Sumario: 1. Introducción. 2. Aproximaciones. 3. Transmisión comunitaria y la ocasión del trabajo. 4. Diversas consecuencias ante diversos supuestos. 5. Conclusiones.
1. Introducción
La pandemia por el brote del virus SARS-CoV-2 en la que está sumergido el mundo entero -declarada así por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020-, atraviesa todos los órdenes de la vida de las personas, dejando secuelas físicas, emocionales y económicas que, claramente, nadie pudo prever. Dada su virulencia, modo de contagio y ausencia de vacuna y/o medicamento que lo neutralice -al menos con el respaldo científico necesario-, la primera medida que se adoptó fue la del aislamiento, para luego, ir flexibilizando ciertas actividades, todo en la inteligencia de que no resulta sostenible la paralización total, en tanto el hombre es un ser social y de interrelaciones por excelencia.
En ese contexto, en lo que aquí interesa, los trabajadores -dependiendo del tipo de actividad que desarrollen- fueron incorporándose a sus lugares de trabajo, circulando y exponiéndose al contagio de tan temido -por desconocido- virus que, en muchos casos, resulta letal.
Haciendo un repaso de lo ocurrido, en un primer momento los autorizados fueron los considerados “esenciales” -salud, seguridad, alimentación, gobierno, etc.- (art. 6 Dcto. 297/2020), quienes continuaron con sus tareas -pese al “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (ASPO)- y se les habilitó para la circulación, limitada a la sola prestación dicho servicio. Luego de una serie de prórrogas (Dctos. Nros. 325/20, 355/20, 408/20, 459/20 y 493/20), se pasó al “distanciamiento social, preventivo y obligatorio” (Dctos. Nros. 520/20, 576/20, 605/20, 641/20, 677/20, 714/20, 754/20, 792/20 yprorrogado -para la provincia de Córdoba- hasta el 08/11/2020 por Dcto. N.° 814/20), etapa en la que se le dio apertura al comercio, industrias y servicios -siguiendo una serie de protocolos-, lo que importó que se incorporara otra gran masa de trabajadores, circulando y exponiéndose del modo antes señalado.
Además del tipo de actividad desarrollada y el estadio de la medida adoptada por la autoridad sanitaria (ASPO o DISPO), otra variable es el diferente impacto en la dinámica de transmisión del virus. Esto es, si sanitariamente se está en condiciones de identificar el origen del contagio (conocido como “por contacto estrecho”, debido a que el infectado estuvo a menos de dos metros de distancia, y durante al menos 15 minutos, con un paciente positivo de coronavirus -identificable-) o bien se trata de una “transmisión comunitaria” con características propias y menos posibilidades de verificar la cadena de contagios y sus derivaciones, pues la persona infectada no manifiesta -o al menos no reconoce- haber mantenido algún contacto con alguna persona positiva de Covid.
Tales circunstancias, llevadas al plano de las enfermedades que afectan a los trabajadores, resultan relevante para calificar la afección y secuelas derivadas del Covid-19, en tanto resultará diametralmente opuesta la responsabilidad que sobre ellas tiene el empleador y/o la ART que este contrate, si se considera a la enfermedad de carácter “inculpable” (arts. 208 y sstes. de la LCT) o “del trabajo” (art. 6 LRT, Dcto. N.°1278/00).
2. Aproximaciones
En una primera aproximación, no quedan dudas que se trata de una enfermedad del trabajo en el supuesto de los trabajadores “esenciales” que, en la fase de “aislamiento social obligatorio y general” (ASPO), prestaron servicios y se contagiaron. Cómo podría cuestionarse en ese supuesto la vinculación directa con su trabajo. Tan es así, que se reglamentó mediante el Decreto N.° 367/20, en el que se dispone que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo cubrirán los casos de los trabajadores de salud y actividades exceptuadas.
En consecuencia, los dependientes que así se contagien, deben efectuar la denuncia a la ART -acompañada de un certificado médico- que acredite haber contraído la enfermedad, la cual será considerada como enfermedad profesional no listada y se deberán otorgar las prestaciones correspondientes. Asimismo, se le confiere a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) la facultad de dictar las normas complementarias necesarias para la actuación en el ámbito de la Comisión Médica Central (CMC) ya que, en caso de una discrepancia con la ART, será dicha entidad la encargada de determinar el carácter definitivo profesional de la patología.
Más específicamente, el decreto indica que en el caso de los trabajadores de la salud se considerará que la enfermedad producida por el COVID-19, guarda relación causal directa con el agente de riesgo, a excepción de que se demuestre que no haya existido tal exposición al coronavirus -presunción iuris tantum-. También estipula, que aquellos trabajadores que hayan contraído la enfermedad desde el 19 de marzo, tendrán la cobertura de su aseguradora debido a que la norma establece que se considerará como fecha de primera manifestación invalidante a los casos que se hayan producido desde la entrada en vigencia del Decreto N.° 297/20. En relación al financiamiento, las prestaciones que deben brindar las ART serán cubiertas en un 100% por el Fondo fiduciario de enfermedades profesionales, hasta después de 60 días de finalizado el aislamiento social, preventivo y obligatorio.
No tan claro parece resultar si el hecho acontece ya iniciada la segunda etapa de distanciamiento (DISPO), para los trabajadores que no son de la salud. Sobre el punto ya no hay regulación estatal y aparece voces encontradas señalando que la trasmisión comunitaria y el contacto con otros focos de contagio -por no encontrarse el trabajador aislado-, pese a ser esencial, desdibuja la relación directa que existía en un comienzo.
Frente a lo anterior, entonces tampoco resulta prístina la responsabilidad del empleador si, el trabajador pertenece a las diversas actividades que -no siendo esencial- se reincorporó a sus labores luego de la flexibilización en la etapa del distanciamiento (DISPO) y si, además, estamos incursos en una pandemia de “transmisión comunitaria” en los términos y con las características antes descriptas. Aclarando que es sobre este último supuesto en el que centraremos nuestra inquietud, por entender que resulta un aporte necesario, tanto para el empleador -a fin de que su actuar responda a lo que se espera de un “buen empleador” (art. 63 LCT)-, como para el trabajador a fin de que logre encausar -de la manera más adecuada- el reclamo por las dolencias que adquiriera en este marco de emergencia sanitaria que nos sorprende a todos.
3. Transmisión comunitaria y la ocasión del trabajo
Entonces, posicionándonos -por ejemplo- en una fábrica que esté en actividad y cumpliendo con los protocolos correspondientes -caso, en la provincia de Córdoba el “Protocolo de control sanitario industrial” elaborado por el Centro de Operaciones de Emergencias (COE)- en el que se le prohíbe al trabajador el uso del transporte público, debiendo el empleador arbitrar los medios para que su circulación sea lo menos expuesta posible -contratación de transporte colectivo privado, etc.-. También se le debe tomar la temperatura al ingreso y requerirle una declaración jurada en la que afirman no haber tenido contacto estrecho con nadie que haya venido del exterior, que esté contagiado o bajo investigación de Covid -19, ni tener ningún síntoma acorde con la enfermedad -fiebre, tos, dolor de garganta o falta de aliento-. Esto es, que no se expuso de ninguna manera, fuera del ámbito laboral, al contagio -de las formas conocidas por las autoridades sanitarias-. Pero si, de todas maneras se contagió, ¿estaríamos en condiciones de afirmar que el hecho de la prestación del trabajo, la adquisición de la enfermedad y sus consecuencias tienen vinculación directa? Nótese que el TSJ provincial, si bien para enmarcar a los accidentes de trabajo en la “ocasión del trabajo” (art. 6 inc. 1 LRT), tiene un criterio amplio al considerar -siguiendo al Dr. Oscar Ermida Uriarte- que “la ocasionalidad es un nexo de imputabilidad diferente y autónomo de “causalidad”, donde el trabajo es un factor de simple condición”. “La ‘ocasionalidad´ que torna operativa la norma se verifica en el propio relato del factum, toda vez que el vínculo contractual hizo su aporte al colocar al subordinado en el espacio y el momento del siniestro a consecuencia de su compromiso de prestar servicios”(Sents. nros 176/13; 4/14, entre otras). Argumentos, que no distan demasiado del contexto fáctico aquí descripto y que, del modo relatado podrían resultar, sin tener que aportar una prueba exhaustiva, que las disposiciones de la LRT le sean aplicables ya que, en el caso concreto, todo indica que existe la vinculación requerida por el Decreto 1278/00: “Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo responden aunque no se encuentren expresamente descritas en el listado que prevé el art. 6 de la LRT en el supuesto de que se demuestre, en el caso concreto, la vinculación directa de la enfermedad con el desarrollo y realización del trabajo a favor de su empleador”.
4. Diversas consecuencias ante diversos supuestos
Al decir del maestro Carlos Nino distinguir o clasificar es una elección arbitraria desde el punto de vista que su realización responde a la necesidad y criterios de quien la realiza y está imbuida en su propia subjetividad. Sin embargo, tiene su razón de ser, para tener en claro las consecuencias que de tal distinción se deriva. Y es del caso, que según el carácter que le asignemos a la enfermedad derivada del contagio del Covid - 19 en el ámbito del trabajo, dependerán las responsabilidades frente a sus consecuencias.
Así, en una primera etapa, en relación a la licencia, no aparece como decisiva tal diferenciación pues, ora inculpable (art. 208 LCT), ora enfermedad del trabajo (art. 13 ART), los primeros diez días resultan siempre a cargo del empleador. De tal modo, en el supuesto de un contagio sin sintomatología o con sintomatología leve, el proceso concluye a los 14 días -hoy se indica que a los 10 días se consideraría de alta, incluso sin la realización de un nuevo hisopado para confirmar la negatividad-, lo que le permitiría regresar al trabajador a su puesto de labor, sin mayores consecuencias. Distinto ocurre si los síntomas son de mayor gravedad y requiere de una licencia laboral más prolongada. Aquí, no solo resulta relevante a fin de determinar si es el empleador o la ART quien abona el lapso de tiempo en que el trabajador está imposibilitado de cumplir con la obligación asumida en su contrato de trabajo, sino también difiere en cuanto a si las prestaciones médicas son a cargo de la Obra Social -enfermedad inculpable- o de la ART -enfermedad laboral-, aclarando que nuestro análisis siempre parte de un empleador con trabajadores en blanco y que haya contratado con una Aseguradora de Riesgos del Trabajo en los términos de la Ley N° 24.557 y modif..
Mayor es la relevancia si nos posicionamos en la incapacidad definitiva -parcial o total- que pueda derivar de aquella dolencia. Al respecto, huelga señalar que estamos en un estado incipiente de la pandemia que aún no permite tener todo el panorama posible de las secuelas que en el organismo provoca tal virulenta y, en numerosos casos letal, enfermedad. Sin embargo, prestigiosos infectólogos -como el Dr. Hugo Pizzi- señalan que “La pandemia del coronavirus no deja de sorprender a los científicos quienes se enfrentan a diario a nuevos estudios relacionados a las posibles secuelas que deja el COVID-19 en pacientes que presentaron cuadros graves y leves. Especialistas han detectado que, en los casos que requirieron internación por la gravedad del paciente, han quedado secuelas en el corazón, pulmón y cerebro. Sin embargo, en las últimas horas se habla de una nueva secuela. Se trata de una especie de “niebla” o “nebulosa COVID” donde el paciente pierde la memoria.”. El mentado experto dijo “para esos grupos es siempre conveniente conocer sobre la situación. No exigir al organismo y priorizar absolutamente las actividades”. Consultado sobre quienes pueden presentar la “nebulosa COVID”, el infectólogo sostuvo que “los cuadros más leves no son propensos a padecerla. Sin embargo, la fatiga crónica es una de las secuelas más comunes. Al respecto actualmente existe una regla de las “3 P” que sirve como una suerte de guía para adaptar el cuerpo post COVID. Pausa: Controlar el ritmo diario y descansar lo suficiente. Planificación: Distribuir las actividades a lo largo de la semana. Priorización: Lo que se puede hacer y lo que se puede posponer.”1
Por consiguiente, el trabajador, según la posición que se adopte, tendrá la posibilidad de reclamar las secuelas incapacitantes de la total obrera que se detecten en su organismo a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo. O solo a su empleador en caso que supere el 66% que lo imposibilita a laborar en los términos del art. 212, 4to párrafo LCT.
5. Conclusiones
En el marco de la incertidumbre que genera la pandemia del COVID-19, resulta necesario analizar -dentro del marco normativo vigente- la incidencia que importa para el trabajador que ve afectada su salud y cuál es su vinculación con el trabajo, sin perder de vista que la responsabilidad no solo recae en el empleador -que debe adoptar todas las medidas recomendadas por los distintos organismos avocados a ello- y en la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, que en cumplimiento de su deber de “prevención” asumido al contratar con el empleador, debe controlar que aquellas medidas sean tomadas, sino también en el trabajador, quien como integrante de esta sociedad vapuleada por este caos sanitario debe ser el artífice principal del cuidado de su salud. No obstante, frente a tan pocas certezas, no pretendemos arribar a una respuesta definitiva, solo afirmar que debemos tomar conciencia de la ardua labor que se inicia para los operadores del derecho laboral en el afán de proteger a los trabajadores quienes, como ya se expresara, resultan ser los más expuestos en este contexto que nos toca enfrentar.
Notas
1 S.d, “Secuelas en el corazón, pulmón y cerebro. Los daños del Covid-19", Telefé Córdoba, 14 de octubre de 2020, https://cordoba.telefe.com/cordoba/secuelas-en-el-corazon-pulmon-y-cerebro-los-danos-del-covid-19/
