En cierto círculo de doctrinarios, los más dominantes, se sostiene que las normas que integran el Derecho penal intentan responder la pregunta de ¿para qué establece la sociedad organizada en el Estado, un conjunto de normas que amenaza con la aplicación de una pena la ejecución de determinada conducta? Mediante esto es que se entrelaza la función que tiene el Derecho penal y las teorías de la pena, dado que toda teoría de esta sanción específica es una teoría de la función que cumple tal rama del Derecho.

Con este marco, es conveniente definir de manera preliminar que es lo que se entiende por pena y en este intelecto, haciendo una nota común de todas las conceptualizaciones, teniendo en cuenta los distintos órdenes y alcances, generalmente la pena es la reacción del Estado ante la infracción de una norma. Es a través de esta reacción, que siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma cuya reacción demostrativa tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma, por lo que consecuentemente, la función que cumplen las penas consiste en que su acaecimiento presupone una culpabilidad del sujeto que cometió un hecho en el pasado.

Con esto se advierte que el horizonte del Derecho penal, englobando a las normas que habilitan o limitan el ejercicio del poder coactivo en forma de pena -poder punitivo-, es la construcción de un sistema de comprensión que explica cuáles son las hipótesis y condiciones que permiten formular el requerimiento punitivo -teoría del delito- y qué respuesta darán los Tribunales competentes -teoría de la responsabilidad punitiva-.

Por ello, es preciso determinar que el Derecho penal es uno de los mecanismos que se utilizan para el control social, que es la condición básica irrenunciable de la vida en sociedad mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las normas y expectativas de conductas indispensables de sus miembros para seguir existiendo como tal, poniendo también límites a la libertad del hombre que conduce a su socialización como parte del grupo. De esta manera, la conducta desviada de la norma social se encuentra amenazada con la imposición de sanciones que siguen la estabilización del equilibrio normativo mediante el proceso de control.

Es de resaltarse también, que es de uso común la expresión de que el Derecho Penal está en crisis, la realidad es que dicha manifestación es cuanto menos inexacta, toda vez que tal conceptualización es connatural de esta rama jurídica como conjunto normativo inmanente al Derecho penal moderno, siendo de significancia mencionar que, la presunta crisis no tiene carácter negativo para la evolución del ordenamiento, porque es a través de ella que va creciendo con rasgos dialécticos.

A lo dicho precedentemente, otros lo resumirían sobre la base de la tarea que ciñe al Derecho penal, siendo la misma el mantenimiento de la norma como modelo de orientación social, circunstancia que transforma al contenido de la pena en el rechazo a la desautorización de dicha norma, el cual es a costa de quien la quebrantó, reforzando de esta manera la confianza general en la misma, reparando el equilibrio de un sistema social perturbado por ese delito.

En este entendimiento, el delito es un comportamiento desviado que se considera grave dentro de un sistema social, incumpliendo con las expectativas sociales institucionalizadas que se expresan mediante normas, es decir, la comunicación de deseos en la forma de órdenes o imperativos.

Por medio de ello, lo que se busca es la demostración de la validez de la norma vulnerada por el autor del injusto penal, situación que se pretende en primer término a través de la amenaza, para luego, en caso de fracasar, imponer un castigo con la utilización generalmente del aprisionamiento.

Lo que esta teoría busca es lograr una influencia en la comunidad que a través del amedrentamiento de imposición de pena y su ejecución debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de la violación de la norma. En este aspecto positivo se intenta lograr la conservación y el esfuerzo de la confianza en la firmeza y poder de ejecución del ordenamiento jurídico, la cual muestra la inviolabilidad de las normas y permiten reforzar la confianza del pueblo en las mismas.

Esto puede distinguir tres fines y efectos distintos. El primero, un efecto de aprendizaje que se origina en la confianza sobre el derecho por parte de la sociedad que deviene de la actividad que despliega la justicia penal; el segundo, el efecto de confianza de las personas ante la aplicación del ordenamiento jurídico; y, por último, el efecto pacificador que se manifiesta en la tranquilidad que se despierta mediante la sanción y por medio de la cual se entiende solucionado el conflicto.

Este posicionamiento tiene como orientación final el proteger a las normas del Derecho penal, sosteniendo su postura sobre la base de que, aún en ausencia de peligro de repetición de tal o cual conducta, no se debe renunciar a la pena, dado que dicha sanción es menester para que los demás miembros de la sociedad, en los casos de delitos sin consecuencias, no se vuelquen a la imitación.

Con todo esto, lo que se intenta o pretende es que un Estado social y democrático de derecho, ampare como bienes jurídicos las condiciones de la vida en comunidad en la medida en que afecten la posibilidad de participación de las personas en el sistema social. En base a esto, para que tales bienes jurídicos sean dignos de tutela jurídica, debe tratarse de aquellos que jurídico-penalmente posean una importancia de carácter fundamental.

Así, el estado de derecho y el principio de legalidad material que por medio de este se impone, deben determinar la intervención penal sobre la base de bienes perfectamente determinados y específicos, correspondiéndolos a distintos tipos penales y dejándole a la comunidad que no transgrede la norma un mensaje claro: “no se preocupen, su conducta es la correcta y por ello no serán castigados, no obstante, quédense tranquilos que si lo serán aquellos que delinquen”.

Mediante tales asertos es que se articulan dos aspectos concretos que se interrelacionan entre sí, el primero, la función del Derecho penal en donde se encuentran tuteladas las condiciones esenciales para la existencia y evolución del sistema social, lográndose la protección de bienes jurídicos. El segundo, la función de la rama jurídica punitiva a través de la cual ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar que realicen comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos, lográndose la motivación social.

Es por ello que, las expectativas sociales institucionalizadas se expresan mediante normas, es decir, por un acuerdo social que establece una comunicación de deseos en la forma de órdenes o imperativos, que, al tener el carácter de cognitivo, llevan al transgresor de la norma a que recalcule y vuelva a aprender, vale decir, calcular mejor pro futuro para llegar a ser más juicioso por medio de la experiencia. El decepcionar a sus contactos sociales a través de la vulneración de las normas, deriva en la pretensión de que los miembros de su comunidad requieran en su contra el respeto por las mismas.

Ahora bien, en este entendimiento debemos manifestar que, si bien las personas pueden pretender organizar el mundo, es también menester decir que ya existe un sistema ya conformado con instituciones, por ello, es necesario que todos se mantengan dentro de su ámbito de organización y así no provocar daños a los demás, toda vez que nadie puede dominar los círculos de organización de los otros en conjunto, siendo menester y con mayor énfasis la prohibición cuando el sistema vigente a nadie le permite dominar a otros de modo jurídicamente tan amplío. El desoír tales parámetros de conducta, lleva la carga de responder en virtud de la responsabilidad por organización, vale decir, delitos de dominio.

Asimismo, es de resaltar que existe igualmente una elevada expectativa social de que las instituciones elementales del Estado funcionen de manera ordenada, dado que esta predisposición permite que las instituciones se encuentren en armonía con los círculos de organización que cada uno posee, trayendo un hecho dañoso de este estilo la consecuencia propia de una infracción de un deber en virtud de la responsabilidad que recae sobre el transgresor de tal conducta.

Es decir que, un comportamiento humano no es solo un suceso que genere consecuencias en el mundo exterior, sino que, siempre que la persona pueda dominar o domine su comportamiento, el mismo también, y necesariamente, significa algo, tiene sentido para la comunidad en la que lo ejecuta.

Esto quiere decir que, si alguien que realiza un accionar y a su vez conoce o puede conocer que el mismo es irregular, puede ser pasible del deber de reproche en la propia motivación de no importarle la evitación de la conducta infractora, dado que de haberse motivado por los elementos que evitaban tales comportamientos, no habría tenido la necesidad de enfrentar los reproches jurídicos penales vigentes en ese contexto.

Por ello, cuando se atribuye al autor su punto de vista desobediente, se logra establecer una infracción a una norma, la cual trae aparejado la desautorización de la misma y el correspondiente conflicto social en la medida en que pierde el carácter de modelo de orientación frente a la sociedad, provocando posiblemente la irrupción por parte de otras personas a desobedecerla.

A esta altura resta significar que todos, y no solo algunos de los sujetos somos autores potenciales y somos destinatarios de las normas penales, dado que ninguna persona puede imaginarse una sociedad sin tener interrelaciones entre sus miembros y, en el entendimiento de que vivimos en una comunidad con ordenamientos jurídicos, todos debemos saber que esperar de ellas, dado que la misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales, por lo que el contenido que tiene es una réplica a un comportamiento desviado, sobrellevando un costo del infractor de la norma en virtud del cuestionamiento que hace sobre la misma.

Con lo dicho, se sigue la idea de que la función que debe tener el Derecho penal es sobre el plano de la comunicación social y respecto a la vigencia perturbada de la norma. En tal marco, la pena sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza de la norma, para tener fidelidad al derecho y para aceptar las consecuencias de la infracción a sus preceptos. En consecuencia, la finalidad que tiene la pena da su basamento en la necesidad de cuidar que los hombres sigan reconociendo en su faz interna y como vinculante, la transgresión de la norma que se llevó a cabo a través del accionar injusto, siéndole infringido al autor del mismo, un mal que se corresponda con la medida del ilícito cometido.

Es así que, la ley puede conminar con pena solo formas de conducta que fundamenten un reproche personal importante en contra del autor, que sea de tal magnitud que pueda ser capaz de justificar una sanción jurídico-penal, debiendo su escala graduarse conforme al reproche que le cabe, pero sin sobrepasarse. Ello, conlleva el deber de decir si tal conducta es un ilícito material prohibido y si tal comportamiento es tan grave que es merecedor de pena, por ello la ocupación del Derecho consiste en crear condiciones para que los hombres desarrollen su personalidad en igualdad de situaciones, siendo ello lo que lleva a advertir que una conducta es ilícito material en tanto transgreda este cometido.

Ahora bien, necesario es manifestar que la legitimación material del Derecho penal reside en que las leyes de esta naturaleza jurídica son menesteres para el mantenimiento de la sociedad y del Estado, por ello los contenidos del mismo tienen que ver con el contexto social en el que se determinan, siendo las normas y principios de la Constitución, la única restricción que el legislador tiene previamente.

Desde esta perspectiva, se puede decir que el Derecho penal tiene como contribución garantizar las expectativas que son imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, a pesar de que, mediante la defraudación de las mismas, se puedan creer perdidas, y en base a esto, el bien a proteger es la firmeza de estas expectativas normativas esenciales, lo que lleva a sostener que el bien jurídico penal es la vigencia de la norma puesta en práctica.

Esto nos muestra que esta rama del ordenamiento jurídico no cumple la función de garantizar la existencia de bienes como la vida, la propiedad, la salud, etc., sino que los protege frente a ataques de distintas clases, dado que de cuidar del bien en sí mismo o por su utilidad, haría que toda destrucción de dicho bien, suceda como suceda, debe ser entendida como una perturbación penalmente relevante y entonces cualquier menoscabo de ellos, ya sea por simple deterioro natural o por una acción que sea no evitable, tendría que evaluarse como detrimento del bien. Tal situación, demuestra que tal perspectiva equivoca la misión específica que tiene el Derecho penal, dado que confunde el criterio de valoración y pone en el mismo lugar la perturbación por haber lesionado un bien con el comportamiento imputable que efectúa la persona, único bien que interesa a este marco legal.

Por ende, al Derecho penal le interesa la alteración contra la valoración normativa, que solo puede ocasionarse a través de un comportamiento humano con el contenido expresivo de que no era pertinente respetar esa norma, dado que la lesión al bien jurídico penal se da en la oposición a la regla que prohíbe hacer o no hacer algo que ocasiona el daño a un bien, lo que conlleva hacer responsable al autor por su conocimiento o cognoscibilidad, y en virtud de esto, se le achaca el haber elegido el comportamiento que le traería consecuencias negativas en vez de optar por la conducta o alternativa inocua para el ordenamiento.

No obstante, es dable exponer que los bienes como la vida, la salud, etc., son circunstancias o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social, que cubren las situaciones halladas previamente al Derecho y las que son creadas por dicho sistema, por lo que la concepción de este tipo de bien jurídico es mutable debido al marco de las finalidades constitucionales, encontrándose abierto al cambio social y a los progreso del conocimiento científico.

Este concepto solo establece un criterio de enjuiciamiento que hay que desarrollar en materia jurídica, en donde el legislador y el aplicador del Derecho, tienen que consultar en la creación e interpretación de cada norma concreta, por lo cual la capacidad práctica de rendimiento se demuestra en que el principio de bien jurídico muestra los límites del iuspuniendi permitiendo una solución racional de los problemas.

Así las cosas, generalmente la norma no obliga a elegir lo socialmente aceptado, vale decir, el no ocasionar daños a otros, no obstante, el autor que se organiza de tal manera que se autodetermina a causar daño imputablemente, hace que se concluya a su respecto que su proyecto de conformación del mundo se opone a la norma. Con ello se comprende que un bien jurídico penal solo puede ser atacado por un comportamiento que tenga significado normativo, dejando como objetivo de la acción u objeto del comportamiento a aquellos bienes que se encuentran tutelados.

Ahora bien, los representantes de la tesis de protección de bienes jurídicos explicaran que estos bienes jurídicos son jurídico-penales porque el ordenamiento debe garantizar una protección de los mismos frente a ataques humanos, con más exactitud, frente a ataques por personas en sentido jurídico-penal. Sin perjuicio de ello, cabe objetar la crítica de que el Derecho no es un muro protector colocado alrededor de los bienes, sino que es un conjunto normativo acordado para que exista una relación entre personas en sociedad, por lo que el Derecho penal cuida a una persona o un conjunto de estas en relación con los demás y contra la lesión de los derechos sobre sus bienes, dado que de sostener la tesis cuestionada, donde los bienes tienen determinadas condiciones de mantenimiento sin las cuales carecen de valor, no permite que se realice la condición negativa que existe para que todas las personas lleven su vida conforme a las normas y al Derecho, es decir, que “nadie debe lesionar los derechos de los demás”.

Cabe manifestar que esta condición positiva se encuentra en cabeza de todos aquellos que deben ayudar cuando un riesgo que amenaza a un determinado bien, no ha sido causado por ellos, debiendo aportar su cuidado solidario a otras personas, evento que lleva ínsito que, de no prestarse la ayuda, se ocasiona por infracción de un rol o deber, que recae en virtud del curso dañino puesto en marcha por un tercero o por la naturaleza, con lo cual se permite ver más claramente que lo que protege el Derecho penal es la vigencia de la norma práctica y no los bienes jurídicos que son objetos de la acción o del comportamiento, dado que la sociedad no consiste solo en acumular bienes sino que también y con la misma fuerza, obliga a prestar apoyo.

A su vez, al no ser frecuente que una persona no respete las preferencias de otra, dado que en la generalidad de casos se respeta, no es necesario que la víctima cuente con que suceda, toda vez que mientras no haya indicios de que pueda pasar, es lícito pensar y confiar en que todos cumplirán sus deberes, circunstancia que se da en el principio de confianza que rige socialmente.

También es factible que una persona actúe autodeterminadamente, en contra de sus propios intereses, vale decir, a riesgo propio, sin perjuicio de lo cual, concomitantemente puede darse la circunstancia de que una persona realice una prestación que socialmente se encuentre estereotipada como inocua y termine siendo usada por otro individuo con fines delictivo, determinando que exista una prohibición de regreso en contra de quien actúa inocuamente.

Por todo lo dicho, es que se mantiene y sostiene que las competencias de las personas no se ordenan en relación a los bienes, sino antes bien, sobre los distintos roles, vale decir, por las relaciones entre personas que son a su vez, expectativas normativas, es decir, normas.

Ante la solución arribada, la teoría de la protección de bienes jurídicos, pone de manifiesto que se da lugar a un Derecho penal intervencionista que mantiene en un plano formal la crítica y en especial lo atinente a delitos de peligro abstracto, circunstancia que sorprende en tanto y en cuanto si lo decisivo es proteger bienes jurídicos, no hay nada más efectivo que intervenir cuanto antes, toda vez que el legislador debe ocuparse de que todas las personas partan de una visión del riesgo socialmente válido, siendo justamente esto lo que tiene lugar en la prohibición de puestas en peligro abstractas, pues sin una seguridad de carácter cognitivo, difícilmente pueda imaginarse una sociedad ordenada.

b.- Ahora, es dable resaltar que la evolución de la dogmática penal ha permitido que, a través de la teoría de los bienes jurídicos crítica de la legislación, evolucione poniendo límites al poder punitivo, limitándolo a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos lo cual es uno de los logros más importantes para la cultura jurídica occidental, sin perjuicio de lo cual, como toda posición o punto de vista, siempre se supera mediante otra, lo que nos muestra que a pesar de que los hombres somos perfectibles, siempre deseamos la perfección.

Sin embargo, quienes critican la teoría de que el Derecho penal protege la vigencia de la norma, razonan en que el mantenimiento de la vigencia de la norma tiene como característica ineludible el apoyo sobre un exacerbado normativismo. Así, suponiendo que estamos ante una discrepancia que tiene como fin último la justificación de cuál es el fin de la pena y cuál es el fin del Derecho penal, o bien, solo cuál es el fin del Derecho penal, la problemática tiende a dilucidar qué es lo que busca la prevención general positiva, toda vez que las funciones atribuidas por las diferentes concepciones parecen perseguir ya un bien (y por ello un fin) en sí mismo.

Ahora, es dable aclarar que ninguna de las teorías que intentan hacer primar su concepción de objeto de protección del Derecho penal dispone de un criterio que fije los límites de la restricción de la libertad mediante el ordenamiento punitivo en una sociedad fundada en esta y siendo que los bienes jurídicos penalmente protegidos son una creación del legislador, podría decirse que criminalizar solo conductas lesivas de bienes jurídicos no es compatible con la acción del legislador democrático, a excepción de estar constitucionalmente dispuesto.

Sin perjuicio de ello, la teoría de la estabilización de la norma, al contrario que la teoría de bienes jurídicos sirve no solo por medio de una limitación de los márgenes de la criminalidad para la integración, sino también al equilibrio de la sociedad, toda vez que, si se mira al fin del Derecho penal en el mismo contexto axiológico que el de protección de bienes jurídicos, concurrirán dialécticamente por ir sus intereses en dirección opuesta.

Lo dicho, nos lleva a reflexionar sobre la circunstancia que rodea al injusto de los delitos en general (acción típica y antijurídica) y siendo que se ha significado la creación de un riesgo prohibido por el ordenamiento jurídico, se sostiene que la producción de una lesión a un bien jurídico se basa en dicho riesgo conllevando la transformación de la imputación subjetiva personal en imputación objetiva, toda vez que el autor pone en peligro el bien jurídico por encima de los límites del riesgo permitido, dándose cuenta de ello, y lesionando la norma de conducta del tipo penal protegido; pero, a la vez y debido al conocimiento de la peligrosidad de su acción, adopta la decisión desviada respecto a la norma de conducta relevante para el tipo, con lo cual resulta la determinación de su obrar doloso.

De tal suerte, queda demostrado que el fundamento que reside en la criminalización no es la lesión de determinados bienes jurídicos, sino más bien, la vulneración de normas de conductas fundamentales para el consenso básico de una sociedad, es decir, el mantener las normas que permitan una sociedad tranquila, dado que en el efecto de confianza hacia la norma que se genera cuando el ciudadano observa que el Derecho se impone, se otorga una pacificación que se produce en virtud de la tranquilización de la conciencia jurídica general mediante la sanción de la vulneración del Derecho, es decir, se castiga la negación de la negación. Por ello, es que la orientación que tiene como fin proteger la vigencia del ordenamiento social lo tiene que hacer de acuerdo a la concepción filosófica-política que haya en determinado lugar, dado que la sanción penal es la carta de presentación de esa rama del Derecho y el factor que la diferencia de las demás instancias de control que están en la sociedad.

Sobre esto, los partidarios de la teoría de los bienes jurídicos críticos del sistema, fundamental su postura en el principio de proporcionalidad, criticando que su opositora no la contiene. A tal concepción debe decirse que no existe una proporcionalidad en sí misma, sino que de manera necesaria ha de ponerse en relación la intervención estatal con los objetivos con ella perseguidos, los cuales, si bien los bienes jurídicos son importantes, solo lo son en aras de mantener la norma como modelo de orientación social.

Entendido esto, corresponde sostener que lo importante es no solo la teoría en sí misma sino fijar los criterios mínimos en la legitimación de la intervención del Derecho penal, por lo que permite concebir o pensar que el bien jurídico per se no puede conformar una teoría adecuada de criminalización, ofreciendo solo un patrón argumentativo adicional a la discusión político-pragmático pero careciendo de eficacia jurídica, toda vez que la teoría del bien jurídico crítica del sistema no ha podido cumplir con el objetivo que se había propuesto de poner en mano del legislador penal un criterio plausible y utilizable para sus decisiones y, al mismo tiempo, desarrollar un parámetro externo para examinar las decisiones de la justicia, mostrado acabadamente que la legitimidad de un tipo penal no se puede fundamentar solo con una remisión a un bien jurídico merecedor de protección penal.

Ante esta comprensión, es que es posible determinar que el fin de la pena es el de estabilizar la conciencia jurídica y la paz social, restituyendo el clima emocional alterado por el delito satisfaciendo los instintos de agresión y venganza generados en la sociedad como consecuencia del ilícito, vale decir, la acción es merecedora de pena porque quebrantó la norma y pone en duda su vigencia en la sociedad.



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Notas

* Abogado - Magister en Drogadependencia U.N.C. Doctorando en la Universidad Católica de Rosario. Maestrando Penal en la Universidad Nacional del Litoral. Jefe de Despacho del Juzgado Federal de San Francisco (Cba.). e-mail: eliasggrafeuille@gmail.com.