería conveniente diferenciarlos en razón de que en de los delitos de peligro concreto es necesaria la existencia de un resultado, el que consiste en la existencia de una proximidad de una concreta lesión, mientras que en los de peligro abstracto no es necesaria esa proximidad bastando la sola peligrosidad de la conducta, pero como característica observable ex ante de la propia conducta y no del resultado. Es una peligrosidad que considera inherente a la propia conducta.

Continúa razonando Mir, siguiendo a parte de la doctrina alemana entre los que destaca a Jescheck, que no tiene sentido punir una conducta por su peligrosidad luego de que de antemano, se haya excluido el delito. Pero no admite que falte el tipo cuando se pruebe a posteriori la falta total de peligrosidad, ello convertiría a los delitos de peligro abstracto en meros delitos de peligro, borrando totalmente la distinción entre ambos. A favor de la no subsistencia se alega que si la punición de delito se basa en la peligrosidad de la conducta, la comprobación de antemano de la inexistencia absoluta y sin dudas de esa peligrosidad quitaría todo sentido a la punición. De todos modos, Mir, con un argumento de política criminal está a favor de su subsistencia a pesar de esa comprobación, prefiriendo la no punibilidad de la conducta.

Coincidente en la previsión de Mir, Roxin, entiende que estas formulaciones que consideran a las presunciones realizadas por el legislador como iuris tantum son impracticables y terminarían por borrar la diferencia entre delitos de peligro, transformando a todos en delitos de peligro concreto.



4.2. Peligro abstracto como “tentativa de delito imprudente”

Otros autores (Brehm, Horn) estiman que los delitos imprudentes y los delitos de peligro abstracto tienen como base la misma norma y la misma obligación de respetar deberes de cuidado. Es decir, en los delitos de peligro abstracto, este peligro es un peligro de resultado, a la manera de los delitos imprudentes, pero sin el requerimiento del resultado de peligro.

Para ellos, la sola infracción formal de la norma no era suficiente, sino que además era necesaria la comprobación de la no realización de acciones que puedan preservar la seguridad de bienes jurídicos individuales.

Se nota una clara influencia de la teoría del injusto personal, considerando que no será punible, por no configurarse el injusto, aquella persona que, aun infringiendo la norma de seguridad, haya tomado medidas precautorias de cuidado o seguridad de los bienes jurídicos individuales. Solo consideran que existe el injusto cuando se den todos los elementos típicos descriptos en la norma y además la persona no haya adoptado, al llevar a cabo la conducta, precauciones necesarias y suficientes para evitar la lesión.

Schünemann, por su parte entiende que no hace falta la infracción objetiva del deber de cuidado, bastando únicamente la infracción subjetiva de dicho deber. Es decir, no van a tener relevancia todas las acciones, que tome el autor, tendientes a evitar el resultado, si desde su punto de vista y desde una perspectiva ex ante, ya hubiese dejado de observar las medidas de precaución subjetivamente requeridas.

En esta misma categoría de justificación introduce Roxin a Frisch, quien, pretende sustituir los delitos de peligro abstracto por delitos de aptitud, entendiendo a estos últimos como aquellos delitos que tipifican conductas que consideradas ex ante, tienen la concreta aptitud para desencadenar el resultado lesivo sobre el bien jurídico que la norma trata de evitar. Es decir, no es suficiente con que se presuman peligrosas, siendo necesaria la comprobación de una aptitud o idoneidad para la producción del riesgo. Esta mentada sustitución se lograría introduciendo en la descripción típica elementos normativos de previsibilidad, es decir que reflejen la idoneidad o aptitud lesiva de la conducta.



4.3. Peligro abstracto como “creación de riesgo no permitido”

Según Mendoza, y siguiendo la argumentación de Frisch de la teoría de la imputación objetiva, Wolter realiza una equiparación entre peligro abstracto y riesgo no permitido, llegando a la conclusión de que no se criminaliza una mera desobediencia o una presunción de legislador. El injusto no se establece simplemente en el hecho de que la acción este contenida en la norma que la tipifica como delito, sino en el hecho de que constituye una creación causal de un riesgo jurídicamente no permitido y adecuado de peligro.



4.4. Peligrosidad como desvalor de resultado

Hirsch, luego de justificar que el arcaico binomio de peligro concreto y peligro abstracto era obsoleto, clasifica a los delitos de peligro entre delitos de puesta en peligro y delitos de peligrosidad y a estos últimos en delitos de peligrosidad concreta y de peligrosidad abstracta.

Los delitos de puesta en peligro, que se identifican con los delitos de peligro concreto, crean una situación real de peligro, susceptible de ser demostrada y los considera como delitos de resultado. Por otro lado, los delitos de peligrosidad, en su teoría, son meros delitos de acción, aunque deja lugar a la posibilidad de una relación entre la acción peligrosa y una situación permanente de riesgo. Dicha peligrosidad debe ser evaluada desde un punto de vista ex ante, y por un observador experto que tiene que tener en cuenta la posibilidad de la realización del riesgo, pero sin entrar a verificar si en el caso el riesgo se concretó.

Por último, en cuanto a la diferenciación entre delitos de peligrosidad concreta y abstracta, los primeros, si bien participan de la condición de acción en términos de peligrosidad, distingue aquellas situaciones que en el caso concreto generan una acción peligrosa de aquellas en donde solo se verifican los elementos típicos en abstracto, planteando que, si bien la gran mayoría de los delitos que la doctrina tradicional considera como delitos de peligro abstracto son en realidad delitos de peligrosidad concreta y que el resto (la minoría) que entrarían en su catálogo de delitos de peligrosidad abstracta se deberían reconvertir en concreta a fin de poder ser incluidos dentro de un derecho penal criminal.



4.5. Peligro abstracto como generación de un estado de inseguridad

Urs Kindhaüser, establece como punto de partida, una crítica a lo que denomina “el paradigma de la agresión”, según el cual un plan delictivo puede ser subdividido en diversas modalidades de delitos, según el estadio en que se encuentre el plan, desde la planificación hasta la lesión, teniendo como papel central del análisis la lesión y lo cerca o lejos que se encuentre la conducta de la misma, de tal forma, que el injusto más grave es el menoscabo del bien jurídico, el estadio justo anterior representa un injusto menor y depende de la casualidad que produzca o no una lesión en el bien jurídico. Entendiéndose como puesta en peligro concreta. Y todos los demás estadios son puestas en peligro abstractas.

En su posición, si se sigue el análisis que hacen los defensores del paradigma de la agresión se llegaría a varios dilemas difíciles de resolver, formulando la más importante de la siguiente forma:

en caso de que se haya producido una lesión, para la fundamentación del injusto objetivo no es necesaria la búsqueda de estado previos de puesta en peligro. Cuando, en cambio, la lesión no se haya producido, tampoco hay un estadio previo a la lesión cuyo injusto objetivo se pudiera derivar de la lesión.

De lo anterior se deduce que el injusto de los delitos de peligro tiene una fundamentación distinta al injusto de los delitos de lesión. Opta entonces fundamentar el injusto en que el comportamiento produce un menoscabo en las condiciones de seguridad que hacen posible la disposición racional de un bien, es decir un menoscabo en su función de ser medio del libre desarrollo.

El punto central de su análisis consiste en considerar a los bienes jurídicos como características útiles al desarrollo del individuo, por tanto, el valor de los bienes radica en esa función de hacer posible la libertad. Cuando los bienes jurídicos son menoscabados en su función de ser medio del libre desarrollo, su valor disminuye.

El menoscabo de esa función se puede producir por una alteración en su sustancia y también mediante la creación de una situación en donde la alteración o no del bien depende solamente de la casualidad. Así, las puestas en peligro abstractas, a los que considera como aquellos casos en los que se dan condiciones suficientes de una puesta en peligro si se hubiera encontrado en el mismo lugar un bien jurídico, las valora como menoscabos sui generis, ya que los bienes no se pueden utilizar racionalmente como medio del libre desarrollo cuando no es suficientemente seguro que al utilizarlos sean dañados.

De esta manera, llega a afirmar que la imputación de responsabilidad a un sujeto por su comportamiento, no se debe a la casualidad de la lesión del bien, sino a la generación de un estado de inseguridad que no permite la disposición del bien jurídico.

En términos muy similares Feijoo Sánchez sostiene que la ley, en los delitos de peligro abstracto, convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien, de tal forma que la lesión se produce cuando dicha seguridad es quebrantada. Su tesis gira en torno a exigir como elemento de imputación, una organización normativa insegura del propio ámbito de organización o una organización más insegura de lo permitido en el ámbito de social en el que se actúa. Dicho en otros términos, se imputa una organización peligrosa, constatada ex post. Lo que no significa que se deba verificar que se haya generado una situación de inseguridad alguna a otros ámbitos de organización, es suficiente con que desde una perspectiva normativa o jurídica se constate que no se ha dominado o controlado suficientemente el propio ámbito de organización. El hecho de que no se haya generado inseguridad alguna, se puede deber a casualidad, o un actuar de terceros o la propia víctima, lo cual es indiferente.



4.6. Garantía de expectativas de comportamientos estandarizados

El pensamiento funcionalista de Jakobs, partiendo de la base de considerar al derecho penal como un subsistema del sistema social “derecho”, comparte su misma función de protección de expectativas normativas a través de la pena, entendida esta, a su vez, como un instrumento de aseguramiento contra fáctico y cognitivo de la vigencia de la norma defraudada mediante comunicaciones defectuosas provenientes de comportamientos de sujetos, justifica esta técnica de tipificación como una forma de estandarizar comportamientos y así a través de la prevención general logra reforzar la garantía de expectativas sociales, la confianza en una sociedad.

Jakobs argumenta que el fundamento de la imputación no lo establece únicamente un daño en el bien jurídico, sino también el arrogarse una competencia de organización de determinado ámbito social que no le corresponde. Así, en circunstancias en donde el comportamiento no ocasiona lesiones, argumenta a favor del adelantamiento de la barrera de punición a estados previos a la lesión.

La tarea del derecho penal no es la protección de bienes jurídicos, sino la vigencia de la norma. Como este tipo de delito presente una oportunidad comunicacional única para demostrar la vigencia normativa social, se llega a desplazar la evidente falta de peligro en determinadas conductas criminales. La sola infracción o la comprobación de un riesgo desaprobado por la norma es considerado lesión.



4.7. Peligro abstracto como afectación de bienes jurídicos colectivos o intermedios

Se puede decir que un bien jurídico será colectivo cuando sea conceptual, real y jurídicamente imposible dividir en partes y asignar una porción de este a un individuo, no pueden ser detentados individualmente. Todo bien jurídico colectivo se caracteriza por poder ser disfrutado por cada miembro de la sociedad, de tal manera que nadie puede ser excluido en su uso, ni tampoco existe una rivalidad en el consumo, es decir el uso o disfrute de ese bien por un individuo no perjudica ni impediría que otro individuo haga lo mismo. Por ello no es posible relacionarlo en todo o en parte a un único sector de esta. Los bienes jurídicos colectivos poseen una titularidad compartida por el conjunto de la sociedad.

La creación de estos nuevos bienes jurídicos es uno de los efectos propios de la moderna sociedad de riesgo y tienen una estrecha vinculación con los delitos de peligro, especialmente los de peligro abstracto. De hecho, es muy común observar cómo se busca proteger esas instituciones precisamente mediante la utilización de delitos de peligro.

Esto puede ser explicado mediante dos razonamientos. Primero, la naturaleza abstracta de estos nuevos bienes jurídicos imposibilita la afectación mediante una lesión, quedando únicamente como forma idónea de afectación, el peligro. Por otro lado, la mediatización de la protección de intereses individuales a través de considerarlos bienes jurídicos intermedios.

Mirentxu Corocoy Bidasolo recurre a la idea de los bienes jurídicos colectivos, entendiendo que los delitos de peligro no protegen directamente bienes jurídicos individuales, que sí son amparados por delitos de resultado de lesión. Se tratan de intereses esenciales para el desarrollo de la persona, fundados en la confianza de la seguridad de los bienes jurídicos individuales y su disponibilidad, sin agotarse en la libre disponibilidad de bienes, como lo entendía Kindhäuser, sino que abarca también el buen funcionamiento de las instituciones.

La consumación en este tipo de delitos y contra este tipo de bienes jurídicos, no necesita de un resultado separado espacio-temporalmente de la conducta, lo que no significa que no deban concurrir los elementos típicos esenciales para la consumación delictiva.

A su entender es esencial diferenciar entre bien jurídico penal y objeto material del delito y a su vez entre la afectación en sentido jurídico de ese bien jurídico penal y la afectación en sentido material de ese objeto del delito. Y así es necesario realizar una comprobación ex post¸ de que esa capacidad intrínseca que tiene la conducta de producir un daño (Hazard/peligro) y que existía ex ante, se ha convertido en una probabilidad cierta de que ocurra en el caso concreto (Risk/riesgo). Es decir que la antijuridicidad material requiere realizar un juicio de imputación jurídico, que deberá probar que la lesión del objeto del delito es idónea para afectar el bien jurídico penal protegido. Así, mediante este criterio de interpretación teleológica, se logra diferenciar a los delitos de peligro abstracto de las meras desobediencias o delitos de peligro presunto.

También hace falta referirse a las teorías alemanas que justifican los delitos de peligro abstracto como protectores de bienes jurídicos inmateriales. Y así encontramos la fundamentación en base al “bien jurídico intermedio espiritualizado” o “bien intermedio con función representativa”, según las cuales no es necesario que en el caso concreto el bien jurídico, mediato, protegido por la norma prohibitiva sea puesto en peligro, ya que la lesión concreta del bien intermedio produce el peligro para el bien jurídico inmaterial.

Así mismo, y siempre en el marco de los bienes jurídicos intermedios, modernamente se ha desarrollado, especialmente para el ámbito del derecho del tráfico viario, la idea de las acciones masivas o también denominados “delitos por acumulación”, en los que se proscriben conductas que individualmente consideradas no presentan elemento alguno que suponga un carácter lesivo para el bien jurídico, ni incluso un peligro, sino que estos resultados existirían por una repetición o masificación de la conducta, de tal forma que si la misma se sucediera durante un largo período de tiempo o por un gran número de personas la consecuencia lesiva se generaría con una seguridad rayana a la certeza (probabilística).

Se fundamenta en el hecho de que se afecta un bien jurídico de carácter autónomo intermedio. Se trata de situaciones que no lesionan de modo directo el interés colectivo por su naturaleza específica, sino que genera un grave riesgo de que dicha lesión se suceda si la conducta se generalizase. En esos casos se afirma la punibilidad aun cuando estuviera totalmente excluida una lesión o puesta en peligro por razones “preventivo-generales”, con el objeto de lograr la absoluta oposición a la ejecución de la conducta que establece la normativa.



5. Análisis crítico

Luego de haber realizado un recuento por la mayoría de las posturas dogmáticas que intentan justificar la estructura de lo que genéricamente se denomina “delitos de peligro abstracto”, ha llegado el momento de realizar un análisis de cada una de ellas a fin de mostrar si alguna de ellas ofrece la posibilidad de argumentar que a los mismos corresponde una idea de injusto material respetuoso del principio de lesividad.

En el caso de los delitos como presunción proceden a realizar una justificación de la punición del comportamiento basado en una consideración estadística general y no particular del hecho que finalmente se imputa, produciéndose una ficción para fundar el injusto.

No justifica la lesividad de los delitos de peligro abstracto, ya que la existencia estadística de un peligro no importa necesariamente la concurrencia de dicho peligro en el caso concreto, por lo que se termina penalizando una conducta por lo puede llegar a producir, más que por lo que produce en el caso concreto.

La admisión de la presunción, tanto si es iuris et de iure como iuris tantum, implicaría que la comprobación del injusto material se reduce a la comprobación del tipo, sin ninguna verificación al real menoscabo del bien jurídico. Por otro lado, en lo que respecta al elemento de la imputación subjetiva, como es suficiente una imputación objetiva, también se termina por presumir el dolo o la culpa o se produce una inversión de la carga probatoria lesionando así el principio de inocencia e in dubio pro reo volviendo a esta postura impracticable, al presumir, en definitiva, la responsabilidad. Pero si se buscara que el juez comprobara la efectiva puesta en peligro del bien jurídico en el caso en concreto, tornaría a todos los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto.

En cuanto a las posiciones que tienen como influencia las teorías del injusto personal, desembocan en una concepción formal del injusto, ya que la equiparación entre los delitos imprudentes y los de peligro abstracto, que puede resultar atractiva por alejarse de la consideración del curso causal, tiene dificultad para conectar el injusto con el desvalor de la acción. La cuestión es que en los delitos imprudentes el resultado existe -aunque pasa a un segundo plano frente al desvalor de la acción- en cambio en los delitos de peligro abstracto no existe directamente un resultado, transfiriéndose la discusión del menoscabo de bienes jurídicos a la comprobación de la desobediencia.

La infracción del deber de cuidado se da directamente con la realización de la conducta descripta en el tipo, salvo en forma previa o concomitante con la realización de la conducta, acciones de salvamento suficientes, por lo que se puede considerar que nada añaden a las teorías generalizadoras, si se considera que la mera realización del tipo entraña por sí misma la violación del deber de cuidado. La infracción del deber de cuidado contenida en el tipo en forma genérica no supone ipso facto la realización de un riesgo en el caso concreto.

Por otro lado, las posturas que interpretan a los delitos de peligro abstracto como creación de un riesgo no permitido, tampoco se diferencian de las teorías generalistas, ya que su concepción parte de suponer que el riesgo no permitido está delimitado por la tipificación contenida en la norma, por tanto, toda realización de la conducta contenida en el tipo supone la creación del riesgo. Esta suposición no es ya realizada en términos causalistas, sino desde la concepción normativa de que determinada acción genera una situación de riesgo no permitido, por ser per se una conducta riesgosa en donde se le atribuye la creación de una determinada situación que se revela objetivamente peligrosa.

La postura de Kindhäuser también es criticable por terminar en un argumento circular. Intenta dejar de lado las presunciones de las posturas generalistas, pero termina justificando otra presunción: siempre que se lleva a cabo el comportamiento típico se produce la perturbación o menoscabo de la posibilidad de utilización de los bienes sin preocupaciones. El injusto se agota en la mera comprobación de la infracción a los patrones de conductas preestablecidos por el legislador, se identifica con la violación de la regla de conducta tipificada. De esta forma se desconoce que hay comportamientos que en forma general se presumen peligrosos, pero al momento de su ocurrencia en la realidad no contienen ninguna potencialidad lesiva actual.

La posición funcionalista representada por Jakobs, al asumir al derecho penal como el encargado de la organización social a través de la pena, lleva a asumir que esta es la única ratio para hacer frente a determinados problemas sociales, con lo que se desemboca en una mayor expansión del espectro punitivo del estado, producto de la exacerbación de la finalidad preventivo-general de la pena como criterio de organización social.

Por último, no existe diferencia sustancial entre la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico individual y un bien jurídico colectivo, existiendo incluso bienes jurídicos individuales que presentan la misma dificultad para la acreditación de la lesión, que los bienes jurídicos colectivos, por tanto es su naturaleza (abstracta) y no su característica colectiva la que causa la dificultad para acreditar la lesión.

Respecto de los bienes jurídicos intermedios, hay que tener en cuenta principalmente si ellos logran pasar el tamiz del merecimiento y necesidad de protección legislativa que tiene que pasar todo bien jurídico. Además, en la teoría del bien jurídico en particular y del derecho penal en general, existe un presupuesto unánimemente compartido: “no se puede, sin más, inventar un bien jurídico colectivo cuando se considere necesario crear un nuevo tipo delictivo”, ya que si así fuera se convertirían en construcciones artificiosas con el solo objeto de justificar la punición de alguna conducta particular.

Por otra parte, esta propuesta corre el riesgo de favorecer un expansionismo ilimitado e irracional del derecho penal, ya que al abandonarse la afectación individual y directa del bien jurídico supliéndola por una afectación indirecta, se corre el riesgo de no saber dónde poner el límite.



6. Conclusión

El inconveniente de estos delitos es que no se debe tratar de penar lo posible e incierto, en base a probabilidades, sino las acciones o conductas que en forma concreta puedan lesionar el bien jurídico protegido, con independencia de la elección legislativa para su redacción.

La comprobación de la afectación mencionada, debe ser realizada ex post para cada caso en concreto y de forma objetiva, estableciendo a su vez que se ha producido una disminución en la relación de disponibilidad del bien jurídico como consecuencia del peligro corrido.

Entiendo siguiendo a Hirsch, que se debe realizar una distinción entre peligro y peligrosidad. El primero es una cualidad de una situación en tanto que el segundo de una conducta.

 La peligrosidad, como cualidad de una conducta, puede y debe ser comprobada ex post, desde el punto de vista del hombre medio, sin conocimientos especiales. Una cosa es la previsión contenida en la norma, que como tal debe ser abstracta y otra muy distinta es la subsunción que debe realizar el juzgado para determinar si el hecho concreto encuadra en la norma abstracta.

De esta forma se toma un camino que lleva a subordinar cada caso a una minuciosa evaluación de legitimidad, a fin de que se haga uso de este recurso con criterios de proporcionalidad, racionalidad y necesidad, dejando de lado razones puramente utilitaristas, funcionalistas y de oportunidad.

Se debe ponderar la importancia del bien jurídico y la función protectora del estado de estos como criterio limitador y justificante del poder punitivo. Caso contrario se puede caer en un expansionismo sin límites, ya que al olvidarse de la afectación directa del individuo surge el problema del lugar en donde poner el límite.



7. Bibliografía

Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Bogotá: Temis SA, 1996.

Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte General. 2.° edición. Buenos Aires: Hammurabi, 1999.

Barbero Santos, Marino. “Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto”. Dialnet, Anuario de derecho penal y ciencias penales, (1973): 487-498.

Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica, 1998.

Buteler, Enrique R. “Delitos de peligro y nuevas posibilidades de legitimación en los casos de peligro abstracto”. Ley, Razón y Justicia, N.º 4 (enero - julio 2002): 185-195.

Carnevali-Rodríguez, Raúl. “Algunas reflexiones en relación a la protección de los bienes jurídicos supraindividuales”. Revista Chilena de Derecho, (2000): 135-153.

Corcoy Bidasolo, Mirentxu. “Algunas cuestiones sobre el injusto típico en los “delitos de peligro””. Revista de derecho penal. Delitos de Peligro 1, N.° 2 (2007): 81-118.

Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte General. 3.° Edición. Buenos Aires: Astrea, 1992.

de la Rua, Jorge y Aída Tarditti. Derecho Penal. Parte General. Vol. 1. Buenos Aires: Hammurabi, 2014.

Feijoo Sánchez, Bernardo J. “Seguridad colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativización del peligro”. Revista de derecho Penal, N.° 2 (2007): 147-195.

Fontán Balestra, Carlos. Derecho Penal. Introducción y Parte General. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998.

Friedrich-Christian Schroeder, Regensburg. “Nuevas tendencias en los delitos de peligro abstracto”. Revista de Derecho Penal. Delitos de Peligro, N.° 2 (2007): 119-124.

Guisasolo Lerma, Cristina. “Tendencia expansiva de los delitos de peligro y garantías penales: especial referencia a los delitos de peligro abstracto”. Revista de Derecho Penal. Delitos de Peligro II, N.° 1 (2008): 213-261.

Hefendehl, Roland. “¿Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto”. Derecho Penal y Criminología, (2004): 67-78.

Hirsch, Hans Joachim. Sistemática y límites de los delitos de peligro. Vol. V. En Derecho Penal. Obras Completas, dirigido por Hans Joachim Hirsch. Santa Fe: Rubinzal - Culzoni, 2011, 77-103.

Jakobs, Günther. Derecho Penal, parte general: fundamentos y teoría de la imputación. Madrid: Marcial Pons, 1997.

Jescheck, Hens-Heinrich, y Thomas Weigend. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5.° edición. Granada: Ed. Comares, 2002.

Kindhäuser, Urs. “Estructura y legitimación de los delitos de peligro del Derecho penal”. InDret, (2015).

Kiss, Alejandro. “Delito de lesión y delito de peligro concreto: ¿qué es lo adelantado?”. InDret, (2015).

Maldonado F., Francisco. “Reflexiones sobre las técnicas de tipificación de los llamados “delitos de peligro” en el moderno derecho penal”. Revista de Estudios de la Justicia, N.º 7 (2006): 23-63.

Mendoza Buergo, Blanca. “La configuración del injusto (objetivo) de los delitos de peligro abstracto”. Revista de derecho penal y criminología, (2002): 39-82.

Mendoza Buergo, Blanca. Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro abstracto. Granada: Comares, 2002.

Mezger, Edmund. Derecho Penal. Libro de Estudio, Parte General. Buenos Aires: Lerner, 1958.

Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7.° edición. Barcelona: Reppertor, 2001.

Nuñez, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte General. 4.° edición. Córdoba: Marcos Lerner, 1999.

Ramos, María Ángeles y Sebastián Zanazzi. “Los delitos de peligro y el principio de lesividad”. Infojus, (2013).

Roxin, Claus; Günther Jakob, Bernd Schünemann, W





Notas

1 Ulrich Beck, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad (Barcelona: Paidós,1998).

2 Jorge de la Rúa y Aída Tarditti, “Capitulo VIII, §30. b, 4”, Derecho Penal. Parte General, Tomo I, (Buenos Aires: Hammurabi, 2014), 273-274.

3 De forma similar se expresa Jescheck, para quien “el acaecimiento del peligro mismo no pertenece aquí al tipo” y agrega, “los indicios de peligrosidad están fijados en la ley misma” [Jescheck, Hans-Heinrich & Weigend, Thomas, Tratado de Derecho Penal, 5.° ed. (Granada: Comares, 2002), 283]; Núñez quien luego de decirnos que peligro abstracto es peligro presumido por la ley, define a este último como “un peligro que la ley considera inherente al comportamiento, un peligro potencialmente contenido por éste” [Ricardo Nuñez, Manual de Derecho Penal- Parte General, 4.° ed. (Córdoba: Lerner, 1999), 147]; contemporáneamente Bacigalupo nos dice que “el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido […] sin necesidad de que ese peligro se haya verificado” [Enrique Bacigalupo, Derecho Penal. Parte General, 2.° ed. (Buenos Aires: Hammurabi, 1999), 231]; Roxin, por su parte los define como “aquellos en los que se castiga una conducta típicamente peligrosa como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro” y termina diciendo que la concurrencia de la efectiva puesta en peligro o lesión del bien jurídico no es requisito del tipo [Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General, Tomo I, 1.° ed. (Madrid: Civitas, 1997), 407]; Mir Puig nos enseña que “no es preciso que en el caso concreto la acción cree un peligro efectivo: sólo serían delitos de peligro en el sentido de que la razón de su castigo es que normalmente suponen un peligro” [Santiago Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 7.° ed. (Barcelona: Reppertor, 2001), 233].

4 Hans Joachim Hirsch, “Sistemática y límites de los delitos de peligro”, en Derecho penal - Obras Completas, Tomo V (Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2011), 77-103.

5 Hirsch, “Sistemática…”, 79-80.

6 Hirsch, “Sistemática…”, 81-82. De forma similar Mir Puig expresa que en los delitos de peligro abstracto “basta la peligrosidad de la conducta” [Mir Puig, Derecho Penal…, 234].

7 En ese sentido Buteler sostiene que los delitos “de daño y peligro concreto son delitos de resultado -que estarían confirmados por la lesión o el peligro real- mientras que los de peligro abstracto se acercarían a los de simple actividad” [Enrique R. Buteler, “Delitos de peligro y nuevas posibilidades de legitimación en los casos de peligro abstracto”, Ley, Razón y Justicia, N.° 4, (2002): 186]; Bacigalupo comparte la idea, al plantear que “La distinción de los delitos de actividad y los de peligro abstracto es difícil.[…] ya que hay delitos de peligro (abstracto) que, en verdad, difícilmente pueden diferenciarse de los de actividad” [Bacigalupo, Derecho Penal…, 232]; Roxin sostiene “Tales delitos de peligro concreto son delitos de resultado; es decir: se distinguen de los delitos de lesión acabados de tratar en lo esencial no por criterios de imputación divergentes, sino porque en lugar de un resultado lesivo aparece el resultado de peligro típico correspondiente. Por tanto, al igual que en los delitos de lesión, en primer lugar ha de haberse creado un concreto “peligro de resultado” en el sentido de un riesgo de lesión adecuado y no permitido” [Roxin, Derecho Penal…, 404]; en contra Mezger sostiene que el simple peligro, considerado como simple probabilidad de que se produzca un daño, es un resultado [Edmund Mezger, Derecho Penal. Libro de Estudio. Parte General (Buenos Aires: Lerner, 1958), 150].

8 Jescheck & Weigend, Tratado de…, 283. En sentido similar se expresa Roxin para quien en los delitos de peligro abstracto “la evitación de concretos peligros y lesiones es sólo el motivo del legislador, sin que su concurrencia sea requisito del tipo” [Roxin, Derecho Penal, 407].

9 Cristina Guisasola Lerma, “Tendencia expansiva de los delitos de peligro y garantías penales: especial referencia a los delitos de peligro abstracto”, Revista de Derecho Penal. Delitos de Peligro II, N.° 1 (2008): 213-261.

10 [Mir Puig, Derecho Penal…, 235]. En igual sentido Beling citado por Bacigalupo al definir el delito de peligro abstracto como aquel en que “la ley penal sanciona una acción en virtud del peligro que ésta normalmente representa, incluso en el caso de que no haya sido peligrosa in concreto, de tal manera que el juez, naturalmente, no necesita comprobar una puesta en peligro” [Bacigalupo, Derecho Penal…, 233].

11 Roxin, Derecho Penal, 404 (§114-§115).

12 Nuñez, Manual de Derecho…, 147.

13 Roxin, Derecho Penal…, 407.

14 Bacigalupo, Derecho Penal…, 231.

15 Mir Puig, Derecho Penal…, 233.

16 El concepto dogmático de bien jurídico que se atribuye Birmbaum (mediados del siglo xix) indica la diversidad de intereses que son protegidos por el Derecho. Desde su formulación se han ensayado multiplicidad de definiciones, aquí van algunas: “Circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema” [Roxin, Derecho Penal…, 56]; “relación de disponibilidad de una persona con un objeto” [Eugenio Zaffaroni, Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar, Manuel de Derecho Penal. Parte general, (Buenos Aires: Ediar, 2002), 489]; “intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad” [Von Lizt citado en E. Bacigalupo, Manual de Derecho Penal. Parte General (Bogotá: Temis S.A, 1996), 9]; “intereses jurídicamente protegidos” [Carlos Fontán Balestra, Derecho Penal. Introducción y Parte General, (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998), 24]; “Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del Derecho” [Mir Puig, Derecho Penal…, 128].

17 Rudolphi, “Los diferentes aspectos del bien jurídico”, Nuevo Pensamiento Penal, (1974): 338, citado por María Ángeles Ramos y Sebastián Zanazzi, “Los delitos de peligro y el principio de lesividad”, Infojus (agosto 2013).

18 Al respecto Brinz informaba que “la infracción de una ley es ya un mal en sí misma; pero la ley de cuya infracción no surgiera ningún otro mal que el de la propia infracción sería ella misma un mal” [Pandekten Brinz, T. II, 152, citado por Binding, Die Normen und ihre Übertretung, 4ta. ed., 1922, 1.1, 39, citado por Bacigalupo, Derecho Penal…, 232].

19 Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, 21, citado por Bacigaludo, Derecho Penal…, 233.

20 Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, 21, citado por Bacigaludo, Derecho Penal…, 233.

21 L. Ferrajoli, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, 1995, 468; citado por Giusasola, “Tendencia expansiva…”, 237.

22 Zaffaroni, Derecho Penal…, 492.

23 Zaffaroni, Derecho Penal…., 492.

24 Francisco Maldonado F. “Reflexiones sobre las técnicas de tipificación de los llamados “delitos de peligro” en el moderno derecho penal”. Revista de Estudios de la Justicia. (2006): 23-63.

25 José Cerezo Mir, Curso de derecho penal español. Parte general, Tomo II, 328, citado por Ramos y Zanazzi, “Los delitos de…”, 10.

26 Roxin, Derecho Penal…, 60.

27 Roxin, Derecho Penal…, 407.

28 Nuñez, Derecho Penal…, 147.

29 Schröder, Die Gefährdungsdelikte im Strafrecht, ZStW 81 (1969), 14 ss, citado por Roxin, Derecho Penal…, 407.

30 Bacigalupo, Derecho Penal…, 234.

31 Schonke-Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 17, citado por Bacigalupo, Derecho Penal…, 235.

32 Jescheck & Weigend, Tratado de…, 283.

33 Mir Puig, Derecho Penal…, 234-235.

34 Roxin, Derecho Penal…, 408.

35 Roxin, Derecho Penal…, 409.

36 Roxin, Derecho Penal…, 408.

37 También denominados como delitos de peligro hipotético. [Ángel Torio López, “Los delitos de peligro hipotético (Contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto)”, ADPCP, (1980), 825-847].

38 Blanca Mendoza Buergo, Límites dogmáticos y políticos-criminales de los delitos de peligro abstracto, (Granada: Comares, 2001).

39 Wolfgang Frisch, “La Imputación objetiva: estado de la cuestión (Seminario Universitat Pompeu Fabra)”, en Claus Roxin, et al, Sobre el estado de la teoría de delito, (Madrid: Civitas, 2000).

40 Urs Kindhäuser, “Estructura y legitimación de los delitos de peligro del Derecho Penal”, InDret, (2009), 9-10.

41 Ilustra su posición con el siguiente ejemplo: “Un grupo de cinco fanáticos políticos planean hacer explotar una bomba en una fiesta popular, y de este modo, matar o lesionar una cantidad lo más elevada posible de personas cualquiera. En este caso, los bienes jurídicos relevantes son, sobre todo, la vida y la integridad física.

En el estadio de planificación, el peligro está, de entrada, solamente en la intención del atentado. Los delitos que ya comprenden, en el estadio de planificación, el peligro de la lesión de un bien jurídico son denominados delitos de preparación. Comete un delito de preparación quien realiza una acción para posibilitar el hecho posterior. En nuestro ejemplo hay además un estadio relevante que es previo a la preparación concreta del hecho, a saber, el delito de organización de la constitución del grupo terrorista con la meta de planear y llevar a cabo tales hechos. Pues bien, según el modelo del paradigma de la agresión, todos los demás estadios que median entre la planificación y la lesión se pueden subdividir también en determinadas modalidades de delitos. Así, el poder de disposición sobre una bomba se puede clasificar como posesión peligrosa. Además, la colocación de la bomba en el lugar de la fiesta popular se puede entender como una acción que es idónea para causar la muerte y lesiones graves de personas. Si finalmente la bomba explota, se puede diferenciar entre aquellas víctimas que han muerto o han sido lesionadas efectivamente y aquellas personas que más o menos por casualidad no han sufrido daños. De este fraccionamiento espacio-temporal de un hecho punible desde la planificación hasta la lesión consumada deducen pues los defensores del paradigma de la agresión dos conclusiones: primero, valoran cada uno de los estadios de la realización del plan según la proximidad de cada uno de ellos a la lesión. Esto significa: el injusto más grave es la misma lesión del bien jurídico. Presenta un injusto menor aquella situación existente justamente antes de la lesión, en la cual depende más o menos de la casualidad que se produzca una lesión de la sustancia del bien. Esta situación se caracteriza como el resultado de la puesta en peligro concreto del bien jurídico afectado. Todos los demás estadios previos son estados de puesta en peligro abstracto, entre los cuales nuevamente la organización de un grupo terrorista o la planificación del atentado presentan el menor contenido de injusto. [Kindhäuser, “Estructura…”, 9-10]

42 Kindhäuser, “Estructura…”, 9-10.

43 Kindhäuser realiza una normativización del peligro al considerarlo como “inseguridad consciente”. Es normativo en dos sentidos, por un lado y desde el punto de vista de quien actúa, se refiere a la posibilidad de producción de una lesión no deseada. Por otra parte, implica la imposibilidad física, psíquica o cognitiva de poder evitar intencionalmente la realización del daño una vez que se ejecutó un comportamiento. Por tanto como la evitación del menoscabo no puede ser realizada intencionalmente, significa que su producción o no producción depende enteramente de la casualidad. [Kindhäuser, “Estructura…”, 12].

44 Bernardo J. Feijoo Sánchez, “Seguridad colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativización del peligro”, Revista de Derecho Penal. Delitos de Peligro I, N.° 2 (2007): 147-195.

45 En este punto plantea el propio autor una diferencia con Jackobs, para quien es necesario que el autor del hecho haya realizado una conducta que se pueda definir como la arrogación de un ámbito de organización ajeno.

46 “Un comportamiento no constituye una perturbación social sólo cuando se ha producido completamente un daño en el bien jurídico, o el autor ha abandonado irreversiblemente su papel, o cuando concurre por completo un suceso perturbador de la paz jurídica. Bien jurídico-penal es la validez fáctica de las normas, que garantías que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurídica. Esta validez se ve menoscabada cuando con el comportamiento del autor se pone de manifiesto la correspondiente falta de consideración (…); consiguientemente, la validez fáctica de la norma sólo se ve menoscabada cuando el autor se arroga una organización que no le está asignada.” [Günther Jakobs, Derecho penal, parte general: fundamentos y teoría de la imputación, (Madrid: Marcial Pons, 1997), 58 y ss]

47 Mirentxu Corcoy Bidasolo, “Algunas cuestiones sobre el injusto típico en los ‘delitos de peligro’”, Revista de Derecho Penal. Delitos de Peligro I, N.° 2 (2007): 81-118.

48 Corcoy Bidasolo ilustra esta posición con el siguiente ejemplo: “[…] en los delitos de tenencia ilícita de armas no es suficiente que se trata de un “arma prohibida” sino que además se requiere que “posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho Penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro […]. [Corcoy Bidasolo, “Algunas cuestiones…”, 84]

49 Corcoy Bidasolo, “Algunas cuestiones…”, 86.

50 Buteler, “Delitos de peligro…”, 193.

51 En terminología de Schünemann según Friedrich-Christian Schroeder, Regensburg, “Nuevas tendencias en los delitos de peligro abstracto”, Revista de Derecho Penal. Delitos de Peligro I, N.° 2 (2007): 119-121.

52 Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.° ed., Berlin, 1991, § 6-88. citado por Corcoy Bidasolo, “Algunas cuestiones…”, 93.

53 Un ejemplo puede ser útil para entender: “En los delitos contra la Hacienda pública, lo que se protege mediatamente son estructuras básicas de la vida económica -bien inmaterial- por medio de bienes intermedios “representantes” -así, la recaudación tributaria-. Pues bien, el dejar de pagar los impuestos supone lesionar el bien inmediato, mas no el mediato, que sólo se “abstractamente” […]. Basta acreditar que la acción ilícita ha afectado el Erario público, no siendo relevante, para el interprete, si se han alterado las estructuras de la economía” [Martínez-Bujan Pérez, Derecho Penal, 99-100, citado por Raúl Carnevali Rodríguez, “Algunas reflexiones en relación a la protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 27, N.°1, (2000): 144].

54 Roxin, Derecho Penal…, 410.

55 Según denominación de Kuhlen [Maldonado F., “Reflexiones…”, 47].

56 Roxin, Derecho Penal…, 410.

57 Roxin, Derecho Penal…, 408.

58 Blanca Mendoza Buergo, “La configuración del injusto (objetivo) de los delitos de peligro abstracto”, Revista de derecho penal y criminología, (2002): 39-82.

59 Roland Hefendehl, “¿Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto”, Derecho Penal y Criminología, (2004): 67-78.

60 Hirsch, “Sistemática…”, cit.