“…la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana…”. Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño
Resumen: La distribución de las tareas de cuidado al interior de las familias, en gran parte de la sociedad, adolece de serias desigualdades. Dicha desigualdad, expresada en términos de goce efectivo de derechos, acarrea consecuencias disvaliosas para las niñas, niños y adolescentes; en tanto, la corresponsabilidad – como sistema de distribución de cargas y beneficios – responde al mejor interés de todos los involucrados.
Palabras clave: cuidados, corresponsabilidad parental, interés superior del niño
Sumario: 1. Introducción. 2. Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos. La Convención sobre los Derechos del Niño. 3. La corresponsabilidad parental. El Código Civil y Comercial de la Nación. 4. Conclusiones. 5. Bibliografía.
1. Introducción
Como hemos señalado en las publicaciones anteriores, el presente trabajo integra una serie de ensayos que pretenden visibilizar a los cuidados como derechos humanos y dar cuenta de sus implicancias en las interacciones sociales. En la serie se persigue indagar sobre los cuidados a partir de diversas categorías analíticas interdependientes, como el Estado; la comunidad; las familias; el género; la niñez; las personas con discapacidad, los adultos mayores, entre otros.
En nuestra primera entrega concluimos que la esencialidad de los cuidados y su inherencia a nuestra condición humana revelan la necesidad de repensarlos en clave de derechos humanos, así como destacamos la desigualdad existente en la distribución de las responsabilidades de cuidados entre hogares, Estado, mercado y organizaciones comunitarias.1
En la segunda entrega, analizamos las implicancias del género en la organización social del cuidado. En esa ocasión, referimos que los roles que socialmente han sido y son asignados a varones y mujeres evidencian una desigualdad en la distribución de cargas y beneficios que favorecen sistemáticamente a los primeros en desmedro de las últimas. La dinámica de los cuidados reproduce tales inequidades por lo que impera un debate complejo y estructural respecto al reconocimiento y redistribución de derechos con perspectiva de género, capaz de orientar políticas públicas de cuidado que garanticen la igualdad, todo ello a fin de lograr una sociedad más justa y democrática.2
En esta oportunidad analizaremos la importancia de la corresponsabilidad parental como modelo de distribución de tareas derivadas del cuidado y su influencia en el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, convivan o no con ambos progenitores.
Es dable aclarar que circunscribiremos el análisis a un tipo de familia de las múltiples existentes, ya que estamos refiriéndonos a la corresponsabilidad parental en clave de género y el impacto que tiene en el desarrollo de la niñez la distribución histórica e inequitativa en materia de cuidados.
2. Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos. La Convención sobre los Derechos del Niño
La concepción jurídica de niños, niñas y adolescentes ha evolucionado en línea ascendente desde la carencia de derechos hasta su reconocimiento como sujetos de derechos. Piénsese, por ejemplo, en el pater familiae que en el Derecho Romano detentaba un poder prácticamente absoluto sobre sus hijos/as, tanto sobre su persona como sus bienes; conforme a esto, podía abandonarlos, venderlos e inclusive disponer sobre sus vidas.
La consideración de niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos encuentra sustento normativo en una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos; algunos de los cuales han sido incorporados a nuestro plexo constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina). Tal decisión supuso una profunda revisión y readecuación de nuestro sistema normativo interno a fin de satisfacer los estándares internacionales establecidos por tales Convenciones.
Si bien es cierto que en el sistema universal – y regional – de derechos humanos es posible identificar instrumentos que reconocen y protegen derechos de los niños, niñas y adolescentes, la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) – el tratado de derechos humanos más ratificado de la historia –es la pieza jurídica por excelencia, atento contener una completa carta de derechos de carácter vinculante para los Estados Parte y, por tanto, jurídicamente exigibles.
La CDN reconoce a los niños, niñas y adolescentes como titulares de sus derechos – abandonando la idea de receptores pasivos – enalteciendo sus singularidades y propiciando su participación en las decisiones los afecten.
En lo que aquí atañe, la Convención reconoce el derecho de todo niño, niña o adolescente a alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad en el marco de un contexto familiar donde participen activamente ambos progenitores de manera responsable y comprometida.
En el mismo sentido, la Ley Nacional N° 26.061 de Protección integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (que plasmó en la normativa nacional los derechos reconocidos por la CDN) pone de resalto la función de la familia y la participación de ambos progenitores en el cuidado de los niños, niñas y adolescentes.3
El artículo 18.1 de la CDN establece que: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.”
De lo dicho puede colegirse el rol preponderante de la corresponsabilidad parental en el desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes y en la plena satisfacción de sus derechos.
3. La corresponsabilidad parental. El Código Civil y Comercial de la Nación
Según un estudio realizado por el Equipo Latinoamericano de Género y Justicia, tomando los datos del Censo Nacional de Población y Vivienda del año 2010 (INDEC), en la Argentina viven 10 millones de niños, niñas y adolescentes (de 0 a 14 años de edad). El 49,2% son mujeres y el 50,8% son varones. Si se estableciera una relación de dependencia directa entre estos niños, niñas y adolescentes que necesitan ser cuidados y las personas en edad activa (de 15 a 65 años) con capacidad potencial para cuidar, esta llegaría a 40 (es decir, el equivalente de 0,4 niños, niñas y adolescentes por cada adulto en edad activa). Esto significa que existirían en la Argentina 2,5 personas en edad activa por cada niño, niña o adolescente para cuidar.4
Estos datos objetivos permiten visibilizar que gran parte de la población requiere cuidados lo que constituye un derecho humano y una responsabilidad no solo individual sino de toda la sociedad.
Específicamente, la coparentalidad refiere al reparto equitativo de deberes y derechos entre los progenitores en la atención y el cuidado de los/las hijos/as.
En este sentido, Kemelmajer de Carlucci y Molina de Juan (2015) expresan que la noción de coparentalidad responde a un sistema familiar democrático en el que cada uno de sus miembros ejerce su rol sobre la base de la igualdad y el respeto recíproco; importa una dinámica vincular entre los padres y sus hijos/as que persigue mantener las responsabilidades parentales en cabeza de ambos adultos.5
Al reparar en la inequidad del reparto de las tareas de cuidado entre varones y mujeres que se verifica al interior de los hogares, cobra relevancia el análisis de la corresponsabilidad parental; pues surge clara la injusticia de dicha distribución signada por estereotipos, roles y desigualdades de género. La coparentalidad expone con claridad la imagen de varones y mujeres compartiendo ámbitos históricamente reservados a las mujeres.
La adecuación de la normativa producto de la incorporación al plexo constitucional de instrumentos internacionales de derechos humanos produjo, entre otras cosas, la constitucionalización del derecho privado; es decir, la reelaboración de las instituciones y normas del derecho privado a la luz los principios de raigambre constitucional y convencional. Un claro ejemplo de ello es el instituto de la responsabilidad parental.
El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC) – fuertemente influenciado por lo principios rectores de la CDN6 – remarca que ambos progenitores tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de los/las hijos/as.
En otras palabras, consagra el principio de corresponsabilidad parental como directriz y como derecho humano, esto es, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a crecer y desarrollarse con el acompañamiento y cuidado de ambos progenitores, en condiciones de igualdad, pese a que no convivan.
Esta cosmovisión supone una clara consagración del principio de igualdad entre los progenitores, el abandono de figuras centrales y periféricas en procura de garantizar el trabajo conjunto y colaborativo de ambos en la crianza de sus hijos/as. Hombres y mujeres – padres y madres – tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y formación integral de sus hijos/as.7 Cabe referir que la mentada igualdad de roles o funciones en la organización de la vida familiar torna inaceptable toda diferenciación en razón del género.
El CCyC, en su art. 638, define la responsabilidad parental como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”.
Repárese en la pertinencia de la redacción que antepone ‘deberes’ a ‘derechos’, receptando la doctrina de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes y abandonado la antigua concepción en la que primaban las facultades paternalistas, en donde la responsabilidad parental (ex – patria potestad) en sus inicios, miraba a los adultos, diseñada a su medida y no a la de los/las niños/as, los que eran considerados objeto de protección, con prescindencia de su subjetividad.
Asimismo en el art. 639 establece los principios rectores del instituto, estos son: el interés superior del niño, la autonomía progresiva conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo y el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
El art. 640 –como figuradas derivadas de la responsabilidad parental– regula: la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental; el cuidado personal del hijo/a por los progenitores; y la guarda otorgada por el juez a un tercero. Es decir, distingue de manera nítida y da lineamientos en cuanto al cuidado personal.
La titularidad de la responsabilidad parental es al conjunto de deberes y derechos que la norma coloca en cabeza de los progenitores, ambos, salvo los supuestos de extinción o privación (arts. 699 y 700 CCyC) convivan o no, sean matrimonio o no.8
Ahora bien, esta titularidad puede estar acompañada o no del ejercicio de la responsabilidad parental, que supone el actuar concretamente, o sea, la puesta en práctica de aquellos deberes y funciones. De allí se desprende que la titularidad podría presentarse bajo dos modalidades: una es la de estar acompañada del ejercicio actual de la responsabilidad parental y otra, por carecer de este último, ya que solo tendrán facultades potenciales.9
Por otro lado, el cuidado personal es el conjunto de deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana de los/as hijos/as (art. 648 CCyC). Allí puede apreciarse la bondad de la legislación al abandonar el arcaico sistema que otorgaba a un progenitor ‘la tenencia’ y al otro ‘el régimen de visitas’, lo que en la práctica reforzaba estereotipos de género – preferencia materna – y provocaba la judicialización de los desacuerdos cotidianos entre los progenitores.
La regla es el cuidado personal compartido; el cuidado personal unilateral se justifica cuando hay un solo vínculo filiatorio o cuando ello responde al resguardo del interés superior del niño.
El cuidado personal compartido puede implementarse mediante dos modalidades: 1) Alternado: el/la hijo/a pasa períodos de tiempo con cada uno de sus padres, según la organización y posibilidades de la familia. 2) Indistinto: el/la hijo/a reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos asumen en conjunto las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado (art. 650 CCyC). Prevalece esta última modalidad.
En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el/la hijo/a.
Ahora bien, otro avance en la materia es el reconocimiento del valor económico que tienen las tareas de cuidado, por lo que constituyen un aporte a la manutención de los/las hijos/as (art. 660, CCyC).
Carla Zibecchi10 explica que el cuidado es un trabajo, en tanto involucra esfuerzo y desgaste de energía (corporal y emocional), tiempo y además genera valor para la sociedad en su conjunto. Asimismo, destaca que el cuidado permite la sostenibilidad de la vida, presente en una doble dimensión: física, que guarda relación con las actividades concretas de atención del cuerpo de las personas y de todas sus necesidades fisiológicas (alimentación, salud, higiene personal, descanso); y simbólica, por el componente afectivo y emocional que implican estas actividades y que hacen al bienestar emocional de las personas.
Al respecto, cabe poner de resalto, la importancia del involucramiento responsable de ambos progenitores en la crianza de sus hijos; el nuevo marco regulatorio promueve la participación activa de ambos en el desarrollo socio-educativo del niño/a y fomenta una actitud colaborativa en términos de ganar-ganar, desalentando disputas estériles que arrojan ‘victorias’ sesgadas, solo fomentadas por la dialógica del conflicto.
4. Conclusiones
Cabe concluir que la transformación de la responsabilidad parental es respuesta al reconocimiento de los derechos de los que son titulares los niños, niñas y adolescentes.
El derecho a la coparentalidad es un componente esencial del interés superior del niño en tanto garantiza cercanía, cotidianeidad, permanencia, inmediatez, naturalidad y consistencia al vínculo entre el niño, niña o adolescente y sus progenitores.
Puede afirmarse sin vacilaciones que la corresponsabilidad parental propende al interés superior de los/las hijos/as, al involucramiento responsable y a la interacción armoniosa de ambos progenitores con el niño, niña o adolescente, lo que satisface íntegramente sus necesidades emocionales y favorece a su pleno desarrollo físico, psíquico, emocional y social.
En síntesis, surge claro que la doctrina de los derechos humanos y el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos exigen la trasformación de la inequidad distributiva de las tareas de cuidado entre varones y mujeres y el fortalecimiento de la corresponsabilidad parental como sistema de distribución de cargas derivadas del cuidado; visto está que responde al mejor interés de todos los involucrados.
5. Bibliografía
Kemelmajer de Carlucci, Aída y Molina de Juan, Mariel F. “Una visión transversal de la ley, la sociedad y la praxis judicial en la responsabilidad parental. El desafío de compartir”. La Ley, 9 de octubre de 2015.
Mizrahi, Mauricio L. Responsabilidad parental. 1ª reimpr. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2016.
Pellegrini, María V. “Comentario de los artículos 638 a 704”. En Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dirigido por Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015.
Ruiu, María V. y Nieve Bensabath, Catriel J. “Los cuidados en clave de derechos”. Actualidad Jurídica ‘Familia & Niñez’, n.° 196 (2020): B 119-124.
Ruiu, María V. y Nieve Bensabath, Catriel J. “Género y Cuidados: Un debate sobre la igualdad”. Actualidad Jurídica ‘Familia & Niñez’, n.° 197 (2020): B 211-215.
Zibecchi, Carla. ¿Cómo se cuida en Argentina?: definiciones y experiencias sobre el cuidado de niños y niñas. Buenos Aires: Equipo Latinoamericano de Justicia y Género – ELA, 2014.
Notas
* Abogada. Especialista en Derecho de Familia. Prosecretaria letrada del Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de Séptima Nominación. Profesora de las materias Derecho Privado VI (familia) y Derecho Privado VII (Sucesiones) de la carrera de Abogacía de la Universidad Siglo 21. Tutora del área de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y Género del Boletín Judicial del Poder Judicial de Córdoba. Colaboradora Permanente de la Revista Actualidad Jurídica, “Familia & Niñez”.
** Estudiante de la carrera de Abogacía en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Becario de grado por el programa ‘UNC al Mundo’ en la Universidad de Ciencias Sociales, Económicas y Empresariales de Córdoba – España. Empleado del Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de Primera Nominación de la Ciudad de Córdoba. Colaborador Permanente de la Revista Actualidad Jurídica, “Familia & Niñez”. Columnista de opinión en los diarios digitales ‘Minuto Chaco’ - ‘El Territorio’ y ‘La Política Digital’.
1 María V. Ruiu y Catriel J. Nieve Bensabath, “Los cuidados en clave de derechos”, Actualidad Jurídica ‘Familia & Niñez’, n.° 196 (2020): B 119-124.
2 María V. Ruiu y Catriel J. Nieve Bensabath, “Género y Cuidados: Un debate sobre la igualdad”, Actualidad Jurídica ‘Familia & Niñez’, n.° 197 (2020): B 211-215.
3 Art. 7, Ley 26.061: “La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los Organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.”
4 Carla Zibecchi, ¿Cómo se cuida en Argentina?: definiciones y experiencias sobre el cuidado de niños y niñas (Buenos Aires: Equipo Latinoamericano de Justicia y Género – ELA, 2014), 15.
5 Aída Kemelmajer de Carlucci y Mariel Molina de Juan, “Una visión transversal de la ley, la sociedad y la praxis judicial en la responsabilidad parental. El desafío de compartir”, La Ley, 9 de octubre de 2015.
6 Art. 18, CDN: “1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.”
7 Art. 16, CEDAW: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho para contraer matrimonio; b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento; c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución; d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos; f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación; h) Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso. 2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.”
8 María V. Pellegrini, “Comentario de los artículos 638 a 704”, En Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, Tomo I (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015), 483.
9 Mauricio L. Mizrahi, Responsabilidad parental, 1ª reimpr. (Buenos Aires: ed. Astrea, 2016), 369.
10 Mizrahi, Responsabilidad…
