Sumario: 1. Introducción. 2. El problema ambiental. 3. El riesgo. 4. El principio precautorio. 5. Jurisprudencia. 5.1. Caso Municipalidad de General Güemes (CSJN, 2019). 6. La competencia. 7. Conclusiones.



1. Introducción

Mediante el presente se analiza la problemática ambiental y su respectiva regulación en relación con las antenas de telecomunicaciones en el ámbito de la provincia de Córdoba.

El servicio de telecomunicaciones se ha consagrado como una competencia propia de las autoridades federales, regulado mediante la Ley Nacional de Telecomunicaciones. Sin perjuicio de ello, existen controversias hasta la actualidad en relación a la regulación y el control de las infraestructuras necesarias por parte de los Estados provinciales y municipales, con el fin de proteger a la población ante posibles y potenciales daños ambientales que se generarían por la contaminación electromagnética y de las radiaciones no ionizantes que producen este tipo de antenas.



2. El problema ambiental

La temática adquirió relevancia en los últimos años en la medida que se expandieron, de forma notoria, los servicios de telecomunicaciones inalámbricas y esto ha redundado en el aumento de la instalación de antenas, especialmente, en los principales centros urbanos, generando distintos debates por la contaminación electromagnética1 y por los supuestos graves daños que podrían producir en la salud de la población.

A nivel internacional, la Organización Mundial de la Salud ha iniciado el “Proyecto Internacional de Investigación de Campos Electromagnéticos”, para dar respuesta a la preocupación que causa a la población mundial la radicación de antenas de telecomunicaciones, el cual todavía no ha finalizado. De este modo y hasta tanto dicho estudio no concluya, no existe pronunciamiento científico ecuménico que otorgue pruebas convincentes de los efectos nocivos de la radiación no ionizante sobre el organismo.2

Sin duda, cualquier actividad imaginable conlleva un riesgo asociado. El simple hecho de conducir un automóvil conlleva un riesgo, sin embargo, no por ello se prohíbe su utilización. Del mismo modo, no se puede impedir la instalación de las antenas de telecomunicaciones -las cuales prestan servicios importantísimos a la población- por la mera posibilidad de que estas configuren un peligro a la salud o al medio ambiente, contrarrestable o neutralizable en la medida en que se cumpla con las normas de seguridad.



3. El riesgo

Muchos de los estudios realizados respecto de los efectos que causan los campos electromagnéticos sobre los seres vivos han demostrado que las neuronas humanas reaccionan a ellos, y que unas son estimuladas y otras inhibidas. Los artículos periodísticos y las opiniones de expertos al respecto nos alertan acerca de la posible existencia de daños de distinta gravedad, que van desde cambios en la actividad normal del cerebro, en el tiempo de reacción y en los patrones de sueño, hasta determinados tipos de cáncer, sobre todo linfomas y leucemias, que lógicamente pueden ser aptos para desencadenar la muerte de los afectados, lesionando con mayor intensidad a la población infantil.

El mentado riesgo se refiere a derechos fundamentales del hombre. En primer lugar, el de la salud (art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 12, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) que, en el caso, incluye el mismo derecho a la vida (art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por ley nacional 23.054; art. 6, punto 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos); y, en segundo término, el derecho a gozar de un medio ambiente sano (arts. 4; 11; 19, inc. 1; 59; 66; 104, inc. 21; 186, inc. 7, de la Constitución Provincial y 41; 42 y 43 de la Constitución Nacional y art. 12, inc. 2, punto b, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

La entidad de estos derechos, en especial el derecho a la salud y a la vida, es tal que bien puede decirse que son básicos o primarios para la persona, ya que su pleno goce es condición sine qua non para el disfrute de los demás derechos, ninguno de los cuales puede satisfacerse en ausencia de vida o de salud.

Ante la mera posibilidad de existencia de riesgo grave e irreversible a tales derechos humanos, no podemos permanecer impasibles. La eventualidad impone una actitud activa, no omisiva. Hay que adoptar, así lo entiendo, las medidas necesarias para evitar que el riesgo finalmente se concrete en el agravio temido, hasta tanto los avances científicos definan en qué dirección debe procederse. Así lo aconseja la prudencia, teniendo en cuenta la entidad de los derechos en juego.

La fijación de estándares ambientales conforma uno de los instrumentos de gestión ambiental más difundidos que tienen como función la prevención de la contaminación. Los estándares establecen el nivel de concentración de sustancias físicas, biológicas, o químicas presentes en el aire, agua o suelo, en su estado de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo severo para la salud o el ambiente (Argerich, 2009).



4. El principio precautorio

El principio de precaución, tiene en nuestro país recepción legislativa en la ley 24.295. Adviértase que, si bien este principio ha sido originariamente postulado en referencia al medio ambiente, su carácter de principio permite se lo aplique también cuando se trata de prevenir daños a la salud.

La esencia del principio de precaución es que la sociedad no puede esperar hasta que se conozcan todas las respuestas, antes de tomar medidas que protejan la salud humana o el medio ambiente de un daño potencial.

La precaución es necesaria cuando dos circunstancias se presentan a la vez: a) falta de certidumbre científica y b) amenaza de daño al medio ambiente o a la salud humana, animal o vegetal, lo que determina la necesidad de adoptar medidas de prevención. Ambas se encuentran configuradas en la especie.

Cuando se aplica el principio de precaución, se deben tomar medidas preventivas, antes de tener pruebas científicas concluyentes tipo causa-efecto.

Su aplicación debe ser activa, sin esperar a la obtención de resultados definitivos. Es indudable que, si un riesgo potencial es confirmado como real por la evidencia científica, no cabrá ya la aplicación del principio de precaución, sino la adopción de estrategias técnicas, políticas y reguladoras de control del riesgo.

Nuestra Constitución Provincial recoge este principio en su art. 59, al establecer que el sistema de salud incluye el control de los riesgos biológicos, sociales y ambientales de todas las personas, desde su concepción.

El principio de precaución en su recepción constitucional impone, por tanto, ante la falta de certidumbre científica y frente a la amenaza de daño al medio ambiente y a la salud humana, la necesidad de adoptar medidas de prevención tendientes a impedir la concreción de los posibles daños derivados del riesgo, sin que ello implique detener el progreso.



5. Jurisprudencia

La multiplicación de estructuras y antenas en diversas zonas urbanas, así como los posibles efectos perjudiciales resultantes de las radiaciones electromagnéticas provenientes de aquellas (aún, científicamente inciertos), en la salud, en el ambiente y el entorno vital de la población, han generado importantes reclamos sociales y sectoriales con motivo de los derechos mencionados (constitucional y convencionalmente protegidos); la proliferación de normas, tanto federales como locales (incluyendo la provincia de Córdoba, sus municipios y comunas), tendientes a regular el fenómeno de las radiaciones y la instalación, ubicación y funcionamiento de la antenas, produjeron numerosas controversias, especialmente en el ámbito municipal, muchas de ellas judicializadas incluso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en virtud del conflicto jurídico entre la regulación del servicio de telecomunicaciones (de carácter federal) y el poder de policía local.



5.1. Caso Municipalidad de General Güemes (CSJN, 2019)3

Telefónica Móviles Argentina S.A. y Telefónica de Argentina S.A. iniciaron una demanda con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la ordenanza 299/2010 de la Municipalidad de General Güemes (Provincia de Salta) que dispone, entre otras medidas, la relocalización de las antenas de telefonía celular ya instaladas fuera del ejido urbano. En concreto, la norma cuestionada ordena la erradicación en un plazo de 60 días de estructuras y antenas de la zona urbana, cuyo emplazamiento incumpla la distancia mínima de 500 metros respecto de esa zona o que se encuentren en las proximidades de lugares donde se desarrollen actividades educativas, deportivas, sociales o de cualquier tipo que signifique la posibilidad de exposición continua de personas a las emisiones de dichas antenas.

Con los votos concurrentes de los jueces Carlos Rosenkrantz, Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que, al disponer la relocalización de antenas de telefonía celular, el municipio se entrometió en aspectos vinculados al funcionamiento y organización de un servicio interjurisdiccional que, conforme la Constitución Nacional, son de competencia federal. Además, de acuerdo a la prueba producida, se sostuvo que las antenas en cuestión cumplían con los estándares de seguridad en materia de radiaciones no ionizantes –dispuestos por normas nacionales- y que el principio precautorio”…únicamente rige en la interpretación y aplicación de la ley 25.675 que regula la Política Ambiental Nacional y de “toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental”, mas no cuando se trata de cuestiones de salud pública como son aquellas en las que la Ordenanza, tal como se dijo, se fundamentó primordialmente”.

En disidencia, los jueces Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti reconocieron la competencia constitucional de los municipios para regular cuestiones referidas al planeamiento urbano, en la medida en que no fue probado en la causa un obstáculo real y efectivo a la prestación del servicio de telecomunicaciones.

Este fallo deja en evidencia la divergencia de posturas que asumen los vocales de la CSJN en torno a las visiones del sistema federal argentino respecto de la relación existente entre el Estado Nacional, las provincias y los municipios4 y ha merecido la crítica de la doctrina por la falta de consenso y diálogo para arribar a una solución “inteligible” en un tema medular como el de reparto –y compatibilización- de competencias entre los distintos niveles de Estado (Vítolo, 2019).



6. La competencia

La Corte de Suprema de Justicia de la Nación, en el pronunciamiento5 mencionado precedentemente, el cual debe tomarse como base y parámetro para determinar la competencia en el tema sometido a la presente publicación, estableció que la reglamentación del servicio telefónico es facultad delegada por las provincias a la nación, que a aquellas les está vedado ejercer, ni siquiera so pretexto de una supuesta demora en el dictado de normas que pongan en ejercicio cláusulas programáticas de la Constitución, ya que la facultad transitoria de sancionar códigos no se extiende a otras materias de jurisdicción federal (art. 126 C.N.).

Por su parte, se determinó en el mismo pronunciamiento, que las provincias y municipios deben ejercer sus competencias sin alterar las condiciones materiales, económicas, jurídicas o de cualquier orden establecidas por la legislación nacional que posibilitan el cumplimiento de los fines del gobierno federal. La propia Constitución en el artículo 75, inciso 30, ha consagrado una aplicación del principio según el cual las provincias y los municipios deben ejercer sus competencias sin alterar las condiciones materiales, económicas, jurídicas o de cualquier orden establecidas por la legislación nacional cuando dispone que las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre los establecimientos de utilidad nacional pero solo en tanto no interfieran en el cumplimiento de sus fines nacionales.

La autonomía municipal, ahora constitucionalizada, no puede ser entendida como una franquicia para que los municipios interfieran en el desarrollo de los servicios nacionales sino que, en todo caso, debe ser concebida como el fundamento para que los municipios ejerzan aquellas competencias regulatorias que les resultan propias siempre que dicho ejercicio sea armónico con las atribuciones que la Constitución le ha concedido al gobierno federal.6

El máximo Tribunal de la Nación sentenció que la competencia municipal relativa a la autorización de la obra civil que sirve de estructura de soporte de antenas encuentra límite en el hecho de que dicha competencia no puede extenderse al punto de regular los aspectos técnicos del servicio de telefonía; la regulación de estos aspectos es de competencia propia de las autoridades federales y, por ello, se encuentra, de manera principal, en la Ley Nacional de Telecomunicaciones.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció, que la reforma constitucional de 1994, en artículo 42 del nuevo texto, dispone que “…la legislación establecerá... los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, y la legislación a la cual se refiere no puede ser otra que la emanada del Congreso de la Nación en ejercicio de los poderes implícitos conferidos por el art. 75 inc. 32, de la Carta Magna. De tal modo, la reglamentación del servicio telefónico es facultad delegada por las provincias a la Nación, que a aquéllas les está vedado ejercer, ni siquiera so pretexto de una supuesta demora en el dictado de normas que pongan en ejercicio cláusulas programáticas de la Constitución, ya que la facultad transitoria de sancionar códigos no se extiende a otras materias de jurisdicción federal (art. 126). Ello sin perjuicio de la subsistencia del poder local de policía, de las atribuciones impositivas y de los derechos de orden patrimonial contractuales de los estados locales (Fallos: 257:159 y sus citas), en tanto no sea excedido el ámbito de sus facultades.7 Ni la reforma constitucional de 1994 ni el reconocimiento constitucional del estatus autónomo de los municipios en el artículo 123 de la Constitución ha modificado la distribución constitucional de competencias en materia de telecomunicaciones, por lo tanto se reafirma la doctrina según la cual la regulación de las telecomunicaciones es competencia de las autoridades nacionales.8

En conclusión, a la hora de determinar la competencia relativa al tema, es importante determinar si se trata de antenas de telecomunicaciones ya instaladas, donde será competencia federal en virtud de tratarse de aspectos regulatorios que hacen al funcionamiento y organización del servicio, ya que -tal como lo expresó la CSJN- las comunicaciones interestatales están sujetas a la jurisdicción nacional, pues ellas constituyen el ejercicio del comercio, forman parte del sistema de correos y tienden a promover la prosperidad, adelanto y bienestar general del país, en tanto conforman un esencial instrumento de progreso y de vida para toda la nación. O en su caso, si se tratasen de soportes o estructuras –antenas no instaladas-, será competencia municipal, ya que corresponde al ejercicio del poder de policía local.

En este sentido, el gobierno nacional estableció que la responsabilidad de las estructuras por las obras técnicas correspondía a los proyectistas de las mismas y dejó de lado la obligatoriedad de inscripción de las estructuras, considerando esa tarea como una clara competencia local (Resolución de la CNT 795/92). Es decir, acordó que la fiscalización de las obras civiles, como la estructura de soporte de las antenas, conformaban áreas de responsabilidad de los gobiernos locales. La ubicación y habilitación de la estructura soporte, como obra civil de cemento o hierro, que se emplaza para lograr determinada altura y firmeza para la instalación de las antenas en una responsabilidad de los municipios.

Finalmente, la jurisprudencia local de la provincia de Córdoba, tiene establecido, que el principio general es que las cuestiones referidas a las comunicaciones telefónicas interestatales están sujetas a jurisdicción nacional, pues constituyen ejercicio del comercio, forman parte del sistema de correos y tienden a promover la prosperidad, adelanto y bienestar general del país (Fallos: 188,247-213,467-257, 159 y sus citas 299,149, 304, 1186 y muchos otros).

Pero, esta competencia, no se circunscribe a la “ubicación” de las antenas de telefonía dentro del territorio municipal, sin que ello ponga en juego la prestación del servicio de telecomunicaciones. En virtud de ello las municipalidades, dentro de su esfera de competencia, son titulares del poder de policía, es decir de la potestad jurídica para limitar la libertad de acción o el ejercicio de determinados derechos individuales con la finalidad de asegurar el interés común y en la medida en que la promoción del bienestar general lo haga conveniente o necesario dentro del marco constitucional, asegurando que todos los individuos gocen de la efectividad de sus derechos en igual forma y extensión.9

El mismo Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba estableció, que debe diferenciarse el servicio prestado mediante la antena irradiante de competencia federal, de la estructura de soporte de antenas de competencia preponderantemente local. La obra civil, es decir la estructura que brinda adecuado soporte a la antena, corresponde que sea controlada por el municipio con relación a los aspectos que le competen y cobradas las tasas correspondientes.10

En lo que concierne a la naturaleza del servicio de telefonía, cabe recordar que las comunicaciones interestatales están sujetas a la jurisdicción nacional, pues ellas constituyen el ejercicio del comercio, forman parte del sistema de correos y tienden a promover la prosperidad, adelanto y bienestar general del país, en tanto conforman un esencial instrumento de progreso y de vida para toda la nación (Fallos 188:247; 213:467; 257:159; 299:149; 304:1186; 320:619, entre otros). No obstante, la jurisdicción federal sobre el servicio de telecomunicaciones asumida por la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798 es compatible con el ejercicio del poder de policía y de la potestad fiscal por parte de las provincias y municipios, en tanto no afecten su normal prestación o se encuentren en pugna con las exenciones que el Estado Nacional acordó en virtud de las competencias delegadas en la Constitución Nacional (Fallos 320:619; 337:858).



7. Conclusiones

No se puede pensar en el desarrollo de un país en lo social, cultural y económico si no cuenta con una adecuada infraestructura de telecomunicaciones que brinde a sus habitantes acceso a servicios conocidos como Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC). El avance de este sector (que comprende los segmentos de telefonía móvil y fija, internet, televisión abierta y por cable, y radiodifusión, así como otros servicios -correo postal, satelitales, etc.-), constituye uno de los ejes más notables de la evolución de la sociedad global y del efecto de escala del incremento de la actividad económica mundial.

Sin embargo, la celeridad de los cambios y avances pone en evidencia, simultáneamente, que los efectos colaterales y las repercusiones nocivas de su implementación no son evaluados con la misma rapidez ni de manera conclusiva; todo lo cual deriva en estudios e informes científicos que van proponiendo, progresivamente, recomendaciones y la adopción de medidas de prevención o precaución destinadas a evitar o mitigar posibles daños.

Por ello, ante la mera posibilidad de existencia de riesgo grave e irreversible a tales derechos humanos, no podemos permanecer impasibles. La eventualidad impone una actitud activa, no omisiva. La nación, las provincias y los municipios, dentro de sus respectivas competencias, deben adoptar medidas necesarias para evitar que el riesgo finalmente se concrete en el agravio temido, hasta tanto los avances científicos definan en qué dirección debe procederse en relación a la presente temática.

La fijación de estándares ambientales conforma uno de los instrumentos de gestión ambiental más difundidos que tienen como función la prevención de la contaminación, tendiente a proteger a la población actual como a las generaciones futuras.



Notas

* Maestrando en Derecho Administrativo (UNC), Litigante.

** Especialista en Derecho Tributarios (UNC), Maestrando en Derecho Administrativo (UNC).1 La contaminación electromagnética refiere a la exposición continua a campos electromagnéticos que tienen como fuente, fundamentalmente, las líneas de alta tensión y subestaciones eléctricas y las antenas de telefonía móvil y sistemas de telecomunicación (Aliciardi, 2011).

2 OMS, Proyecto Internacional de Investigación de Campos Electromagnéticos, https://www.who.int/peh-emf/publications/facts/fs304/es/

3 CSJN (2019), “Telefónica Móviles Argentina S.A. - Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, FSA 11000507/2010/1/RH1.

4 Ver el análisis de Andrés Gil Domínguez, “Federalismo concentrado vs. federalismo concertado”, La Ley, 05 de agosto de 2019.

5 CSJN (2019), “Telefónica Móviles Argentina S.A. - Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, FSA 11000507/2010/1/RH1.

6 CSJN (2019), “Telefónica Móviles Argentina S.A. - Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, FSA 11000507/2010/1/RH1.

7 CSJN, 28/04/1998, “Telefónica de Argentina S.A. s/ acción de inconstitucionalidad ley 2813”, Fallos 321:1074.

8 CSJN (2019), “Telefónica Móviles Argentina S.A. - Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, FSA 11000507/2010/1/RH1.

9 TSJ Córdoba, Sala Electoral y de Competencia Originaria, Sent. n.° 1, 11/03/2003, “Castellani, Carlos Edgardo y otros - Acción de Amparo - Apelación - Recursos de Casación e Inconstitucionalidad”.

10 TSJ Córdoba, Sala Cont. Adm., Sent. 68/2018, “AMX Argentina S.A. c/ Municipalidad de Río Segundo - Plena Jurisdicción - Recurso de Casación”.