Sumario: 1) Introducción. 2) El hecho. 3) Historia procesal y agravios de la defensa. 4) La resolución del ad quem. 5) La obediencia debida: caracterización. 6) Análisis de la resolución. 6.1) El contenido de la orden y el conocimiento de su antijuridicidad. 6.2) La improcedencia de la eximente ante la falta de las formalidades extrínsecas. 7) Reflexiones finales.



1. Introducción

En la siguiente exposición, analizaré el caso “León”1, resolución dictada con fecha 28/12/2007 por la Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba, que intervino como tribunal de apelación ante el recurso interpuesto por el defensor de la imputada María Eugenia León en contra de la decisión del Juzgado de Control, Menores y Faltas de la ciudad de Villa Carlos Paz, quien confirmó la elevación a juicio de la causa que había sido dispuesta por el Fiscal de Instrucción interviniente. Intentaré en las líneas que siguen exponer los fundamentos dados por el tribunal de alzada para sostener que en este caso la conducta atribuida a la imputada era típica y antijurídica, excluyéndose en concreto la justificación por obediencia debida pretendida por la defensa, por tratarse de un caso de trato inhumano o degradante que no es pasible de ser permitido. Y esencialmente, me detendré en dos cuestiones que estimo de relevancia: por un lado, en la importancia que se le otorga al elemento subjetivo para la procedencia de esta causa de justificación (conciencia de la antijuridicidad de la orden) en aras de una pretendida autonomía, lo cual resulta controvertido por la gran mayoría de la doctrina; y, por otro lado, concretamente, en si correspondía o no rechazar la procedencia de la aplicación de la eximente en este caso concreto, sin necesidad de ingresar a evaluar el contenido de la orden. Adelanto que, sobre lo primero, entiendo que podría generarse una situación de desigualdad entre quien tenía conocimiento de la antijuridicidad de la orden -y por lo tanto, su conducta se justificaría por obediencia debida-, y quien, desconociendo la naturaleza antijurídica de la misma, se vería amparado por un error de prohibición y, en consecuencia, solamente disculpado, generándose así una notoria incoherencia. Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, si bien coincido con la resolución a la que se arriba en cuanto al rechazo de la procedencia de la obediencia debida, entiendo que no es necesario adentrarnos en el contenido de la orden (legalidad material) para rechazar la aplicación del permiso alegado sino que, por el contrario, la orden carecía ya de legalidad formal y por lo tanto, estaba ausente el presupuesto inicial de la obediencia debida, habilitándose la facultad de revisión por parte del inferior jerárquico. Ello sin perjuicio que, en su caso, el accionar de la imputada pudiese, eventualmente, ser disculpado. 



2. El hecho

El siete de abril de 2005 la empleada de policía María Eugenia León, cuya jerarquía en la fuerza era la de Oficial Ayudante, trasladó a la Comisaría de Villa Carlos Paz a dos mujeres menores de edad (de 16 años cada una), quienes momentos antes, según la acusación, habían evadido un control policial y, además, se habían conducido en una motocicleta sin patente y sin la credencial habilitante, precisamente por su edad. Al llegar a la comisaría, la imputada León se encontró con el Comisario -a cargo de aquella- Enrique Omar Villagra, quien le preguntó sobre el procedimiento que había ido a entregar. León le explicó que se trataba de dos menores que habían evadido un procedimiento y ante ello el comisario -superior jerárquico de la imputada- le ordenó requisarlas.

Frente a esto, la imputada León objetó que se trataba de menores a disposición de los padres, pero el comisario ratificó la orden, dando a entender que debía requisarse a toda persona que ingresaba como detenida o demorada a la comisaría. En cumplimiento de dicha orden, la Oficial Ayudante León, junto a otra empleada de policía, requisaron en un lugar cerrado a ambas menores, ordenándoles que se quitaran toda la ropa y que se abrieran las nalgas para ver si llevaban algo oculto en sus anos. Por este hecho, a la imputada León se le atribuyó la comisión del delito de abuso de autoridad -segundo supuesto del art. 248 del Código Penal (en adelante CP)-, mientras que al Comisario Villagra se le imputó el mismo delito pero bajo la hipótesis contenida en el primer supuesto de la mencionada norma.

 

3. Historia procesal y agravios de la defensa

Con fecha primero de septiembre de 2005, el Fiscal de Instrucción del Segundo Turno de la ciudad de Villa Carlos Paz formuló requerimiento de citación a juicio en la presente causa contra María Eugenia León, acusándola como autora del delito de abuso de autoridad (arts. 45 y 248 del CP). Contra dicha resolución, la defensa de la nombrada imputada formuló oposición, tomando intervención el Juzgado de Control, Menores y Faltas de la ciudad de Villa Carlos Paz, quien confirmó la decisión del fiscal. Ante ello, el Dr. Sebastián López Peña, en su carácter de defensor de la imputada María Eugenia León, interpuso recurso de apelación en contra del Auto Interlocutorio n.° 5 de fecha 10/02/2006, el que fue resuelto por la Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba por Auto Interlocutorio n.° 270 del 28/12/2007.

El planteo defensivo reside, en esencia, en sostener que el accionar de la imputada León en principio no sería típico por no encuadrar en ninguna figura penal, y que, de serlo, se encontraría contemplado en la hipótesis prevista por el art. 34 inc. 5 del CP, esto es, no resultaría punible por haber obrado en virtud de obediencia debida. Sostiene la defensa que, según su opinión, no se verifica el elemento subjetivo de la figura penal y que, en virtud de ello, el hecho no es típico. Asimismo, afirma que la requisa fue practicada legítimamente, que las menores evadieron en dos oportunidades el control policial y que se movilizaban en una moto sin papeles y sin carnet de conducir. Estima que, si llevaban algo peligroso, la requisa dispuesta era urgente, que incluso esperar una orden del juez habría sido peligroso por la demora. Cuestiona, además, la supuesta no peligrosidad de las menores. Manifiesta que León cumplió una orden impartida por Villagra en el marco de lo dispuesto por el art. 34 inc. 5 CP, razón por la cual opera un desplazamiento de la acción y por ende de la autoría, y como consecuencia, Villagra es el responsable ya que es él quien debía valorar la legalidad de la orden. Plantea que, si la requisa era en sí misma legítima, León no habría estado en condiciones de revisar la orden. Finaliza solicitando el sobreseimiento de la incoada.



4. La resolución del ad quem

La Cámara de Acusación, por unanimidad, resolvió rechazar el recurso intentado por la defensa de la imputada León y, en consecuencia, confirmar el auto dictado oportunamente por el a quo. En el voto fundado por el entonces Vocal Gabriel Pérez Barberá, al que adhirieron sus colegas, Francisco Horacio Gilardoni y Carlos Alberto Salazar, se concluye que León no actuó en obediencia debida, ya que si bien estaban presentes casi todos los presupuestos para su procedencia, la justificación se excluía por ser su conducta constitutiva de tratos inhumanos o degradantes, que constituyen graves violaciones a derechos humanos fundamentales, protegidos constitucional e internacionalmente a través de las respectivas convenciones.

Resumo a continuación, los principales argumentos esgrimidos por los jueces para confirmar la elevación a juicio de la causa contra María Eugenia León:

-En primer lugar, se afirma que el hecho enrostrado a León es típico y encuadra en la figura de abuso de autoridad en los términos del art. 248, 2° supuesto del CP, en tanto ejecutó una orden contraria a disposiciones legales, sabiendo que la misma era ilegítima, pues por el ejercicio de su función de policía, conocía el contenido de la norma del art. 208 del Código Procesal Penal (en adelante CPP), en cuanto determina que la requisa sólo puede ser ordenada por decreto fundado, bajo pena de nulidad y siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. En este caso, la orden impartida por el Comisario Enrique Omar Villagra era ilegal, puesto que las circunstancias en que se aprehendió a las menores no habilitaban la aplicación de la mencionada norma (lo único que cometieron fue una contravención por haber evadido un control policial), siendo otro el procedimiento a aplicar.

-Sentada la tipicidad del hecho, el tribunal se adentra en el siguiente estrato de la teoría de delito, a fin de analizar si procede o no la obediencia debida como causa de justificación alegada por la defensa. Señalan los jueces que el principal problema que se presenta respecto a la obediencia debida es que la doctrina suele tratar a esta causa de justificación como casos de error, o de coacción, o de cumplimiento de un deber, o de estado de necesidad, etc., lo cual importa, implícitamente, considerar que la norma establecida en el art. 34 inc. 5 del CP es redundante. Esto quiere decir que se niega la autonomía de esta causa de justificación, transformándola en una “insistencia legal aclaratoria” de otras eximentes contemplada en el digesto punitivo (Zaffaroni -Alagia - Slokar, 2002, p. 760; en igual sentido: CNCP, causa “Simón”, sentencia del 15/5/2007).

No obstante ello, el tribunal afirma, contrariamente a lo sostenido por la mayoría de la doctrina, que la obediencia debida presenta características definitorias que la diferencian de las demás eximentes previstas en el CP, de modo tal que puede ser considerada como independiente. Es decir, si bien a primera vista puede tener similitudes superficiales con aquellas (notas extrínsecas en común), un estudio desde un punto de vista estrictamente técnico, permitiría detectar notas características exclusivas de la obediencia debida, en ciertas constelaciones de casos donde encontraría su ámbito específico de aplicación.

-Para que exista obediencia debida, deben darse, entonces, cinco requisitos: 1) Que la persona actúe sin ser coaccionada en sentido técnico, esto es, sin recibir una amenaza injusta de sufrir un mal inminente y grave. 2) Que cumpla una orden materialmente antijurídica, donde ante la generación de un supuesto de colisión de deberes al menos desde el punto de vista del autor, entre el deber de no delinquir y el deber de obedecer a sus superiores jerárquicos, cede el primero. 3) Que el sujeto obre sin error (de prohibición) acerca de la antijuridicidad material de la orden, es decir, que sea consciente de esa antijuridicidad pero, no obstante, según su propio punto de vista, se vea compelido a cumplir la orden para evitar ser sancionado por desobediencia. 4) Que la circunstancia de cumplir con la orden no importe actuar, técnicamente y en estricto sentido, en estado de necesidad justificante. 5) Que la conducta que se lleva a cabo en cumplimiento de la orden no constituya la comisión de torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, es decir, que el accionar no sea constitutivo de una grave violación a derechos humanos fundamentales.

De este modo, dados los requisitos que anteceden, se configuraría la eximente de obediencia debida prevista en el art. 34 inc. 5 del CP. Para ello, básicamente, se requiere “que la orden emitida sea materialmente antijurídica (si es conforme a derecho habrá cumplimiento de un deber) y que el autor sea consciente de esa antijuridicidad material (si no lo es, habrá error de prohibición). Por su parte, si hubiera coacción o estado de necesidad, la eximente del inc. 5º del art. 34 del CP sería desplazada por la del inc. 2º o 3º del mismo artículo, respectivamente” (textual de la sentencia). Así las cosas, si no tienen lugar tales afectaciones graves a los derechos humanos fundamentales u otras que, a partir de una adecuada ponderación, indiquen la prevalencia del deber de no delinquir, será razonable reconocer el papel preponderante de dichos valores de corte administrativo, haciendo primar, en consecuencia, el deber de obediencia jerárquica.

-En cuanto a la naturaleza jurídica de la eximente, consideran los sentenciantes que, tratándose de una eximente autónoma, para que la misma satisfaga apropiadamente su finalidad de no sancionar jurídicamente a quien se ampara en ella, es lógico considerarla como una causa de justificación. Esto así porque si la conducta cometida en obediencia a una orden en las circunstancias pertinentes es conforme a derecho, se elimina toda posibilidad de sanción para su autor y, en consecuencia, se asegura en tales casos el adecuado funcionamiento de la organización jerárquica en la que aquel cumple sus funciones. En palabras de Jakobs, el “costo” de la organización jerárquica debe ser asumido por “aquel que se sirve de la jerarquía”, esto es, el superior que emite la orden, quien deberá responder como autor mediato por el hecho cometido por su subordinado como instrumento que obra justificadamente.

-Expuesto el análisis teórico, el tribunal se refirió al caso concreto y analizó si se configuraban o no los requisitos antes expuestos para que proceda la obediencia debida. Así, sostuvo que la imputada León llevó a cabo la requisa objetada obedeciendo la orden respectiva de un superior jerárquico, en el marco de una organización (la policial) regida por el derecho público. Asimismo, esa orden, si bien cumplía con los requisitos de legalidad formal o extrínseca, era materialmente antijurídica, pues en tales circunstancias no correspondía legalmente ordenar una requisa. Esto porque: a) Supuestamente, las menores habían evadido un control policial y no llevaban consigo licencia de conducir habilitante ni la documentación del motovehículo, infracción estrictamente administrativa que no habilitaba presumir ex ante que existieran motivos suficientes para pensar que ocultaban en su cuerpo cosas relacionadas con el delito (como lo exige el art. 208 del CPP), y mucho menos en sus anos. b) Aún considerando que el accionar de las menores fuera delictivo -desobediencia a la autoridad-, y teniendo en cuenta la pena establecida por el art. 239 del CP, la ley 22.278, en su art. 1, segunda oración, declara no punibles en tales casos a los menores que incurren en tales conductas. c) Tampoco existían las condiciones de urgencia que facultan la actuación sin orden judicial para la ejecución de ese medio de prueba, orden judicial de la cual también se prescindió en este caso y por lo que también resultó antijurídica la requisa en cuestión. d) La Convención sobre los Derechos del Niño, aplicable a todo menor de 18 años de edad, establece que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (art. 3), lo que torna más evidente aún la ilicitud de la orden emitida por el Comisario Villagra.

-Subjetivamente, la imputada León era consciente de la antijuridicidad de la orden emitida por Villagra. Precisamente por eso la cuestionó inicialmente, lo que provocó que su superior ratificara la orden. Y, por otra parte, en su declaración en la instrucción, ante una pregunta concreta que se le efectuó, dijo que estaba segura que la sancionarían si no ejecutaba la orden, de allí que puede inferirse que, para ella, existía la posibilidad cierta de sanción por desobediencia.

-Así las cosas, si bien prima facie están dados todos los requisitos que se señalaron como presupuestos de procedencia de la obediencia debida como causa de justificación, está ausente el último de ellos, referido a que la conducta que se lleva a cabo en cumplimiento de una orden no importe la comisión de torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, o de otros hechos que constituyan graves violaciones a derechos humanos fundamentales, protegidos constitucional e internacionalmente a través de las respectivas convenciones. Esto se debe a que, en el presente caso, al ejecutar la orden, el proceder de la imputada fue constitutivo de un trato degradante, pues obligó a las niñas a desnudarse por completo y a abrirse las nalgas, en un contexto que de ninguna manera tornaba razonable semejante actuación, generando en ellas humillación, afectación de su dignidad e intimidad, todos derechos que están previstos expresamente en la Convención sobre los Derechos del Niño.

-De esta manera, según la Cámara, lo ordenado por Villagra y ejecutado por León fue constitutivo de un trato degradante, y si bien la imputada actuó para no desobedecer a su superior, dicha obediencia, en virtud de lo establecido por los arts. 2.3 y 16.1 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, no puede ser invocada como justificante en este caso, lo que deja incólume la antijuridicidad de la conducta achacada a la imputada María Eugenia León.



5. La obediencia debida: caracterización

La obediencia debida es una causa de justificación que se encuentra circunscripta al ámbito administrativo estatal en el que existe una jerarquización “que impone a ciertos agentes el deber jurídico de obedecer las órdenes en sentido amplio que otros agentes públicos les imparten en ejercicio de una función pública”, siempre que dicho funcionario actúe dentro de la esfera de su competencia territorial y material (De la Rúa & Tarditti, 2014, p. 123, t. II). De esta manera, puede decirse que al agente inferior le es permitida una conducta que es típica siempre que, por su posición, tenga el deber de ejecutarla por haber sido impartida por un superior jerárquico que tiene competencia formal para hacerlo, aunque el contenido material de dicha orden implique la realización de la conducta descripta en un tipo penal. En otras palabras, consiste en la:

“…función de posibilitar que, en el ámbito de la administración pública, el superior jerárquico pueda delegar en su inferior jerárquico, la ejecución de las órdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto a su cargo” (Núñez citado por Cortés de Arabia, 2005, p. 455).

En cuanto a su fundamento, el mismo está dado por la necesidad de lograr el correcto funcionamiento de la organización jerárquica que existe dentro de la administración pública, que se caracteriza por “la existencia de una cadena de jerarquías con atribuciones decisorias que desconcentran la ejecución y los agentes que deben cumplir esas decisiones” (De la Rúa & Tarditti, 2014, p. 118, t. II). La obediencia debida entra en escena cuando la orden impartida por el superior jerárquico al inferior es ilegítima; caso contrario, tratándose de una orden legítima, estaríamos ante el ejercicio legítimo de un cargo. De este modo, si el inferior tuviera la posibilidad de revisar y cuestionar las órdenes de su superior, se negaría la esencia de la descentralización de funciones que caracteriza a la actividad estatal. Con el fin de no atentar contra ese sistema de desconcentración y división de funciones dentro de la administración pública estatal es que surge esta eximente.

Respecto a su naturaleza jurídica, existen esencialmente dos tendencias principales al respecto: quienes afirman que se trata de una causa de justificación (Núñez, De la Rúa, Mir Puig, Roxin, entre otros) y quienes la ubican como una causa de inculpabilidad (con distintas variantes: Fontán Balestra, Donna, Creus, entre otros). De la Rúa y Tarditti (2014), a quienes sigo en este punto, entienden que respecto al subordinado que cumple la orden de su superior jerárquico, la obediencia debida opera como una causa de justificación, al otorgarse prevalencia “al deber de obediencia frente a la ilegitimidad de la orden” (p. 121, t. II). Es decir, se considera lícito el obrar de quien cumple necesariamente una orden, cuyo contenido es ilegítimo, dentro ciertos órdenes jerárquicos, en los que se prioriza la operatividad de la función.

El tipo objetivo de esta causa de justificación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) un hecho objetivamente típico cometido por un inferior jerárquico; 2) que dicho sujeto actúe en cumplimiento de una orden emitida por su superior jerárquico en el ámbito de la administración pública estatal; 3) que la referida orden sea materialmente antijurídica (en su contenido) pero formalmente legal (en su apariencia); 4) que el incumplimiento de dicha orden implique una sanción para el inferior, acorde a los reglamentos que rijan la actividad pública estatal de que se trate; 5) que el cumplimiento de esa orden no implique cometer delitos de lesa humanidad, torturas, tratos degradantes, etc. De este modo, el inferior solamente tiene capacidad de revisar y verificar la “legalidad formal” de la orden, esto es, los requisitos de forma o formalidades extrínsecas (como la firma, fecha, sello, etc., dependiendo del acto y marco regulatorio que corresponda) y que el funcionario la dicte dentro de su competencia material y territorial. Ante ausencia o defecto de esta apariencia de legalidad, el agente no tiene deber de ejecutar la orden, aunque provenga de un superior.

En cambio, no tiene capacidad de valorar la “legalidad material” de la misma (es decir, si su contenido es o no contrario a derecho), la que queda bajo el control y valoración del superior. Por lo tanto, si la orden es formalmente legal pero es ilegítima en su contenido, es decir, si existe una apariencia objetiva de legalidad, el inferior tiene deber de obediencia, salvo en situaciones de extrema ilegalidad sustancial, como sucede en el caso que la orden consista en ejecutar delitos de lesa humanidad o en realizar de actos ilícitos que no se corresponden ostensiblemente con ninguna actividad estatal. En estos casos, existe un deber de desobediencia y si el agente público ejecuta la orden ilegítima obrará antijurídicamente al igual que el funcionario decisor (De la Rúa & Tarditti, 2014). Respecto a cuándo se considera que la orden es manifiestamente ilegítima, Mir Puig (2011) entiende que ello no debe quedar librado a la apreciación del subordinado sino que debe decidir el punto de vista del hombre medio ex ante, es decir, en el momento de la acción, y con los conocimientos especiales que pueda tener en el caso. Claramente que el subordinado, en su caso, podría alegar el error sobre un presupuesto típico de una causa de justificación.

Respecto al tipo subjetivo, De la Rúa y Tarditti (2014) exigen el conocimiento (actual o potencial) de que concurren los presupuestos objetivos del deber de ejecutar la orden, esto es: “que sea cognoscible que emana de un superior jerárquico con competencia material y territorial, que contiene las formalidades extrínsecas y los indicadores objetivos de apariencia de legalidad en cuanto a su contenido” (p. 130, t. II). Es decir, estos autores no exigen que el inferior perciba, aprecie o reconozca como antijurídica la orden. Quienes sí lo requieren afirman que, si no se cumpliera con esta exigencia, el sujeto estaría ante un error de prohibición y no actuando en obediencia debida.

En consecuencia, si se cumplen los requisitos enumerados precedentemente, la conducta del inferior que actúa cumpliendo una orden aparentemente legal pero materialmente ilegítima estará justificada, mientras que el superior que la dictó responderá como autor mediato del hecho cometido por el inferior (a quien utilizó como instrumento), dado que él es quien no cumplió adecuadamente su función acorde a su competencia.



6. Análisis de la resolución

6.1) El contenido de la orden y el conocimiento de su antijuridicidad

Para que exista obediencia debida, hemos visto que es necesario que quien busca ampararse en esta causa de justificación sepa al menos que concurren los presupuestos objetivos del deber de ejecutar la orden. Ahora bien, hay quienes, como la Cámara de Acusación en la resolución comentada, entienden que, además, el inferior jerárquico debe saber que el contenido de dicha orden es ilegítimo, es decir, que es contrario al ordenamiento jurídico. En aras de la pretendida autonomía de la obediencia legítima como causa de justificación, los jueces de la Cámara sostienen que uno de los requisitos de procedencia de la eximente es que el sujeto obre sin error de prohibición acerca de la antijuridicidad material de la orden, es decir, que sea consciente de esa antijuridicidad, y que, aun así, se vea obligado a cumplir la orden para evitar ser sancionado por desobediencia. Ello en virtud que, si desconociera la ilegalidad material de la orden, estaríamos ante un caso de error de prohibición. En aval de esta postura, encontramos a Cortés de Arabia (cit. por Lascano, 2005) quien señala como requisito de esta eximente que “el agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y sustancialmente ilegítima” (p. 455). En cambio, otro sector que es mayoritario, como De la Rúa y Tarditti, señalan que basta que el inferior sepa que la orden contiene al menos indicadores objetivos de apariencia de legalidad en cuanto a su contenido, puesto que, si es manifiestamente ilegal, regirá el deber de desobediencia. Pero no se exige ineludiblemente el conocimiento de que la orden es antijurídica.

La exigencia que señalan los jueces como requisito de la obediencia debida genera una situación paradójica, en tanto parecería que se encontraría en una mejor posición jurídica quien conoce el contenido antijurídico de la orden que quien lo desconoce, puesto que, si se cumplen los demás requisitos, su conducta será lícita por haber actuado en obediencia debida. Mientras que, quien desconoce la antijuridicidad material de la orden obraría ilícitamente, pero de manera inculpable, por haber actuado bajo error de prohibición. Es decir, en busca de lograr la coherencia del sistema y una autonomía de esta causa de justificación, la postura descripta trae aparejado un contrasentido. Quien sabe que la orden que ejecuta es ilícita obtendrá, por así decirlo, un “premio” mayor que el que actúa bajo error, es decir, ignorando la ilicitud de la orden. Ello en virtud que, como sabemos, existen diferencias importantes entre el hecho de que una conducta sea permitida por concurrencia de una causa de justificación, y que esa misma conducta siga constituyendo un injusto penal pero sea disculpada por concurrir una causa de inculpabilidad. Resumidamente, y en lo que aquí interesa, la conducta justificada, al no dar lugar a responsabilidad penal, no permite la imposición de penas, pero tampoco de medidas de seguridad; en cambio, la falta de culpabilidad del agente puede dar lugar a medidas de seguridad. Del mismo modo, la responsabilidad civil también se vería afectada, pues la ausencia de antijuridicidad en la conducta excluye la responsabilidad penal y civil de quien actúa justificadamente (salvo en el estado de necesidad respecto a quien se benefició del hecho). En cambio, si se excluye la culpabilidad, nada obsta a que la persona deba responder civilmente por el hecho. Además, si entendemos al injusto doloso como presupuesto de la participación, en aquellos casos en la persona recibiese ayuda de terceros al desplegar su acción, estos podrían llegar a responder jurídico penalmente por su conducta, lo cual no sucedería si la acción está justificada, pues no habría injusto y, por lo tanto, no estaría presente el requisito de la accesoriedad exigido.

De esta manera, se puede decir que, intuitivamente, resulta incoherente que se otorgue una consecuencia jurídica más gravosa a situaciones que, por el contrario, constituyen un accionar menos reprochable: quien no conoce la ilegalidad de la orden, debería encontrarse en una situación más ventajosa que aquel que sí la conoce. Es por ello que esta postura que busca la coherencia del sistema al argumentar a favor de la autonomía de la obediencia debida encuentra su punto débil en las consecuencias que esto conllevaría, lo cual, como se dijo, resultaría irrazonable. En este sentido, entiendo que no es necesario encasillar una conducta permitida en una única eximente de responsabilidad. Es decir, puede suceder que un mismo comportamiento presente notas típicas de otras eximentes (como sucede con la obediencia debida y la coacción o el error). Sin embargo, a partir de los requisitos que cada eximente exige, siempre habrá alguna que logre captar el suceso fluyente de que se trate (es decir, el hecho) de manera más abarcativa que las otras. Esto es, siempre habrá requisitos que, al estar presentes, harán aplicable una eximente y no otra, afirmación que de ninguna manera implica quitarle coherencia al sistema. En consonancia con lo expuesto, habrá impunidad por obediencia debida en los casos en que el subordinado, en una relación de subordinación jerárquica administrativa, cumple la orden impartida por su superior, sin posibilidad de examen sobre su contenido, siempre que la misma tenga apariencia de legalidad, sabiendo o no sobre la ilegitimidad de la misma. Si bien quien ignora la ilegitimidad de la orden estaría incurriendo en un error, las demás circunstancias que acompañan al hecho son las que permitirán encontrar el ámbito de aplicación propio de la obediencia debida como causa de justificación2.

Cabe señalar que, en el caso bajo análisis, la imputada León conocía que la orden emitida por el comisario Villagra era ilegal. Ello surge de analizar una serie de circunstancias, entre ellas, que la oficial, ante la orden de su superior, insistió en que las dos jóvenes ya habían sido revisadas por el médico y que debían esperar a que sus progenitores las retiraran. Ante su reticencia, el comisario insistió expresando que todos los que entraban a la comisaria debían ser requisados. Además de ello, en su formación como funcionaria policial, debió ser instruida sobre los procedimientos que la policía administrativa está facultada a realizar y las formalidades que los mismos deben revestir. Es por ello que, sea cual fuere la postura que se tome en cuanto a la necesidad de conocimiento sobre la antijuridicidad de la orden para la procedencia de la obediencia debida, en este caso, se torna abstracto puesto que León la conocía. En consecuencia, es necesario seguir analizando los demás requisitos de la eximente para determinar si corresponde o no su aplicación.



6.2) La improcedencia de la eximente ante la falta de las formalidades extrínsecas

Sobre este punto, entiendo que, para rechazar la procedencia de la eximente, el tribunal ingresó a analizar el contenido de la orden impartida por Villagra a León, cuando el examen debería haberse detenido en un estadio previo, es decir, en el análisis de la legalidad formal de la orden. Con esto quiero decir que más allá de que el contenido de la orden era contrario a exigencias del derecho internacional en cuanto a la prohibición de imponer tratos degradantes o humillantes, Villagra había impartido dicha orden fuera de la competencia a él asignada de acuerdo a sus funciones.

Según explica Mir Puig (2011) al referirse a si un órgano puede tener competencia para dictar una orden antijurídica (aunque no lo sea manifiestamente), en la doctrina alemana se ha elaborado la distinción entre competencia concreta y competencia abstracta, distinción que fue acogida por un sector doctrinal español. En sus palabras:

“El Derecho no concede a nadie competencia concreta para dictar una orden antijurídica que constituya delito, porque la competencia concreta se refiere al concreto acto de que se trate. Para la competencia abstracta basta, en cambio, que el acto ordenado pertenezca a la clase de los que normalmente puede ordenar el órgano. Así, una sentencia injusta, pese a su ilegalidad en concreto, entra dentro de la clase de actos (sentencias) que puede realizar un Juez o Tribunal. Esta especie de competencia abstracta es la única necesaria para que una orden genere deber de obediencia. Deberá concurrir tanto en el que dicta la orden como en quien la ha de cumplir” (pp. 504/505).

En este sentido, Villagra no tenía ni siquiera la competencia abstracta a la que se refiere Mir Puig para dictar la orden de requisa dirigida a León. Para dilucidar este aspecto, se hace necesario recurrir a la normativa específica que determina los requisitos que este acto procesal debe tener y quién puede disponerlo. La requisa personal se encuentra regulada en el art. 208 del CPP de Córdoba, el cual establece que la misma se ordenará por decreto fundado, bajo pena de nulidad, “siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito”. Arocena, Balcarce y Cesano (2009) señalan que se trata de “una inspección del cuerpo de una persona y de lo que lleva puesto, destinada a la búsqueda de cosas relacionadas con un delito”, aclarando que los lugares en que se puede realizar la requisa es el cuerpo de la persona y lo que lleva sobre sí mismo (p. 190 y ss.). Esta medida de prueba se puede practicar en el imputado o en otra persona siempre que se pueda presumir, por circunstancias preexistentes al acto, que oculta en su cuerpo objetos vinculados al hecho delictivo bajo investigación. En palabras de Cafferata Nores y Tarditti (2003), se requiere “una presunción basada en datos objetivos que justifiquen la afectación a la libertad y al pudor de la persona y al ámbito de sus pertenencias personales en aras a la investigación de la verdad de la imputación” (pp. 524/525). La autoridad competente para disponerla es el juez de control en caso de investigación jurisdiccional o el fiscal de instrucción en caso de investigación fiscal, siempre mediante una resolución fundada, en la que se indique su necesidad y procedencia.

Ahora bien, el art. 324 inc. 4 del CPP autoriza a la Policía Judicial a efectuar “requisas urgentes con arreglo al 209”, esto es, sin orden judicial. Esta posibilidad es excepcional y se permite solamente en casos de urgencia, es decir, cuando el hecho de solicitar la orden judicial prevista por el art. 208 del CPP “implique una demora, riesgo de desaparición o alteración de las cosas que el destinatario de la requisa portaría consigo” (Cafferata Nores & Tarditti, 2003, p. 44). Ciertamente esta medida podrá llevarse a cabo siempre que se den los motivos de sospecha que autoricen a presumir que la persona lleva consigo elementos relacionados al delito. Por su parte, del art. 322 del mencionado Código surge la competencia de la Policía Administrativa para cumplir las funciones que se prevén para la Policía Judicial y bajo las mismas condiciones, actuando la primera siempre que la segunda no pueda hacerlo inmediatamente.

Todos los recaudos legales que se exigen para la procedencia de este medio auxiliar de prueba hallan su fundamento en que el acto implica una clara intromisión por parte del Estado en la esfera de intimidad de una persona, protegida por el art. 19 de la propia Constitución Nacional y por el inc. 2 del art. 19 de la Constitución Provincial, derecho que, al igual que todos, no es absoluto, sino que debe ser ejercido conforme a las leyes que lo reglamentan. Por ello, para que esta afectación a la libertad y al pudor de la persona estén justificados deben respetarlas las normas procesales ya referidas.  

Si nos adentramos en el caso bajo análisis, se puede observar que el Comisario Villagra impartió una orden de requisa a la Oficial Ayudante León, sabiendo que no tenía competencia para hacerlo y que violaba las disposiciones que regulan el dictado de este acto. Ello en virtud que, al ingresar el procedimiento, Villagra ordenó realizar la requisa sin requerir a la autoridad judicial competente que autorizara la realización del acto, tal como lo exige el art. 208 del CPP. Tampoco puede considerarse que este caso encuadra en los casos de urgencia que regula el art. 324 inc. 2 del CPP, en los que podría haber actuado sin la orden respectiva por existir riesgo de desaparición o alteración de las cosas que llevaban las jóvenes. Incluso las circunstancias del caso tampoco habilitaban la posibilidad de exigir una requisa en los términos del art. 9 del Reglamento de Detenidos de la Policía de la Provincia de Córdoba, que permite que quien quede detenido, antes de su alojamiento, sea requisado y se le retiren el dinero y otros efectos personales que posea. Ciertamente las menores no iban a quedar detenidas, de hecho no se había dado participación al juzgado penal juvenil correspondiente.

En conclusión, de lo analizado se desprende que el Comisario Villagra emitió una orden dirigida a León fuera de la competencia a él otorgada por el orden legal, puesto que, de acuerdo a las circunstancias del caso y a las normas que rigen la materia, se trataba de un acto que requería orden de un fiscal o juez. Así, la orden carecía de la apariencia de legalidad que es presupuesto para que proceda la obediencia debida y por ello, no es necesario, como lo hace la Cámara de Acusación en su resolución, ingresar a analizar el contenido de la orden, puesto que León sabía cuál era el procedimiento para llevar adelante dicho acto procesal y que su superior no era competente para impartirle esa orden, pues no era una atribución a él otorgada por la ley. De este modo, cuando no hay legalidad formal, el inferior tiene la capacidad de revisión o verificación de la orden. Como aquí la oficial León decide, ante la insistencia de su superior, cumplir la orden sabiendo que carecía de las formalidades extrínsecas y sabiendo que la misma era ilegítima, no se verifica la causa de justificación y, por lo tanto, no se excluye la antijuridicidad de la conducta por obediencia debida. Entiendo, pues, que solo cabe analizar la conducta de León dentro del estrato de la culpabilidad, a fin de determinar si, habida cuenta de las particulares circunstancias que rodearon el caso, actuó culpablemente, y en su caso, eximirla de responsabilidad por coacción, por inexigibilidad de otra conducta o estado de necesidad exculpante. De todos modos, esta cuestión excede el presente escrito y, en consecuencia, no me extenderé al respecto3.



7. Reflexiones finales

La obediencia debida como causa de justificación funciona en los casos en que, dentro de una relación de derecho público, un sujeto subordinado debe cumplir una orden aparentemente legal, sin posibilidad de examen sobre su contenido y, en consecuencia, es puesto por el derecho fuera de toda relación imputativa, de manera tal que la acción se desplaza hacia el superior que impartió la orden jurídicamente inexcusable, quien responderá como autor mediato. El sujeto que se ampara en esta eximente no necesariamente debe conocer que la orden que cumple es ilegítima. Si desconoce que ella es ilegal, incurre en un error, no obstante lo cual, si se presentan los demás requisitos de la obediencia debida (esto es, relación de sujeción pública entre un inferior y un superior, una orden con apariencia de legalidad pero antijurídica en su contenido emitida por el superior, y la posibilidad de sanción para el inferior en caso de incumplimiento), esta eximente tendrá su ámbito de aplicación particular, sin afectar la coherencia del sistema de eximentes dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Asimismo, debe resaltarse que el primer eslabón de análisis para su procedencia es que la orden impartida revista apariencia de legalidad, esto es, que haya sido dictada dentro de la competencia y con los requisitos formales que se exige para el acto de que se trate. Si dicho presupuesto no está presente, el análisis debe detenerse allí, sin necesidad de ingresar a evaluar si el contenido de la orden es violatorio o no del derecho internacional de los derechos humanos. En dicho caso, al ser la orden formalmente ilegal y, por lo tanto, existir el derecho de revisión por parte del inferior jerárquico, la eximente no se aplica y el injusto penal queda incólume.



Bibliografía

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CAFFERATA NORES, J. I. & TARDITTI, A. (2003). Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado. Tomo I. Córdoba: Ed. Mediterránea.

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ROXIN, C. (1997). Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 2da.edición alemana. Madrid: Civitas.



Legislación

Código Penal Argentino: art. 34.



Jurisprudencia

Cámara 7ma. en lo Crim. y Correcc. de Córdoba, “León”. Sentencia n.° 22 de fecha 28/06/2017.





Notas



* Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Especialista en Derecho Penal - UNC. Adscripto de las Cátedras de Derecho Penal I, Derecho Penal II y Derecho Procesal Penal en dicha Casa de Estudios. Relator en la Cámara 11ma. en lo Criminal y Correccional del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba.

1 Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba, 28/12/2007, “León, María Eugenia p.s.a. abuso de autoridad” (Expediente L/05/2006).

2 Sobre este punto, recomiendo la lectura de la nota a fallo elaborada por Álvaro Crespo al fallo “Jornet de Visconti” de la Cámara de Acusación de Córdoba, en cuanto analiza la posible aplicación conjunta de distintas causas de justificación en el marco de la función policial.

3 Resulta interesante señalar que, por sentencia n.° 22 de fecha 28/6/2007, la Cámara 7ma. en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Córdoba integrada con jurados populares resolvió por mayoría absolver a María Eugenia León, al entender que “…la imputada no resulta culpable de este hecho típico y antijurídico, debido a que ante la insistencia de una orden de un superior, su libertad moral se vio viciada por la amenaza de sufrir un mal grave e inminente en sus bienes o derechos, sino la cumplía, por lo que no le era exigible otra conducta. Como consecuencia de esta situación, y al igual que en cualquier otra situación de inculpabilidad, la acción de León, aun conociendo la ilegalidad del mandato que llevó a cabo, le es disculpada” (voto del Dr. Víctor María Vélez y siete miembros del jurado popular).