Hombre, ¿eres capaz de ser justo? Una mujer te hace esta pregunta; por lo menos no le privarás ese derecho. Dime, ¿qué te da imperio soberano para oprimir a mi sexo? ¿Tu fuerza? ¿Tus talentos? Observa al Creador en su sabiduría, observa en toda su grandiosidad esa naturaleza con la cual parece que quieres estar en armonía, y dame, si te atreves, un ejemplo de su imperio tiránico.1
Sumario: 1. Introducción. 2. El caso. 3. El voto de la mayoría. 3.1. La ley posterior deroga la ley anterior (y la ley especial deroga la ley general). 3.2. El precedente “Arrascaeta” del TSJ. 3.3. En el caso no hay desigualdad. 4. El voto minoritario. 4.1. Capta la singularidad del caso. 4.2. Recoge el escrutinio estricto que requiere, según la doctrina legal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), la distinción en razón de una categoría sospechosa. 4.3. Propicia la solución que mejor se compatibiliza con la norma convencional aplicable. 4.4. Adopta un principio de igualdad como no sometimiento. 4.5. Atiende al fenómeno de desigualdad estructural que se ha producido. 4.6. Absurdo de la finalidad de la protección instituida. 4.7. No cabe sin embargo estimar que la representación de la población femenina no puede ser asumida por un varón. 5. Reflexiones finales. 6. Reseñas bibliográficas.
1. Introducción
El presente comentario, analiza un reciente fallo de la justicia cordobesa, particularmente en la posición que resulta minoritaria, atento a dos razones: en primer lugar, la novedad que implica y la discusión que supone respecto de la participación política de las mujeres tanto en el armado de las candidaturas como concretamente el mecanismo de cobertura de vacantes, especialmente porque se estima que la interpretación minoritaria es aquella que mejor integra la plataforma legal y convencional que resulta aplicable al caso. En segundo lugar, debido a que permite analizar lo acontecido a la luz de ciertas distinciones teóricas que han atraído interés en el último tiempo.
2. El caso
Se trata de una acción de amparo, promovida por la Sra. Zenón -concejal electa en calidad de suplente- en contra de la Municipalidad de Cosquín -Concejo Deliberante- por la cual solicita se le tome juramento con motivo de la licencia otorgada al concejal Sr. Cardinali, electo como titular.
El caso se suscita, ya que la concejal en las elecciones municipales de abril de 2019 fue candidata en segundo lugar por la lista del Partido Justicialista y, luego de la asunción del Concejal Titular en la única banca que el electorado asignó al mencionado partido en diciembre de 2019, el titular solicitó licencia por incompatibilidad en abril de 2020.
Posteriormente, en el seno del Concejo se decidió que en el marco de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 8901 se convocará al varón siguiente de la lista para cubrir la vacante.
La parte actora sostiene que ha sido limitado su derecho constitucional a cubrir el cargo de concejal con motivo de la licencia solicitada por el titular de la banca, dejando de lado la normativa aplicable -Ley Orgánica Municipal- en forma arbitraria, ilegítima y discriminadora, desobedeciendo la voluntad popular.
El Municipio demandado explicita que en la sesión en que se acordó la licencia al Concejal Titular se convocó en el marco de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 8901 a quien “correspondía”, es decir el siguiente candidato varón.
El argumento central que justifica la decisión del ente municipal consiste en que:
…una adecuada hermenéutica del artículo 139 de la Ley Orgánica Municipal (8102) y el artículo 6 de la Ley 8901, conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación corresponde interpretarlos dando pleno efecto a la intención del legislador, que ha sido, sin lugar a dudas, la plena aplicación del principio de identidad de género y no de un sexo sobre otro o en desmedro del otro.2
A la par explica que la Ley 8901 fue sancionada con posterioridad a la Ley 8102 y por la materia que regula, se constituye en la normativa especial, posterior y de orden público.
3. El voto de la mayoría
Los vocales que conforman el voto mayoritario, coinciden en tres argumentos principales, con algunas derivaciones, para decidir en definitiva el rechazo de la acción de amparo promovida por la concejal Zenón.
Los tres son relativamente sencillos, por lo cual serán reproducidos escuetamente, ya que no requieren mayores explicaciones.
3.1. La ley posterior deroga la ley anterior (y la ley especial deroga la ley general)
En las palabras del primer voto de la mayoría:
La supuesta contradicción entre el art. 139 de la Ley Orgánica Municipal N° 8102 y el art. 6 de la Ley de Participación Equivalente de Géneros N° 8901, no existe, en tanto ley posterior deroga lo dispuesto en ley anterior. Y en el caso, la ley promulgada en el año 2001 claramente fija la regla para el caso de vacancia en las municipalidades o comunas que se rigen por la ley provincial nº 8102 ante la falta de Carta Orgánica propia. Además dicha normativa tiene en cuenta la “cuestión de género” introducida en nuestra legislación a posteriori de la sanción de la ley de municipalidades y comunas sancionada en el año 1991 (énfasis añadido).
De la transcripción efectuada se desprenden dos ideas centrales. La primera de ellas, como ha sido expresada, consiste en que la ley del 2001 (8901) deroga lo dispuesto por la ley que databa del año 1991. La segunda intuición, meramente esbozada, es que la especialidad de la Ley 8901 también inclina la balanza en favor de su aplicación al caso, por prever la “cuestión de género”.
Ambas ideas son expresamente recogidas en el segundo voto de la mayoría.
3.2. El precedente “Arrascaeta” del TSJ
La segunda razón que se invoca para rechazar el amparo intentado se refiere al precedente “Arrascaeta”, sentencia de la Sala Electoral en pleno del Tribunal Superior de Justicia de 2012, en la cual el Alto Cuerpo se pronunció también por el rechazo.
En esta instancia no abundaremos en detalles respecto del precedente, baste citar, a los fines de la reconstrucción del caso de análisis, los pasajes de “Arrascaeta” que se destacan en el primer voto de la mayoría.
Así, expresa:
De allí que, siguiendo lo resuelto por el Alto Cuerpo toda interpretación de las normas citadas debe tender a la armonización del sistema legal electoral provincial y al respecto dijo: ‘… la exégesis así propuesta en ambos preceptos -art. 139 de la Ley n° 8102 y art. 6 Ley n° 8901-señala que, para cubrir las vacantes que se produzcan en el Concejo, deben asumir primero los candidatos titulares del mismo género del partido que corresponda que no hubiesen sido incorporados y, luego de éstos, los suplentes del mismo género proclamados como tales que le siguen en orden de lista. Ello en tanto no hay lugar a dudas que lo que ha querido el legislador a través de este enunciado es el sostenimiento en el tiempo de la simetría numérica entre ambos sexos en el seno de los cuerpos colegiados de base electiva, aún frente a las distintas situaciones de vacancia que puedan irse produciendo a lo largo del período del mandato´.
3.3. En el caso no hay desigualdad
Por último, ambos vocales afirman que, en el caso no se configura un supuesto de desigualdad.
Expresa el primer voto de la mayoría:
No advierto que se genere alguna desigualdad al cumplirse la ley, desde que en el cargo titular se desempeñará el mismo género que fue electo conforme a derecho y el candidato suplente del mismo género ocupará el “mismo lugar” que el titular, elegido según el orden de la lista original propuesta por el partido que obtuvo un solo escaño, en contrario se sustituiría la premisa legal –suplente del mismo género- por una nueva premisa que modifica la regla legal, distinguiendo donde la propia norma no distingue, principio de hermenéutica jurídica que es aconsejable seguir evitando que la jurisprudencia legisle.
Coincide el segundo voto de la mayoría:
…no advirtiéndose ni surgiendo de ello, ilegalidad o arbitrariedad alguna, menos manifiesta, ni tampoco ninguna desigualdad, desde que el estricto cumplimiento de la ley, como regla y en principio, no puede importar tales modos conductuales sino todo lo contrario, por cuanto cumplir la ley es actuar razonable, debida y correctamente, salvo los excepcionales supuestos de normativa invalida por inconstitucional o cualquier otro motivo, extremos que, lo destaco, no han sido postulados por la pretendiente, ni siquiera potencialmente, ni tampoco los advierto consumados en el concreto, desde que el marco legal vigente citado luce plenamente apegado a los principios, derechos y garantías constitucionales y convencionales que rigen en el país.
4. El voto minoritario
Como fuera adelantado, el voto minoritario será motivo de un comentario más detallado. Seguidamente los aciertos del voto frente al caso concreto.
Sin embargo, remitimos a su lectura, puesto que resulta sobresaliente el manejo de los antecedentes normativos por parte de la Dra. Nocetto, así como la reconstrucción de los antecedentes históricos que, en el caso, resultan de la esencia.
4.1. Capta la singularidad del caso
El argumento central que persuade a la vocal en su voto, es que la norma deviene inaplicable al caso en razón de que el Partido del que se trata obtuvo una sola banca. Por ello, el mecanismo de resguardo de la paridad en la especie funcionaba en la previsión de un candidato titular de un género y un candidato suplente del otro, lo que torna inaplicable el artículo 6 de la Ley 8901.
Explica la Dra. Nocetto en su voto:
La particularidad de que, como consecuencia de los votos obtenidos, el Partido Justicialista haya alcanzado un solo escaño, obliga a considerar que en el marco de las normas supranacionales y constitucionales por las que el Estado se obliga a adoptar medidas que eliminen toda forma de discriminación hacia la mujer y que favorezcan el pleno ejercicio de los derechos políticos en condiciones de igualdad, el artículo 6 de la Ley 8901 deviene inaplicable al presente caso por generar una situación de desigualdad entre los candidatos electos y llevar ínsito un acto discriminatorio en razón del sexo.
Para advertir la agudeza de la solución propiciada por la Vocal en su voto conviene analizar lo acontecido y el funcionamiento de la Ley 8901 en la especie.
Conforme la manda del artículo 5 de la Ley 89013, al momento de conformar una lista de candidatos debe alternarse el género de los candidatos titulares y suplentes. De modo tal que, si se aspira a la cobertura de más de un cargo electivo, la lista deberá seguir el siguiente esquema:
Ejemplo de lista de candidaturas 1: Cargo 1: Varón titular, mujer suplente. Cargo 2: Mujer titular, varón suplente.
También podría seguir el siguiente esquema: Ejemplo de lista de candidaturas 2: Mujer titular, varón suplente. Varón titular, mujer suplente.
En el caso al haber resultado electo un solo candidato del Partido Justicialista, y en tanto que la estructura de la lista presentada seguía el modelo del primer ejemplo (varón, mujer), el mecanismo previsto por el artículo 6 resulta contraproducente para garantizar la paridad de géneros en la cobertura de los cargos. Es que, al renunciar el varón, conforme la prescripción del artículo 6, debía asumir en su reemplazo, el siguiente varón de la lista.
Adviértase, y en esto radica la inteligencia del voto, que de haber resultado electos dos candidatos se habría producido el siguiente resultado: un varón y una mujer o una mujer y un varón (resulta indistinto) como titulares. En tal supuesto, cobra sentido el mecanismo previsto por el artículo 6 para la cobertura de vacancias ya que al optar por el suplente del mismo género al del titular se mantiene la equidad deseada.
De este modo, en el ejemplo 1 -como se verá seguidamente, el de mayor probabilidad de configuración en la práctica- de resultar electos un varón y una mujer, con suplentes mujer y varón respectivamente, de renunciar el varón, asumiría el siguiente varón (suplente de la mujer titular) manteniendo la paridad en la cobertura.
Es incluso la propia inteligencia de la norma, que al prever la convocatoria para un único cargo titular requiere que la candidatura del suplente sea de distinto género al del titular4.
Refuerza la conclusión a la que se arriba el hecho de que es práctica usual que las candidaturas sean encabezadas por titulares varones5, por lo cual la incidencia del “defecto” de la legislación en el mecanismo para la cobertura de vacancias adquiere una mayor envergadura.
Adviértase que una aplicación mecánica de la ley, en el caso, lleva a perder de vista que esa era la unidad de medida que la representación equitativa garantizaba: “titular más suplente”.
4.2. Recoge el escrutinio estricto que requiere, según la doctrina legal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), la distinción en razón de una categoría sospechosa
A los fines de clarificar esta afirmación, cabe brevemente reconstruir la doctrina del control de constitucionalidad bajo un escrutinio estricto, conforme ha quedado delineada en los precedentes de la CSJN.
Explica Treacy (2011) que: “…partir de una situación de trato desigual concreto… la Corte ha elaborado –o, tal vez, adaptado– un método de análisis más estricto (o intenso) que permite una protección más eficaz de los grupos vulnerables dentro de la sociedad”.
Esta doctrina de la CSJN, inspirada en la jurisprudencia de su par norteamericana6, ha forjado para determinados casos en los que se cuestiona la constitucionalidad de una norma, un escrutinio que excede el análisis de “mera razonabilidad”7 para adoptar un examen más intenso.
Es decir que, toda norma que en su regulación adopte como criterio de distinción determinadas categorías identificadas como “sospechosas”, ve debilitada su presunción de constitucionalidad. Así, las normas infra constitucionales que distinguen por ejemplo entre nacionales y extranjeros se ven teñidas por una presunción de inconstitucionalidad, a menos que la parte interesada en defender su validez constitucional proporcione una “justificación suficiente”.
El denominado escrutinio estricto requiere que la norma o medida estatal satisfaga las siguientes condiciones (todas ellas):
a) la existencia de fines sustanciales (y no meramente convenientes)
b) la existencia de medios que promueven efectivamente esos fines
c) la inexistencia de medios alternativos, menos restrictivos de los derechos en juego (Treacy, 2011, p.195).
En el caso Zenón se advierte que, conforme intuye la actora, aplicando un escrutinio estricto al artículo 6 de la Ley 8901, el déficit de la norma se encuentra en el segundo elemento del examen.
Ello así ya que, si bien los fines que la normativa aspiraba a resguardar son esenciales -ítem a- y, no se advierte que existieran medios alternativos menos restrictivos para resguardar la equitativa distribución de las candidaturas que a la par conserven una paritaria distribución en los supuestos de vacancia (ítem c), el problema su suscita porque la medida gubernamental –legislación- no ha sido cuidadosamente diseñada en el particular supuesto que se presenta en el caso, a saber: la vacancia en la cobertura de un cargo electivo cuando se haya conseguido un solo escaño.
Si bien la doctrina de las categorías sospechosas presenta ciertos problemas, como determinar justamente cuando nos encontramos frente a una distinción injustificada o que merece la sospecha8; resulta complejo descartar al género9 como una característica que no pueda motivar actos u omisiones injustificadas.
Sin ir más lejos, se encuentra expresamente previsto por la Ley 23.592 de “Actos discriminatorios” y tal como explica Treacy (2011) resulta útil acudir a las disposiciones internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 CN) para aplicar esta presunción o sospecha cuando se haga uso de los motivos expresamente prohibidos de discriminación.
Al respecto expresa:
La prohibición de determinadas categorías aparece reforzada por la inclusión, dentro del artículo 75 inciso 22 CN de ciertos tratados internacionales específicamente diseñados para proteger contra determinados tipos de discriminación. Tal es el caso de la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial o la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. (Treacy, 2011, p. 198)
Si bien en el caso de análisis se presenta la paradoja que el legislador acude a la categoría sexo, para utilizarla como fundamento de una distinción que pretende erradicar o matizar la desigualdad que históricamente han sufrido las mujeres para lograr una participación más igualitaria en la vida política; ello no empece a que sea sometida a un test estricto de constitucionalidad conforme el planteo de Zenón.
Ello así, por dos razones. En primer lugar, porque:
…la discriminación se considera configurada aun cuando no pueda acreditarse que los autores del acto discriminatorio hayan tenido la intención de discriminar. En consecuencia, a la luz de la Convención, no es exigible, ante un planteo de discriminación, que se demuestre la finalidad de discriminar a un grupo determinado, siempre que se acredite que la medida tiene un impacto discriminatorio. … Aquí interesa destacar que, frente a una distinción, sea ésta de iure o de facto, que se base en alguna de las categorías sospechosas, será posible la aplicación del examen estricto. (Treacy, 2011, p. 213)
En segundo lugar, como explica Saba (2008, p.699) y ha sido puesto de manifiesto por la CSJN en el voto de Petracchi en el caso “González de Delgado”, cabe identificar a una categoría sospechosa, como aquella que se asocia al objetivo de proteger a grupos vulnerables o sistemáticamente discriminados:
…como puede ser el caso de los afrodescendientes en los Estados Unidos, o de las mujeres en nuestro país… Las categorías utilizadas para hacer distinciones en el trato proporcionado a las personas serán sospechosas…en la medida que ellas sean utilizadas por el Estado para justificar un trato que perjudique a esos grupos, presumiéndose inconstitucionales y merecedoras de una consideración tan especial como la del escrutinio estricto. Por ejemplo, si las mujeres han sido históricamente excluidas y postergadas de los ámbitos de la política…entonces la utilización del sexo como justificación de tratos diferentes entre personas que resulte en un perjuicio de las mujeres y perpetúe esa exclusión debería ser tratada como una categoría sospechosa de modo de volverla presuntamente inconstitucional y así proteger a las mujeres de ese trato excluyente.
En síntesis, el test efectuado por la Dra. Nocetto en su voto es el único que advierte la sofisticación del análisis que merecía la medida adoptada por el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Cosquín y en definitiva la inadecuación de la norma en crisis en su aplicación concreta conforme la alegación de la candidata electa y actora en autos.
En esta línea se ubica su argumentación respecto a que:
La particularidad de que, como consecuencia de los votos obtenidos, el Partido Justicialista haya alcanzado un solo escaño, obliga a considerar que en el marco de las normas supranacionales y constitucionales por las que el Estado se obliga a adoptar medidas que eliminen toda forma de discriminación hacia la mujer y que favorezcan el pleno ejercicio de los derechos políticos en condiciones de igualdad, el artículo 6 de la Ley 8901 deviene inaplicable al presente caso por generar una situación de desigualdad entre los candidatos electos y llevar ínsito un acto discriminatorio en razón del sexo (énfasis añadido).
A la par, el test estricto de constitucionalidad, conforme ha sido aquí –escuetamente- delineado, permite descartar la conclusión a la que arriban los vocales de la mayoría respecto a que no se ha producido un supuesto de discriminación o que en el caso “No [se] adviert[e] que se genere alguna desigualdad al cumplirse la ley”.
4.3. Propicia la solución que mejor se compatibiliza con la norma convencional aplicable
Se estima que el voto minoritario es el que correctamente construye la plataforma normativa aplicable al caso en tanto que considera las previsiones legales, constitucionales y convencionales relevantes.
De esta manera, precisa que habrá de interpretarse el artículo 6 de la Ley 8901 de modo compatible con las previsiones de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer10 (CEDAW) con rango constitucional en particular conforme lo dispuesto por sus artículos 2 incisos a, b, c, d y f y 7 inciso b.
Es decir, es imprescindible una referencia a la CEDAW, máxime cuando la doctrina del “control de convencionalidad” hizo su aparición en el sistema interamericano hace más de catorce años11 y ha sido profundizada12 por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y asumida por la CSJN13.
Es que, de modo brevísimo, en la expresión más clásica e inicial adoptada por la Corte IDH, corresponde a los jueces:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.14
4.4. Adopta un principio de igualdad como no sometimiento
Este punto resulta central para advertir por qué la afirmación del voto de la mayoría respecto a que no se ha producido una “discriminación” en el caso, resulta injustificado; a la par que le asiste razón al voto de la minoría, en su argumentación tendiente a demostrar que la decisión del Concejo Deliberante municipal, es inaceptable porque perpetra la práctica de exclusión del grupo o minoría desaventajada.
Es que la concepción asumida por la Dra. Nocetto en su argumentación pareciera afín a la concepción de igualdad como no sometimiento, por oposición al principio de igualdad como no discriminación.
Cabe conceptualizar a la noción de igualdad como no sometimiento como aquella para la cual:
… lo que sucede de hecho antes del momento de la selección ciega es un dato para nada irrelevante. Todo lo contrario. Ése es exactamente el dato de mayor relevancia contra cuyas causas y efectos se articula el principio de igualdad ante la ley (entendido como contrario al sometimiento de un grupo por otro). (Saba, 2008, p. 707)
Entender de tal modo la manda constitucional de igualdad, conforme la previsión del artículo 16 de nuestra Constitución, la aleja de la noción formal de igualdad; y particularmente la dota de sentido a la luz de la propia prescripción de nuestro texto constitucional que en el artículo 75 inciso 23 estima que corresponde al legislador: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
Es que como señala Saba:
Con aparente paradoja, “ser mujer” sería un criterio insostenible para hacer distinciones y desplazarlas del acceso a ciertas (o a todas las) actividades, como el empleo, al tiempo que sería relevante –y constitucionalmente requerido- para brindarles a las mujeres un trato privilegiado justificado para acceder a esas mismas actividades. Sin embargo, la paradoja es solo aparente, pues el criterio no puede ser utilizado para perpetuar situaciones de exclusión y debe ser usado para revertirlas y desmantelarlas. (Saba, 2008, p.708)
4.5. Atiende al fenómeno de desigualdad estructural que se ha producido
Relacionado con lo anterior, esto es el principio de libertad como no sometimiento, es la noción de desigualdad estructural que conlleva.
En este punto, cabe precisar que la visión de la igualdad como no discriminación, se corresponde con una visión individualista de la igualdad ante la ley, es decir que trasunta una mirada descontextualizada de la situación del individuo, por oposición a una visión sociológica o contextual de la realidad social.
Esta segunda opción es aquella que se identifica con lo que Saba (2007) denomina visión estructural de la igualdad y que se vincula estrechamente al principio de igualdad como no dominación.
Entender así a la igualdad, implica advertir que:
La igualdad ante la ley persigue el objetivo de evitar la constitución y establecimiento de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados por otros grupos. Fiss llama nuestra atención sobre la contradicción que existe entre el principio de igualdad y la cristalización de castas o grupos considerados parias, justamente como consecuencia de una práctica de sistemática de exclusión social, económica y, sobre todo, política. Según esta perspectiva, evitar la cristalización de un grupo excluido, sometido o sojuzgado es lo que parece subyacer como fundamento del principio de igualdad ante la ley. (Saba, 2007, p.161)
Así, de la lectura del fallo Zenón, se advierte que nuevamente solo en el voto de la minoría se da cuenta del proceso de desigualdad estructural que han sufrido las mujeres como colectivo, a la par que se identifica los diferentes hitos históricos y remedios intentados por la legislación local, nacional, constitucional y convencional para remediarlos. Perder de vista, el sentido histórico y finalidad con la cual se consagró la propia Ley 8901, en el caso cuestionada, tiene como costo el absurdo que propicia una solución apegada a la literalidad de la norma, como se verá en el próximo punto.
4.6. Absurdo de la finalidad de la protección instituida
Finalmente, a propósito del análisis del voto de la minoría, cabe concluir que incluso si no se compartiera que se trata de un caso singular –lo que impide se aplique el artículo 6 de la ley 8901-; o que corresponde un “test estricto” de constitucionalidad por constituir el sexo una categoría sospechosa (punto 4.2); o que la solución adoptada es la que compatibiliza con el plexo convencional aplicable (punto 4.3); o que corresponde adoptar un principio de igualdad como no sometimiento (punto 4.4.) por tratarse de un supuesto de desigualdad estructural (punto 4.5); no puede ignorarse el absurdo que se produce con la solución que adopta la mayoría.
Es que, conforme surge de la solución que se adopta en el caso, la aplicación de una ley cuya finalidad atiende a alcanzar la paridad de géneros en la conformación de la lista de candidaturas a legisladores y en los supuestos de vacancia, es la que desplaza a la mujer suplente en la fórmula electa de varón-mujer.
Y ello resulta un absurdo en tanto que no puede soslayarse que, si bien la finalidad de la ley era lograr la paridad, dicha paridad de las candidaturas no era un fin en sí mismo, sino que aspiraba a incorporar la candidatura de mujeres, puesto que ese era el colectivo o minoría protegido por la ley.
En definitiva, en el caso de análisis queda desplazada por aplicación de la ley de paridad de género la legisladora cuya candidatura fue incluida, conforme la misma manda legal.
4.7. No cabe sin embargo estimar que la representación de la población femenina no puede ser asumida por un varón
Una única aclaración, que resulta necesaria conforme la argumentación hasta aquí desarrollada. Si bien lo que se reprocha de la postura mayoritaria es la exclusión de la candidata mujer de la lista de suplentes y, con ella, de la expectativa del colectivo de mujeres representado en esa sola electa de conformar una lista de suplentes que logre eventualmente una candidatura, no se afirma con ello que el colectivo de mujeres del Municipio de Cosquín no pueda ser representado legítimamente por el candidato varón que resultó electo.
Se encuentra consolidada en la opinión de la doctrina especializada, la libertad de las mujeres para representar a la ciudadanía en general y viceversa. Es decir que no cabe incurrir en el error de ensayar representaciones diferenciadas por sexo.
Como explica Davoli (2006):
Error, éste, que consiste en pensar que las representantes mujeres representan sólo a la porción femenina de la ciudadanía, sucediendo lo propio con los representantes masculinos. Tal equívoco, de haberse producido, hubiese importado una grosera tergiversación de las finalidades previstas por La Constitución (artículo 37) y la legislación aplicable en la materia (Ley nº 24.012 y Decreto nº 1.246/00); sino que también habría enervado seriamente el régimen de representación política argentino en su conjunto.
5. Reflexiones finales
A esta altura del análisis resulta sencillo concluir algunas cuestiones en torno a los tres argumentos centrales del voto de la mayoría para defender la decisión del Concejo Deliberante.
Si bien es correcto afirmar que la Ley 8901 es posterior a la Ley Orgánica Municipal, Nº 8102, cuya aplicación en definitiva requiere la actora; o que resulta una legislación especial respecto de la general ya que introduce una exigencia respecto a la conformación igualitaria por género de las listas de candidatos, el error está en inadvertir que en el caso concreto su aplicación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 6, deviene inconstitucional e inconvencional.
Si bien nuestra CSJN ha consolidado la declaración de inconstitucionalidad como la “última ratio”; ello no empece a que pueda declararse de oficio15. De hecho la solución que propicia la minoría es más cauta, ya que opta por la inaplicabilidad de la norma, no su tacha de inconstitucional.
Lo anterior a la luz de lo expresado a los puntos 4.1, 4.2 y 4.3. del presente; es decir en virtud del plexo constitucional (artículos 16, 37 y 75 incisos 22 y 23) y convencional (artículos 2 incisos a, b, c, d y f y 7 inciso b de la CEDAW) aplicables.
En segundo lugar, y a propósito del precedente “Arrascaeta” del TSJ, dos cuestiones. Primero, conforme afirma la magistrada de la minoría, de la lectura del caso no surge la absoluta identidad fáctica de lo acontecido. Es decir, en ningún pasaje de “Arrascaeta” se da cuenta que en aquella oportunidad el cuestionamiento del artículo 6 haya devenido de la cobertura de una vacante por ausencia del titular varón, soslayando a la mujer electa, habiéndose obtenido la cobertura de un solo escaño.
En adición, y si ese fuera el caso, lo que no surge de la sola lectura de la sentencia, los precedentes de los tribunales superiores no resultan obligatorios para el resto de los jueces que conforman el sistema judicial argentino, en ambos niveles, en la medida -ello por razones prácticas a fin de evitar un desgaste jurisdiccional innecesario-, que se ofrezcan nuevas razones. Máxime en un sistema de control de constitucionalidad difuso como el argentino. Sin duda el pronunciamiento de Zenón en el voto de la Dra. Nocetto, pone en cuestión algunas afirmaciones vertidas en Arrascaeta. Habrá que esperar las reflexiones del Máximo Tribunal provincial de apelar lo resuelto.
A propósito de la afirmación de que no hay desigualdad posible ante una actuación de la autoridad sublegal, es decir conforme una manda normativa, baste decir cómo surge de las breves revisiones de la doctrina especializada, particularmente respecto del principio de igualdad como no sometimiento (punto 4.3) y de desigualdad estructural (4.5) que ha sufrido el colectivo de mujeres en sus intentos de acceder a una igualdad real, conforme la manda del artículo 37 de nuestra Carta Magna, que tal argumentación merece cuanto menos una segunda mirada a la luz de las teorías revisadas.
Por último, y si bien siempre resulta incómodo, por lo impráctico, y hasta ingenuo cuando desde la academia se propicia la reforma legislativa de una norma particular, se estima que a la luz de lo acontecido en Zenón el artículo 6 de la Ley 8901 merece un ajuste de modo tal, que no se produzca nuevamente la paradoja de que en virtud de la aplicación de una norma que aspiraba a lograr una representación más igualitaria de las mujeres en política, se deje de lado justamente a la mujer de la fórmula.
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Saba, Roberto. “Igualdad, clases y clasificaciones. ¿Qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas?”. En Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, dirigido por Roberto Gargarella. Tomo II. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008, 695-742.
Sagüés, María S. “Diálogo jurisprudencial y control de convencionalidad a la luz de la experiencia en el caso argentino”. En El control de convencionalidad, dirigido por M. Henriquez Viña y M. Morales Antoniazzi. Santiago de Chile: DER Ediciones, 2017, 281-370.
Treacy, Guillermo. “Categorías sospechosas y Control de Constitucionalidad”. Lecciones y Ensayos. Nro. 89 (2011): 181-216.
Notas
1 Declaración de los Derechos de la Mujer y la ciudadanía de Olympe de Gouges para ser decretada por la Asamblea Nacional francesa.
2 Cita textual de la relación de causa del primer voto del caso de comentario.
3 Artículo 5°.- “A los fines de garantizar a los candidatos de ambos géneros una equitativa posibilidad de resultar electos, la participación equivalente establecida en el artículo primero (1°) deberá respetar imperativamente el siguiente orden de inclusión, a saber: a) Cuando se convoquen números pares, las listas de candidatos titulares y suplentes deberán efectuar la postulación en forma alternada, es decir intercalando uno (1) de cada género por cada tramo de dos (2) candidaturas. b) Cuando se trate de números impares, las listas de candidatos titulares convocados deberán cumplimentar el orden previsto en el inciso anterior, y el último cargo podrá ser cubierto indistintamente. El orden de los suplentes deberá invertirse en la misma proporción, de modo que si un género tiene mayoría en la lista de candidatos titulares, el otro género deberá tenerla en la nómina de candidatos suplentes. c) Cuando se convoque para elegir un (1) sólo cargo titular, el candidato suplente deberá ser de género distinto al que se postule para aquél.”
4 Cfr. art. 5 inciso c de la Ley 8901.
5 Conforme los resultados que arroja un estudio de Fundación Atenea: “En las elecciones provinciales de 2015, las candidaturas de mujeres representaron un 39% del total de las candidaturas titulares presentadas por las agrupaciones y alianzas que obtuvieron bancas legislativas, siendo mayor su participación como suplentes (Tabla 12). Al desagregar las candidaturas por tipo de distrito, se observa que se alcanzó la igualdad de género en las listas de representación proporcional. En cambio, las candidaturas de mujeres representaron únicamente un 15% del total de candidaturas en distritos uninominales, lo cual muestra los límites de la legislación de paridad (Tabla 13)”. Recuperado de: https://www.ar.undp.org/content/dam/argentina/Publications/G%C3%A9nero/PNUDArgent-IPP-C%C3%B3rdoba.pdf
6 A partir de la famosa nota al pie 4 del por lo demás poco trascendente caso Carolene Products que expresa: “[E]l prejuicio contra minorías discretas e insulares puede ser una condición especial… que limit[e] seriamente el funcionamiento de aquellos procesos políticos en los que regularmente podemos confiar para la protección de minorías, y así [así] puede requerir de una mayor supervisión judicial”.
7 Ampliar en Guillermo Treacy, “Categorías sospechosas y control de constitucionalidad”, Lecciones y ensayos, Nro. 89 (2011): p.186.
8 Ampliar en Roberto Saba, “Igualdad, clases y clasificaciones. ¿Qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas?, capítulo XXVII, en Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, dirigido por Roberto Gargarella, Tomo II (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008), pp. 695-742.
9 No escapa al presente análisis que las categorías sexo y género no deben asimilarse. Sin embargo cabe prevenir que en el fallo Zenón han sido utilizadas indistintamente.
10 Adoptada en diciembre de 1979 por Resolución 34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Aprobada mediante Ley Nacional N.º 23.179 de junio de 1985 que desde 1994 goza de jerarquía constitucional conforme lo dispuesto por artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, lo que la ubica vértice de la pirámide jurídica, junto a otros instrumentos de protección de los derechos humanos, enunciados en esa disposición constitucional.
11 Tomando como punto de partida la sentencia de la Corte IDH en el caso “Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile” (2006), serie C, 154, esp.
12 Ampliar en María Sofía Sagüés, “Diálogo jurisprudencial y control de convencionalidad a la luz de la experiencia en el caso argentino”, en El control de convencionalidad, dirigido por M. Henriquez Viña y M. Morales Antoniazzi (Santiago de Chile: DER Ediciones, 2017), 281-370.
13 Cuya recepción por el máximo Tribunal de la Nación se verificó en primera instancia con las sentencias dictadas en los casos “Simón” (328: 2056) y “Mazzeo” (330:3248) que datan de los años 2005 y 2007. No se desconoce la evolución y vaivenes que ha tenido la doctrina de control de convencionalidad en los pronunciamientos de la CSJN, en particular a partir del pronunciamiento recaído en el caso conocido como “Fontevecchia” (368:1998). Ampliar en: Sagüés, “Diálogo jurisprudencial…”.
14 Corte IDH, caso “Almonacid Arellano”, párr. 124.
15 Afirma en este sentido Guadagnoli (2013): “Pero existe aún una doctrina mucho más reciente de la Corte en este punto que data de noviembre de 2012 donde en los autos “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis c/ Ejército Argentino” la Corte Suprema de Justicia de la Nación admite la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley. A partir de esta doctrina, el Máximo Tribunal de la Nación y los tribunales inferiores podrán -en el marco de su jurisdicción- declarar la inconstitucionalidad de leyes federales, nacionales o locales, decretos de necesidad y urgencia, decretos delegados, reglamentarios y autónomos, así como de resoluciones administrativas y actos jurídicos aunque no existiera petición de las partes. En estos términos, el fallo fortalece la independencia del Poder Judicial al permitir a los jueces ampliar el control constitucional de los actos realizados por los otros poderes del Estado”.
