Sumario: I. Introducción. II. El caso.1. James Kisor, veterano de guerra, batalla por sus derechos. 2. La decisión de la Corte. 2.1. El voto mayoritario. 2.1.1. La doctrina de la deferencia en los casos “Auer” y “Seminole Rock”. 2.1.2. ¿Qué significa que un tribunal sea deferente? 2.1.3. ¿Cuáles son las causas de la deferencia? 2.1.4. ¿Por qué un tribunal debe ser deferente? 2.1.5. Los tribunales deben ser deferentes, ¿bajo cualquier circunstancia? 2.1.6. ¿Cuál es el alcance de la deferencia? 2.1.7. Ambigüedad y razonabilidad en el caso “Kisor”: ¿por qué la doctrina “Auer – Seminole Rock” no deben ser revocados? 2.1.7.1. La doctrina “Auer – Seminole Rock”, ¿es incorrecta? 2.1.7.2. La fuerza del precedente: stare decisis y seguridad jurídica. 2.1.8. Conclusión. 2.2. El voto concurrente del Chief Justice Roberts. 2.3. El voto del justice Gorsuch. 2.3.1. La raíz de “Auer”. 2.3.2. La APA, la revisión judicial y la deferencia. 2.3.3. El procedimiento para el dictado de las regulaciones y la revisión judicial. 2.3.4. ¿Es “Auer” un precedente inconstitucional? 2.3.5. Ante la duda, ¿interrogamos a su autor? 2.3.6. “Auer”, stare decisis y las condiciones que hacen vinculante un precedente. 2.4. Conclusiones preliminares. III. Conclusiones. IV. bibliografía.



I. Introducción

En este trabajo me ocupo de una decisión reciente de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América: el caso “Kisor v. Willkie”.1 Este precedente analiza la llamada “doctrina de la deferencia”. Según esta doctrina el Poder Judicial debe otorgar una especial consideración a las interpretaciones de las agencias, en particular respecto a las regulaciones dictadas por ellas y que resultan especialmente ambiguas.

En lo que sigue, describiré sus propiedades fácticas. Básicamente, me interesa determinar el punto de controversia. Luego, haré lo mismo con los votos de los jueces intervinientes.  

El caso resulta interesante por muchas razones. Pero, además, puede ser visto como una nueva y provocadora escena de una obra que viene desarrollándose desde los últimos años. En los Estados Unidos han resurgido las críticas sobre la constitucionalidad de las bases del llamado Administrative State (Estado Administrativo).2

Buscaré demostrar que existe un desacuerdo profundo respecto de la función que le cabe a los jueces al momento de controlar una disposición normativa. Este desacuerdo, a su vez, tiene un trasfondo teórico mayor que se relaciona con la discrecionalidad administrativa y, aún más, con algunas características del lenguaje natural. Sin embargo, este trabajo tiene unas pretensiones sumamente acotadas. Solo busco describir la posición de la USSC en el último caso y, quizás, el más trascendente de los últimos años sobre este tema.



II. El caso

1. James Kisor, veterano de guerra, batalla por sus derechos

James Kisor, integrante del cuerpo de los Marines durante la Guerra de Vietnam, solicitó al Departamento de Asuntos de Veteranos (DVA, por sus siglas en inglés) beneficios por discapacidad porque padecía estrés postraumático. El DVA, en 1982, rechazó su pretensión porque no acreditó que la enfermedad tuviera como causa la participación en la operación militar llamada Operation Harvest Moon.

Kisor en el año 2006 reclamó la reapertura de su caso. Invocó un nuevo reporte psiquiátrico que le diagnosticó este padecimiento. La DVA reconoció su enfermedad pero limitó los beneficios a partir de la reapertura de su reclamo; mas no desde su primera presentación.

Kisor cuestionó esta decisión a La Junta de Apelaciones de Veteranos (BVA), sin embargo, confirmó la decisión. Para ello, se basó en su interpretación de la reglamentación que debía aplicar la agencia. Recordó que los beneficios podrían ser otorgados con carácter retroactivo si la agencia consideraba que existían “registros relevantes del departamento de servicio oficial” que no habían sido considerados en su análisis inicial.

El BVA descubrió que en el caso existían dos registros de servicios no considerados en 1982. Pero consideró que ellos no eran “relevantes” (relevant) para cambiar la decisión: básicamente porque no fueron la causa del rechazo. El fundamento de la decisión de la DVA fue que Kisor no padecía estrés postraumático. No discutió si él participó en aquella operación militar. El desacuerdo se refería únicamente al padecimiento de la enfermedad.

El Tribunal de Apelaciones para Reclamaciones de Veteranos, confirmó la decisión.

La Court of Appeals for the Federal Circuit también confirmó el no otorgamiento retroactivo de los beneficios por discapacidad. Recurrió a la “doctrina de la deferencia”, según los precedentes “Bowles v. Seminole Rock & Sand Co.” y “Auer v. Robbins”.

Kisor sostuvo ante el tribunal que para que algo cuente como “relevante” para el otorgamiento retroactivo del beneficio, no era necesario que contradijera el fundamento del rechazo previo. Para él, puede basarse en otros criterios para la obtención de los beneficios por discapacidad.

Es aquí donde hace aparición la “doctrina de la deferencia”. Según ella, un Tribunal debe dar preferencia a las interpretaciones razonables que una agencia efectúe sobre sus propias y ambiguas regulaciones. Ante una regulación indeterminada, un Tribunal debe ser deferente a la interpretación (razonable) de la agencia antes que a sus propias opiniones sobre qué lectura resulta mejor.

La Corte de Circuito entendió que la regulación del DVA era ambigua; generaba dos lecturas igualmente razonables. La regla no establece si los registros “relevantes” son aquellos que ponen en duda los fundamentos que dieron sustento a la decisión previa; o bien, si refieren a todos los registros relacionados con el reclamo. Según la primera, Kisor carece de derecho retroactivo al beneficio. La segunda, en cambio, reconocería retroactivamente la compensación.

Para el tribunal esas interpretaciones no son irrazonables. Por tanto, la interpretación de la agencia es dirimente, a partir de la regla de los precedentes “Auer” y “Seminole Rock”. La construcción de la agencia de su propia regulación resulta determinante, a menos que sea “claramente errónea o inconsistente con el marco regulatorio”.

Kisor, en contra de esa decisión, solicitó a la USSC que revocara el precedente “Auer”.

 

2. La decisión de la Corte

2.1.  El voto mayoritario

El voto mayoritario determina el marco de discusión: ¿debe revocarse la doctrina de la deferencia? Kagan, primero, describe esta doctrina, las condiciones para que opere y su justificación. Luego, entra de lleno al problema: si esa doctrina es errónea y si debe ser revocada.

En lo que sigue, estructuraré este apartado según los interrogantes que guían este voto.



2.1.1. La doctrina de la deferencia en los casos “Auer” y “Seminole Rock”

El primer apartado de este voto resulta por demás pedagógico; es un excelente marco para identificar cómo surgió esta doctrina y sus consecuencias. Describiré la posición de la mayoría a partir de esta opinión, aun cuando no siempre seguiré el orden de exposición de sus argumentos.



2.1.2. ¿Qué significa que un tribunal sea deferente?

En algunos supuestos, las regulaciones que producen las agencias son ambiguas o indeterminadas. Por eso, podemos identificar distintas interpretaciones igualmente razonables de una misma disposición normativa.

En caso de duda, la doctrina de la deferencia implica que la interpretación que efectúa la agencia debe tener un peso decisivo (controlling weight) para el tribunal;3 solo podrá apartarse de ella si resulta claramente errónea o inconsistente con la regulación.4



2.1.3. ¿Cuáles son las causas de la deferencia?

La deferencia, entonces, es consecuencia de una combinación de elementos. Por un lado, una cuestión material: ciertas cualidades de las regulaciones - ambiguas–. Por otro, una situación subjetiva -i.e., el rol de las agencias: deben aplicar aquellas regulaciones–. Finalmente, la posición de los tribunales ante aquellos supuestos.

No es posible que el órgano sea siempre suficientemente preciso. En cualquier caso, puede aparecer una ambigüedad en su redacción. Esto puede derivarse de la deliberada intención del órgano, pero también puede fundarse en las limitaciones del lenguaje. En fin, existe una estrecha vinculación entre indeterminación, incertidumbre y ambigüedad.    



2.1.4. ¿Por qué un tribunal debe ser deferente?

Según lo dicho, dadas ciertas condiciones -i.e., características del material normativo y su aplicación por las agencias- un tribunal debe tener especialmente en cuenta la decisión del órgano. La pregunta obvia es: ¿por qué debería procederse así?

El primer argumento del tribunal es cuestionable: así lo quiso el Congreso. Se apoya en la presunción del congressional intent: el Congreso quiere que las agencias asuman un rol dirimente en la resolución de las ambigüedades regulatorias. Esta afirmación tiene los siguientes presupuestos:

(i) El Congreso sabe que las regulaciones usualmente son ambiguas;

(ii) No se expide expresamente sobre quién debe resolverla;  

(iii) Sin embargo, otorga un amplio margen para crear esas regulaciones a las agencias;

(iv) Entonces, presume que el Congreso otorga poder para interpretar esas reglas.

Esta construcción, a su vez, se apoya en las siguientes premisas:

(i) La agencia está mejor posicionada para reconstruir el significado original de la regulación, porque es su autora.5

(ii) Ella está en mejores condiciones para determinar su significado.

(iii) Aquí subyace un problema: esto no dice qué peso debe darse a sus interpretaciones. Si se tratase de una cuestión de derecho, será un tema que corresponde al Poder Judicial. Para evitar esta encerrona, según la mayoría, resolver las ambigüedades es una tarea que implica actividad fundada en policy concerns.

(iv) Ahora bien, resta por justificar por qué las agencias tienen una ventaja comparativa sobre los tribunales para decidir. Esto es, por qué sus decisiones deben tener controlling weight.

Este último punto es un elemento esencial de la doctrina de la deferencia. La ventaja comparativa de la agencia justificar por qué el Poder Judicial no debe decidir “what the best interpretation is under law”.6 Estas ventajas recaen en:

(iv.i) “Unique expertise”. Las competencias de las agencias para regular una actividad se basan en su expertise técnica.

(iv.ii) Las agencias llevan a cabo investigaciones sobre los hechos que, difícilmente, podrían ser afrontadas por los jueces. Este punto es difícilmente separable de lo dicho en (iv.i)

(iv.iii) Las agencias poseen accountability política, ellas están bajo la supervisión del Presidente quien responde ante el pueblo.

Todas esas características hacen que el Congreso, cuando crea una agencia y le otorga el poder de rulemaking, la autoriza “to fill out the statutory scheme”.

Por último, agrega un argumento más instrumental y relacionado con la nomifilaquia: asegura los beneficios de la uniformidad en la interpretación de las reglas genuinamente ambiguas. La doctrina garantiza la consistencia del derecho regulatorio federal para todos los potenciales afectados que deberían conocer qué es lo que aquel derecho les impone. De este modo, asegura la igualdad de trato.



2.1.5. Los tribunales deben ser deferentes, ¿bajo cualquier circunstancia?

El rango de acción de la doctrina es muy amplio. Por eso, puede incentivar una dinámica no siempre deseable. Si los jueces deben decir qué es el derecho, ¿cómo se justifica que estén sometidos a decisiones de otros órganos sobre la identificación del derecho regulatorio? A partir de esto, se ha considerado que esta doctrina es inconstitucional.7

Es en este marco en el que la mayoría limita la doctrina. Su estrategia reposa sobre una cuestión objetiva y no controvertible: solo funciona cuando la regulación fuera “genuinamente ambigua”. Para merecer deferencia, según los límites fijados en “Auer”, debe tratarse de una interpretación que refleje un juicio basado en la particular expertise de la agencia, o que estamos en presencia de un “fair[, or] considered judgement”.

Ahora, cuándo una regulación es “genuinamente ambigua” es una cuestión ambigua. No es claro cuándo un enunciado tiene estas características. Además, ¿esta expresión quiere decir que existen regulaciones que son solo ambiguas y no “genuinamente ambiguas”? En caso que la regulación sea solo ambigua, ¿la doctrina no se aplica? ¿Cuál es el umbral de ambigüedad?

La regulación necesariamente debe generar dudas en su interpretación. Aquí estamos ante una cuestión teóricamente relevante: el tribunal nos pone frente a los “límites del derecho”. Si el derecho no brinda parámetros claros de qué conducta debemos adoptar, completar este gap no es una cuestión jurídica. Si se trata de ejercer “legislación intersticial”,8 se trata de una policy-laden choice: actividad creadora del intérprete.

Podríamos arribar a esta conclusión por una cuestión cuasi definicional: si los límites del derecho se refieren a cuestiones vinculadas con el lenguaje -i.e., cuando pierde claridad para ser empleado para comunicar a sus usuarios-, entonces, no se trata de una cuestión jurídica decidir cómo resolver esas indefiniciones.

Esta posición rechaza diversas concepciones competitivas del derecho. Por ejemplo, la teoría de los “conceptos jurídicos indeterminados”, dado que afirma, aún en los casos de conceptos particularmente vagos, la existencia de una única respuesta correcta. Rechaza también posiciones escépticas que entienden que el derecho, en los casos de indeterminación, dice cualquier cosa. En fin, adopta una posición ecléctica.9

Es por todo esto que la mayoría en “Kisor” coloca a la doctrina de la deferencia en el siguiente punto: cuando el derecho se agota, lo que queda es una decisión dirigida únicamente por criterios políticos. Detrás de esta posición sobrevuela la doctrina clásica de la “discrecionalidad”.

Esta construcción le resulta muy funcional al tribunal. Primero, porque parece ajustarse a “Marbury”. No extirpa ninguna competencia propia del Poder Judicial; decir qué es el derecho continúa siendo su tarea. Ahora, cuando el derecho está indeterminado, a tal punto que no puede guiar a sus destinatarios, no estamos ante una cuestión jurídica; sino un ámbito político. En palabras del tribunal: “if the law gives an answer—if there is only one reasonable construction of a regulation—then a court has no business deferring to any other reading, no matter how much the agency insists it would make more sense”.

Es por eso que en los casos de ambigüedad, la actividad de la agencia, antes que identificar el derecho vigente, se confunde con la creación de nuevo derecho.10

Para la mayoría pareciera que el derecho ofrece una respuesta solo si existe una única interpretación razonable de la legislación. Sin embargo, puede cuestionarse esta conclusión. Es posible que el derecho motive las conductas sin necesidad de asumir una teoría cognoscitiva tal que asuma, en todos los casos, una única respuesta correcta a los problemas prácticos que debemos enfrentar.

Más allá de esto, un tribunal debe agotar las herramientas tradicionales para interpretar el derecho antes de entender que una regulación es “genuinamente ambigua”. Una vez efectuado esto, la cuestión es relativa a una decisión política; no jurídica. En palabras de la propia Justice Kagan: “only when that legal toolkit is empty and the interpretive question still has no single right answer can a judge conclude that it is “more [one] of policy than of law”.

Esta posición rechaza aplicar la doctrina en su “primera lectura”; aun cuando la interpretación pueda parecer compleja, ello no implica que resulta indeterminada. Un tribunal, para la mayoría, estará en condiciones de aplicar “Auer” cuando hubiere agotado los cánones interpretativos clásicos: el texto de la regulación, su estructura, historia y propósitos. Cuando la ambigüedad se mantiene a pesar del empleo de todas esas técnicas, corresponde identificar si la decisión de la agencia resulta “razonable”.

La deferencia, entonces, está doblemente condicionada: (i) regulación genuinamente ambigua y (ii) que la interpretación sean razonables. Para arribar a (i), el tribunal deberá agotar las doctrinas canónicas de la interpretación. Si la regulación permanece indeterminada, luego de su empleo, deberá avanzar a (ii).11

La razonabilidad de la interpretación es relativa a cuestiones emparentadas con la justificación de la deferencia; la expertise técnica del ente. De todas maneras, el punto es claro: si asistimos a un supuesto en el que las ventajas comparativas de la agencia están presentes, entonces la razonabilidad de la interpretación surge con mayor facilidad.

Además, aquella interpretación debe reflejar un “fair and considered judgment”.12 Por tanto, un tribunal debe rechazar la aplicación de “Auer” si la interpretación está basada en su conveniencia, en una racionalización para defender sus decisiones, o bien es una regulación sorpresiva, que no se ajusta a sus precedentes. En suma, el Tribunal debe exigir razones objetivas en la interpretación de la agencia.



2.1.6. ¿Cuál es el alcance de la deferencia?

Si se dan todas las condiciones analizadas, se sigue una importante consecuencia: la agencia es libre para identificar el significado de la regulación ambigua. Sus decisiones, entonces, poseen un peso decisivo para comprender el significado de las disposiciones regulatorias sobre las que se tienen dudas genuinas sobre su alcance semántico.

A partir de esto, el tribunal entiende que encapsula la “doctrina de la deferencia”. Estas condiciones rechazan los miedos que genera –i.e., falta de autoridad del Poder Judicial para decidir qué es el derecho– pero, además, da cuenta de las razones de su nacimiento –i.e., ventajas comparativas en cuestiones técnicas–. A su criterio estamos ante un adecuado equilibrio entre el rol del Poder Judicial y la especialidad de las agencias. Para ella se trata de una doctrina “no tan domesticada como algunos podrían esperar, pero tampoco tan amenazante como otros podrían temer”.13  



2.1.7. Ambigüedad y razonabilidad en el caso “Kisor”: ¿por qué la doctrina “Auer – Seminole Rock” no deben ser revocados?

2.1.7.1. La doctrina “Auer – Seminole Rock”, ¿es incorrecta?

Para Kisor la “doctrina de la deferencia” resultaría inconsistente con la revisión judicial fijada por la Administrative Procedure Act (APA), pues implica la abdicación más abyecta del rol que le cabe al Poder Judicial. En el ámbito de las regulaciones, este no es otro que determinar su significado.

El voto mayoritario sostiene que deben considerarse las condiciones a las que está sometida la doctrina. Esto es, en qué casos, con qué alcances y cuáles requisitos deben cumplirse para aplicarla. Estos precedentes no anularían el rol del Poder Judicial, pues solo cuando los métodos tradicionales para identificar el derecho resulten inútiles podrá aplicarse la regla de la deferencia.

Luego de esta tarea, el tribunal deberá concluir que existen diversas lecturas igualmente razonables de la regulación. Aun más, deberá controlar si la interpretación efectuada por la agencia resulta razonable. Es decir, si está dentro del marco que identificó en el segundo paso de la revisión. Además, deberá controlar que esta interpretación razonable resulta authoritative, expertise-based, considered, and fair to regulated parties.14

Para la mayoría, la doctrina se ajusta a los parámetros de la APA. Como prueba de esto recuerda que al sancionarse ya había sido decidido “Seminole Rock”. Por eso, nada puede hacer creer que todo judicial review debiera ser efectuado ex novo. Si esto es así, ningún argumento serio puede sostener que la APA impone este requerimiento.

De otro costado, Kisor se refiere al tipo de reglamentos que puede dictar una agencia.15 Según su interpretación solo los que son consecuencia del rulemaking process pueden tener un peso decisivo en el ámbito judicial.16 Pues ellos son precedidos del procedimiento de notice and comment que garantiza la efectiva participación de los afectados por la decisión regulatoria de la administración.

Sin embargo, las interpretative rules carecen de este procedimiento y, por eso, no poseen la misma relevancia. Su finalidad fundamental no es otra que la de “asesorar al público” sobre cómo una agencia entiende sus propias regulaciones. La irreflexiva generalización efectuada por “Auer”, entonces, le otorgaría a cualquier reglamento fuerza de derecho sin esos costos procedimentales.

No obstante, en “Perez v. Mortgage Bankers Ass’n”, la USSC sostuvo que las interpretative rules carecen de force of law, pues ellas no imponen requerimientos legalmente vinculantes sobre quienes impactan las decisiones regulatorias.17 En cualquier caso, el tribunal primero decide si la regulación es clara. Si no lo es, segundo, determina si esa lectura se encuentra dentro del margen de interpretaciones que surgen razonablemente de aquella regulación ambigua. Finalmente, decide si esa lectura merece ser tratada con deferencia.

Es el propio tribunal quien decide en última instancia si una regulación es “lo que la agencia dice que es”. En todo caso, las regulaciones son lo que el Poder Judicial permite que las agencias digan que son. La intensidad del control de esa interpretación no se refiere únicamente a cuestiones vinculadas con el procedimiento para su dictado, u otras relativas a su lenguaje. El control también se refiere a aspectos sustantivos: los tipos de argumentos que realiza la propia agencia y, así, establece prohibiciones y limitaciones a lo que aquella puede decir. Por eso, concluye, “la doctrina de la deferencia… refuerza, en lugar de socavar, las ideas de equidad y toma de decisiones informadas que constituyen aspectos nucleares de la APA”.18

La mayoría se ocupa de un argumento que me parece muy poderoso: los incentivos que genera la doctrina sobre las agencias. En la visión de Kisor se trata de la promulgación de regulaciones deliberadamente amplias, indeterminadas y vagas. Sin embargo, para la mayoría, la debilidad del argumento es empírica y teórica. Lo primero porque ninguna regulación en la historia de los Estados Unidos fue promulgada deliberadamente vaga a causa de “Auer”.19 Además, desconocería que las agencias son creadas y asumen como uno de sus principales objetivos ser eficaces. Ellas buscan que sus destinatarios las sigan. La claridad en la regulación, a su vez, facilita tanto su seguimiento como su cumplimiento. Entonces, regulaciones más claras generan agencias más eficaces. La mayor vaguedad de las regulaciones generan costos asociados: mayor litigiosidad y creciente incertidumbre porque condicionan su aplicación a las resultas de un pleito.

Por último, la mayoría se refiere a la separación de poderes. Los problemas que debe enfrentar la doctrina de la deferencia son varios: (i) amputa una función que debiera ser asumida por el Poder Judicial y (ii) en una misma autoridad confluyen dos tareas que deberían estar disociadas; hacer la regulación y su interpretación.

No obstante, la Corte lo despacha haciendo referencia al desarrollo argumental que ya hizo. Todos sus argumentos estuvieron dirigidos a poner una especie de contención a la doctrina. Además, en el trasfondo de esa preocupación siempre estuvo el principio de separación de poderes. Para la mayoría, en ningún caso las decisiones de las agencias, aun las interpretativas, dejan de corresponderse a la ejecución de un plan prefijado por la Ley. En suma, si ellas tienen algún poder es porque el Congreso así lo ha querido.



2.1.7.2. La fuerza del precedente: stare decisis y seguridad jurídica

Según la mayoría, todo lo que dijo sobre la justificación intrínseca de la doctrina “Auer – Seminole Rock” era suficiente para rechazar la pretensión de Kisor. No obstante, si esto no fuera suficiente el stare decisis resulta decisivo.

La teoría del precedente promueve la predictibilidad y consistencia del desarrollo de los principios jurídicos y contribuye a preservar la integridad del proceso judicial.20 Por eso insiste sobre las consecuencias del planteo del actor: pondría en jaque la estabilidad de un conjunto de decisiones regulatorias de alto impacto. Si revoca “Auer” quedarían sin efecto una larga línea de decisiones previas.

Este argumento tiene una base consecuencialista: peligraría la estabilidad de las decisiones interpretativas de las agencias. El efecto directo de abandonar “Auer”, sostiene la Corte, incentivará a quienes, en alguna oportunidad, se sintieron afectados por una regulación y que ella fue consolidada al amparo de esta doctrina, volvieran a cuestionarla.

Finalmente, emplea un argumento propio del common law. Si el Congreso entendiera que “Auer” es incorrecto, podría dejarlo sin efecto. No existen limitaciones constitucionales para que proceda de esta manera. La cuestión discutida en “Kisor” se refiere a statutory law; no es materia de constitutional law. El Congreso, en ese ámbito, tiene amplia libertad para corregir los errores de la Corte. Esta competencia alcanza al mantenimiento de la doctrina, o su modificación.

Ahora bien, el Congreso no revocó esta doctrina. Por eso, la mayoría infiere que la acepta. Esta consistencia de parte del Congreso de tolerar la doctrina determina que no cualquier tipo de razón podría justificar dejar sin efecto el precedente. Por el contrario, esta situación requiere de una special justification para abandonar “Auer”. Sin embargo, esta justificación no está presente en “Kisor”.



2.1.8. Conclusión

La mayoría concluye, a partir de todo lo dicho, que el Tribunal de Circuito se apresuró al declarar ambigua la regulación. No hizo sus mayores esfuerzos para interpretarla; no aplicó todas las técnicas interpretativas relevantes. Y, sin embargo, la calificó como ambigua. Para la Corte el inferior debió tratar seriamente las posibles interpretaciones de la regulación. Si no resulta claro que la regulación es “genuinamente ambigua”, porque no llevó a cabo la tarea que implica el primer paso mencionado, no es posible aplicar deferencia alguna.



2.2. El voto concurrente del Chief Justice Roberts

Roberts acuerda con dos razones sustanciales del voto de la mayoría. Primero, no se dan las condiciones para revocar “Auer” y “Seminole Rock”. Segundo, las limitaciones que aquella propicia sobre la doctrina de la deferencia. Sin embargo, para él, confunde las condiciones de aplicación de algunos precedentes.

Recuerda que no debe confundirse la “doctrina de la deferencia” con el “poder de persuasión” que la Corte reconoce en “Skidmore”.21 Una cosa es sostener que la decisión interpretativa de una agencia debe persuadir al tribunal sobre su fundabilidad y otra muy distinta que un tribunal debe ser deferente a esa interpretación. Además, tampoco son asimilables los casos “Auer” y “Chevron”. Pues no deben considerarse del mismo modo la interpretación de una agencia de sus propias regulaciones y los casos en que ella se refiera a legislación del Congreso.  

La mayoría, por el contrario, confunde estas cuestiones; injustificadamente trata de manera idéntica estos casos. Esta situación hace que le otorgue el mismo peso decisivo a una decisión interpretativa de la agencia sobre sus propias regulaciones que a las dictadas por el Congreso.



2.3. El voto del justice Gorsuch

Gorsuch, por el contrario, cree que los jueces, al amparo de la doctrina “Auer – Seminole Rock”, abandonan su función principal. Ellos ya no controlan si la interpretación de la agencia es la mejor y más justa lectura de una regulación. Por tanto, no existe conciliación posible ni con la APA ni con la Constitución.

Para él, la mayoría desdibuja la doctrina de la deferencia a un punto tal que “emerge mutilada y debilitada, en verdad, zombificada”; priva al pueblo de la decisión judicial independiente que sus integrantes merecen.

A partir de esto, discute tanto la configuración de “Auer” como su alcance qua precedente.



2.3.1. La raíz de “Auer”

Según Gorsuch, “Auer” no es más que un “accidente”; solo recientemente habría adquirido la relevancia que le atribuye la mayoría. Por tanto, cuestiona los orígenes de la doctrina.22

En su mirada, todos los antecedentes concluyen en único punto. Ellos proporcionan un argumento fuerte para sostener que la interpretación dada por una agencia a sus propias regulaciones solo proveen prueba (evidency) sobre su significado. Sin embargo, de esto no se sigue que el tribunal deba abdicar de su principal función: decir qué es el derecho. Este deber se mantiene incólume.

En este marco, brinda su propia interpretación del caso. En “Seminole Rock” la Corte sostuvo que si el significado de una regulación era dudoso, la interpretación de la agencia debería tener un peso esencial a menos que sea claramente errónea o inconsistente con la regulación. No se puede analizar esta doctrina sin considerar el contexto en el que se produjo: la segunda guerra mundial, el objetivo del Congreso de estabilizar la economía y el empleo de poderes de emergencia para controlar los precios.

En la reconstrucción de Gorsuch, “Seminole Rock” y “Skidmore” ni modificaron el rol del Poder Judicial ni la doctrina de la Corte. Ella reafirmó la regla tradicional: los puntos de vista de las agencias respecto de sus propias regulaciones pueden persuadir al tribunal, pero nunca controlar su juicio. De lo que se trata es de señalar la “fuerza persuasiva” de esas interpretaciones y no un supuesto carácter vinculante para el tribunal. Esa especial consideración es una consecuencia del procedimiento previo para el dictado de las regulaciones: la interpretación era concurrente con el dictado de la regulación; amplia difusión entre los sectores regulados y cumplimiento consistente por la agencia.

Por eso, “Auer”, y la mayoría en “Kisor”, ponen de cabeza la buena doctrina. La interpretación de la agencia tiene un peso relativo; no decisivo. Esta fuerza surge de su análisis independiente por los tribunales. Es más, no es posible considerar la doctrina sin tener en cuenta esas circunstancias fácticas que la motivaron. El controlling weight solo puede tener algún grado de fuerza en el ámbito del control de precios.

A partir de la década del sesenta, se detecta el uso de “Seminole Rock” sin mucha explicación. Esas decisiones comenzaron incrementalmente a separar este caso de “Skidmore”. “Auer”, para Gorsuch, representa la apoteosis de esta evolución. El impacto directo de este caso es que los jueces se habrían visto forzados a subordinar sus propios puntos de vista acerca de lo que el derecho significa a los dictados de un actor político; las agencias independientes.

La doctrina, en algún sentido, nos coloca ante un dilema muy complejo. Si la interpretación que efectúa la agencia es la mejor, la doctrina resulta irrelevante. En efecto, no tiene ninguna importancia que sea la agencia la que efectúa la interpretación. De lo que se trata es de determinar si esa interpretación es correcta. Ahora, cuando no coincide el tribunal con esa lectura, la doctrina resulta contraproducente. Pues su resultado no será otro que el Poder Judicial abdique de sus competencias.

Aquí subyace una disidencia profunda con la mayoría. En la visión de Gorsuch no es más que una fantasía identificar interpretaciones “igualmente” persuasivas. Esto ni es deseable ni es descriptivamente verdadero. No es una descripción cierta de la práctica de los tribunales; ellos no asumen así su tarea. La consecuencia de “Auer” es que los jueces detengan su propio juicio ante una determinada interpretación realizada por una agencia. Lo que es peor: “Auer” los obliga a hacerlo, aun cuando ellos estén convencidos que no están frente a la mejor interpretación (o más justa) de la regulación.

Esta cuestión se deriva de un punto previo: la Corte nunca ha brindado pautas respecto de cuándo una interpretación de la agencia es lo suficientemente razonable como para reclamar para sí la deferencia judicial. De ahí que, sostiene, se trata de una doctrina de alcances y aplicación indeterminada.



2.3.2. La APA, la revisión judicial y la deferencia

La relación entre las agencias y la revisión judicial no existe en el vacío. Por el contrario, aquellas son gobernadas por la APA. Ella es una especie de constitución para el administrative state estadounidense. Esta legislación establece dos directivas fundamentales: (i) corresponde al Poder Judicial decidir todas las cuestiones relevantes de derecho y (ii) en caso de que la acción de una agencia no resulte lícita, debe ser invalidada por los tribunales. Sin embargo, si las regulaciones resulten dudosas, poco claras o ambiguas, el Poder Judicial deberá determinar su significado último. En este punto, resulta indiferente si ella fue dictada por una agencia.

Aquí no existe desacuerdo con Kagan. Las diferencias surgen sobre cómo debe efectuarse esa revisión. Para la mayoría la deferencia está direccionada a aceptar las interpretaciones de la agencia. Gorsuch, por su parte, sostiene que el Congreso, a través de la APA, no obliga a los jueces a abdicar de su función esencial en el orden constitucional, aun cuando podría haberlo hecho. Todos los asuntos de derecho, y la interpretación de una regulación dictada por una agencia no deja de serlo, deben ser resueltos por el Poder Judicial; no por funcionarios políticos o burócratas. Más aún cuando ellos podrían estar interesados   en el caso.

Además, agrega, si fuera cierto que la APA no dice nada sobre ese cómo, ¿por qué exigir que la lectura sea razonable? ¿Cuál es la fuente de esa restricción? Si la APA no dice nada, entonces, debería seguirse que ella tolera una regla que dijera que cualquier interpretación de la agencia es correcta; sin exigir como limitante que esa interpretación resulte razonable.



2.3.3. El procedimiento para el dictado de las regulaciones y la revisión judicial

La APA, como vimos, establece un procedimiento diferenciado según diferentes tipos de reglamentos. Este procedimiento es más complejo en los substantive rules (notice and comment procedures). Este mecanismo más gravoso se justifica porque poseen una fuerza normativa mayor: ellos resultan vinculantes y obligatorios para todos los afectados. Los interprative rules carecen de esos recaudos previos. Por tanto, cuando la agencia efectúa una interpretación de una regulación sustantiva no resulta necesario que consulte a sus potenciales afectados.

Ahora bien, “Auer” diluye esta distinción. Para Gorsuch esta decisión equipara todos los reglamentos, sin considerar sus exigencias procedimentales. A los efectos prácticos una nueva interpretación es una nueva regulación. Aun cuando no se siguieron los requisitos previos que condicionan el dictado de una nueva sustantive rules. En síntesis, “Auer” otorga full force and effect of law a los interpretative rules, sin el costoso procedimiento que prevé para ello la legislación.

El desacuerdo con la mayoría resulta tan ilustrativo como aleccionador. Para Kagan es suficiente que el Poder Judicial mantenga la posibilidad de declarar que la interpretación resulta arbitrary and capricious. Por el contrario, para Gorsuch, dadas las condiciones exigidas para que una regulación goce de deferencia, cualquier interpretación deberá ser reconocida “as binding as a substantive rule”. La mayoría, entonces, deja un marco demasiado amplio para la actuación de las agencias.

Finalmente, Gorsuch niega que sea correcto afirmar que “Auer” es una interpretación que se deriva razonablemente de la presunta intención del Congreso al dictar la APA. Al contrario, a su criterio esta lectura socava la propia responsabilidad del Poder Judicial.

2.3.4. ¿Es “Auer” un precedente inconstitucional?

El argumento nuclear de Gorsuch es que “Auer” es inconstitucional. A su criterio, resulta incompatible con el artículo III, párrafo 1, de la Constitución de los Estados Unidos. Aún más, recuerda la potencia de la decisión de Marshall en “Marbury” para sostener que la interpretación del derecho no es una competencia compartida entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo.

Entonces, “Auer” contradice el principio de separación de poderes porque atenta contra la independencia e imparcialidad judicial. Pretende, pues, cooptar al Poder Judicial al exigirle a sus integrantes que decidan los casos, no a partir de sus propias convicciones respecto de lo que el derecho exige sino según lo que cree el propio interesado.

La consecuencia directa de esta decisión es la intromisión del Ejecutivo en competencias exclusivas del Poder Judicial: qué es el derecho queda a merced de las interpretaciones de actores políticos. Retóricamente afirma que estamos ante el “rule of men” y no el “rule of law”.

Si esto es así, entonces, las garantías institucionales provistas constitucionalmente para asegurar la imparcialidad en las decisiones judiciales resultan inoficiosas. La falta de independencia judicial podría colocar al pueblo ante el uso arbitrario del poder del gobierno. “Auer” establecería que los jueces no deben adscribir un determinado significado al derecho según lo que ellos piensan que significa. Antes bien, ellos deben hacer esta tarea según lo que entienda la agencia que la regulación significa.

Esta situación también afecta la imparcialidad de la decisión: son los interesados quienes dominan la interpretación. La creación, protección e interpretación de la regulación federal se colocan en “las mismas manos”. Gorsuch afirma sin rodeos las implicaciones de esta posición: cuando los jueces son deferentes a la interpretación de una agencia con la que, sin embargo, resulta diferente de lo que ellos creen que es la mejor interpretación del derecho, comprometen su independencia judicial y niegan a las personas el juicio imparcial que la Constitución les garantiza.23  

A partir de “Auer”, cree Gorsuch, un juez debe dejar de lado su juicio independiente y declarar afirmativamente que una regulación significa lo que la agencia dice que significa. Entonces, parafraseando a Hugues, el derecho es lo que la agencia dice que es.



2.3.5. Ante la duda, ¿interrogamos a su autor?

La mayoría vincula la autoridad, la interpretación y el intencionalismo interpretativo.24 Según Kagan, si existen dudas sobre qué dijo la autoridad sobre un determinado punto debería interrogarse a su autor. Esta metodología debería ser rechazada porque el rule of law implica que no debemos estar gobernados por la supuesta y privada intención de una autoridad. Por el contrario, debemos ser gobernados por el significado público de las palabras empleadas en esas regulaciones. De lo contrario, la agencia estaría en condiciones de reescribir constantemente sus propias regulaciones. En fin, nos dice, “las secretas intenciones [de una autoridad] no es derecho”.

De esto deriva una consecuencia política: “Auer” obliga a seguir las interpretaciones de las autoridades contemporáneas de una agencia, aun cuando estas autoridades pudieran haber cambiado a lo largo del tiempo.

Además, como ya adelanté, presupone un desacuerdo teórico profundo: cuáles son los límites del derecho. En la visión de la mayoría, aquellos son los del lenguaje -i.e., defectos como vaguedad, ambigüedad, etc.- y, por eso, cuando ellos se resuelven estamos ante una actividad más política que jurídica.

Por el contrario, para Gorsuch este corolario implica negar la relevancia del derecho escrito, cuyo significado puede determinarse. Esto no implica desconocer que existen indeterminaciones que deben ser resueltas. El punto es que no puede confundirse el dictado de una nueva regulación con su interpretación. Para lo primero, deberá seguirse el estricto procedimiento que establece la APA; y ese es su límite.25 No resulta tolerable constitucionalmente que, so pretexto de decisiones interpretativas, se modifique la regulación y, menos aún, que ellas resulten blindadas al escrutinio judicial.



2.3.6.  “Auer”, stare decisis y las condiciones que hacen vinculante un precedente

Por último, analiza un argumento instrumental de la mayoría: “Auer” no puede dejarse sin efecto porque su doctrina resulta vinculante según los estándares del stare decisis; aun cuando fuera incorrecto. Sin embargo, para Gorsuch resulta discutible su calidad de precedente. Según su reconstrucción, antes que ante una regla precisa, estamos en presencia de la prescripción de una determinada metodología interpretativa para determinar el significado de cada regulación. Y esta es de una generalidad tal que no permite que la consideremos una regla de derecho. En fin, es una abstracta default rule que no resuelve nada por sí misma.

En fin, para Gorsoch, debe revocarse “Auer” y aplicar únicamente “Skidmore”. Los jueces deben resolver los casos determinando cuán persuasivas son las interpretaciones efectuadas por las agencias. De lo contrario, el pueblo no obtendrá una respuesta neutral, independiente e imparcial respecto de un punto conflictivo de derecho.



2.4. Conclusiones preliminares

Por mayoría de argumentos, entonces, la Corte revoca la resolución del Tribunal de Circuito. Más allá de esto, pueden extraerse algunas conclusiones preliminares:

(i) El Congreso, presume la doctrina de la deferencia, pretende que los tribunales respeten las interpretaciones de las agencias sobre sus propias regulaciones.

(ii)  Pues las agencias poseen ventajas comparativas vis à vis los tribunales para ello.

(iii) Para aplicar (i) es necesario agotar las herramientas tradicionales de construcción e interpretación; esto es, el texto, estructura, historia y propósitos de una determinada regulación.

(iv)  Por el solo hecho de que la regulación permanezca ambigua, no es merecedora de deferencia.

(v)  La interpretación de la agencia deberá resultar “razonable”. Sin embargo, esto tampoco es suficiente.

(vi) Además, deberá ser la posición oficial de la agencia, no una posición ad hoc de ella, el tribunal analizará si existen precedentes que la avalen, sustentarse en su expertise sustantiva y, finalmente, un “fair and considered judgment”, por contraposición a interpretaciones convenientes o que creen una “unfair surprise” para los afectados.

(vii)  No existen razones, según la mayoría, que justifiquen revocar el precedente “Auer”.

(viii) Existen diferencias teóricas profundas entre la mayoría y la opinión de Gorsuch respecto de cuál es el alcance de la doctrina de la deferencia, cuáles son sus fundamentos y, en especial, cómo es que ella congenia con el sistema de división de poderes y la imparcialidad e independencia judicial que aquel implica.



III. Conclusiones

En este trabajo analicé un reciente caso resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos: el caso “Kisor”. Me ocupé de él con tanto detenimiento porque, como intenté mostrar, en él concurren cuestiones atinentes a la teoría constitucional, a la filosofía del derecho y al derecho administrativo. Además, no solo abarca cuestiones teóricas de mucha trascendencia sino que, por el contrario, se refiere a temas sumamente prácticos y cotidianos. Temas que, por otro lado, tienen un impacto muy alto sobre cuestiones económicas vitales.

En efecto, las decisiones de una agencia regulatoria tienen un impacto considerable sobre la economía. Esa consecuencia no se refiere únicamente al específico sector sobre el que el regulador decide. Los sectores de la economía están fuertemente entrelazados y, por tanto, el incremento de los costes de una decisión regulatoria puede tener, a veces necesariamente, efecto en otros segmentos económicos.

En cualquier caso, se trata de determinar la metodología adecuada para identificar el derecho en un contexto determinado, cuál es la autoridad mejor capacitada y cuánta deferencia está justificada que ejercite el Poder Judicial al controlar ese accionar.  El caso “Kisor” es una muestra clara de esta cuestión: se trata de determinar la metodología adecuada que los tribunales deben usar para construir las reglas promulgadas por las agencias independientes en ejercicio de la autoridad delegada por el Congreso.26

A partir de esto se deriva una cuestión necesaria: el tipo de estándar judicial que deberá emplear el Poder Judicial para la revisión de la actividad de la Administración. Cuáles son las proyecciones de estos criterios merecen, sin embargo, otro trabajo.



IV. Bibliografía

Bamzai, A. “The Origins of Judicial Deference to Executive Interpretation”. Yale Law Journal, Nro. 126 (2017).

Carrió, G. Notas sobre Derecho y Lenguaje. Buenos Aires: Abeledo – Perrot, 1990.

Hart, H. El concepto de derecho. Genero Carrió (trad.). Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1990.

Hart, H. “Postscriptum”. En La decisión Judicial. Magdalena Olguín (trad.). Bogotá: Siglo del Hombre, 1997.

Metzger, G. “1930s redux: The Administrative State under siege”. Harvard Law Review. Nro. 131 (2017).

Rosler, A. La ley es la ley. Buenos Aires: Katz, 2019.

Sunstein, C. “Chevron as Law”. The Georgetown Law Journal, Nro. 107 (2019).

Sunstein, C. y A. Vermeule. “The Unbearable Rightness of Auer”. The University of Chicago Law Review, Nro. 84 (2017).

 





Notas

* Abogado (UNC), Master en Global Rule of Law and Constitutional Democracy (Universidad de Génova); Master en “Derecho y Argumentación Jurídica” (UNC); Master en “Derecho Administrativo” (Universidad Austral); Docente “Derecho Constitucional” (UNC y Universidad Siglo 21). Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación Tipo I “La Constitución Nacional ante el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: Control de Constitucionalidad e Interpretación Constitucional”, financiado por la Universidad Siglo 21. E-mail: jmmocoroa@gmail.com.

1 USSC, “Kisor v. Wilkie”, No. 18-15, 588 U.S. (2019).

2 Sobre esto, véase, G. Metzger, “1930s redux: The Administrative State under siege”, Harvard Law Review, Nro. 131 (2017): 2-95. En el mismo sentido, C. Sunstein, “Chevron as Law”, The Georgetown Law Journal, Nro. 107 (2019): pp. 1613-1683.

3 El tribunal encuentra decisiones que aplican esta doctrina desde, al menos, el caso “United States v. Eaton” (169 U.S. 331, 343) resuelto en 1898.

4 USSC, “Auer v. Robbins”, 519 U. S. 414.

5 Esta reconstrucción parece apoyarse en una teoría “intencionalista” de la interpretación, según esta un texto significa lo que su autor o autores tienen la intención de decir. Véase A. Rosler, La ley es la ley (Buenos Aires: Katz, 2019), 141.

6 USSC, “Perez v. Mortgage Bankers Ass’n”, 1121, voto concurrente del justice Thomas.

7 Véase, A. Bamzai, “The Origins of Judicial Deference to Executive Interpretation”, Yale Law Journal, Nro. 126 (2017): 908-1001. La referencia a que se trata de doctrinas “hermanas” en p. 924.

8 H. Hart, “Postscriptum”, en La decisión Judicial, Magdalena Olguín -trad.- (Bogotá: Siglo del Hombre, 1997), 137.

9 Véase H. Hart, El concepto de derecho, Genero Carrió -trad.-, (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1990), 155 y ss. y G. Carrió, Notas sobre Derecho y Lenguaje (Buenos Aires: Abeledo – Perrot, 1990).

10 USSC, “Christensen”, 588

11 USSC, “Arlington v. FCC”, 569 U.S. 290, 296 (2013).

12 USSC, Christensen, 567 U.S., p. 155.

13 La referencia expresa del Tribunal en pp. 18-19.

14 Opinion of Justice Kagan, p. 20.

15 Sobre los tipos de reglamentos véase Bianchi (2004: 205-209) y Bianchi (2019: 226-228).

16 Las substantive rules, o legislative rules, proceden de una delegación legislativa y pueden considerarse el equivalente a las leyes. La APA establece un procedimiento particular previo a su dictado (notice and comment): antes de emitirlo se debe publicar el proyecto y darse la posibilidad a los potencialmente afectados que emitan su opinión. Véase Bianchi (2019: 226).

17 Las interpretative rules tienen una fuerza “meramente consultiva”; son emitidas por la Administración como medio de interpretar el sentido de una ley, pero esa interpretación no resulta obligatoria ni los tribunales deben imponerla. Véase Bianchi (2019: 227).

18 Opinion of Justice Kagan, p.23.

19 La cita se debe a C. Sunstein y A. Vermeule, “The Unbearable Rightness of Auer”, The University of Chicago Law Review, Nro. 84 (2017): 297 – 321 (pág. 308).

20 USSC, “Payne v. Tenessee”, 501 U.S. 808, 827 (1992) cit. por Kagan en p.26.

21 USSC, “Skidmore v. Swift & Co.”, 323 U.S. 134 (1944).

22 Para el voto mayoritario se indica como antecedente el caso “United States v. Eaton” (1898).

23 Opinion of Justice Gorsuch, p. 62.

24 En el ámbito teórico general, véase A. Rosler (2019).

25 Esta posición tiene como antecedente el voto de Scalia en “Decker”. Allí sostuvo que la deferencia a la interpretación de la agencia sobre su propia regulación “contraviene una de las grandes reglas de separación de poderes: el que redacta una ley no debe juzgar su violación”. Conf. “Decker”, 568 US, en p. 621 (voto de Scalia) cit. por G. Metzger (2017: 25).

26 A. Bamzai (2019:165).