Nota al fallo “Rodrigo, Eduardo Daniel y otros s/asociación ilícita, inf. art. 310 -incorporado por ley 26.733, defraudación por retención indebida y defraudación por desbaratamiento”, Expte. FCB 5650/2014/TO1

Órgano jurisdiccional interviniente: Tribunal Oral Federal N° 2 de la ciudad de Córdoba

Fecha de la resolución: tres de septiembre de dos mil diecinueve



Arrepentido. Registración de la declaración. Acta escrita

Debemos señalar la grave omisión del Fiscal Federal del registro de la información en medio técnico. Así lo establece el art. 6° de la ley 27.304, el registro de la información brindada: “Disponiendo que las declaraciones que el imputado arrepentido efectuare en el marco del acuerdo de colaboración deberán registrarse a través de cualquier medio técnico idóneo que garantice su evaluación posterior”.

No se ha respetado el procedimiento formal al no grabarse la declaración del “arrepentido” para poder valorar las mismas como lo exige la ley, perdiendo la garantía idónea que exige la normativa para poder evaluar la declaración.



1. Introducción

Corría el año 2016 cuando el Congreso de la Nación aprobaba la reforma legislativa del régimen de la delación premiada que, entre otras cosas, introduciría cambios en nuestro derecho penal sustancial y establecería un procedimiento de aplicación a implementarse en los supuestos comprendidos por la norma. De la mano de esta sanción, surgieron discusiones de la más variada índole basadas en los puntos de flaqueo de su previsión normativa que tuvieron eco en las decisiones jurisprudenciales, plagadas de interpretaciones restrictivas de ciertos términos contenidos en la ley. Ello, en virtud de que algunos de los artículos de la disposición normativa objeto de análisis, se estructuraron mediante la utilización de expresiones terminológicas amplias, poco precisas, que -a simple vista- habilitan interpretaciones disímiles por parte de los operadores judiciales.

En el caso que ocupa esta nota a fallo, se analizarán las implicancias de la utilización de la locución “medios técnicos idóneos” en el artículo 6 de la Ley Nacional del Arrepentido (Ley nº 27.304) a la luz del fallo dictado por el Tribunal Oral Federal de Córdoba n.° 2 con fecha tres de septiembre de dos mil diecinueve, en la causa “Rodrigo, Eduardo Daniel y otros s/asociación ilícita, inf. Art. 310 - incorporado por Ley 26.733- defraudación por retención indebida y defraudación por desbaratamiento” Expte. FCB 5650/2014/TO1.

En concreto, en el mentado proceso penal, el acusado Miguel Ricardo Vera había optado por sujetarse al régimen del arrepentido con miras a obtener una condena más beneficiosa. Para ello, el Fiscal Federal en el marco del acuerdo de colaboración, le receptó declaración mediante acta escrita que posteriormente fue incorporada a la causa. Esto motivó el reproche del órgano jurisdiccional ya que entendió que el representante del Ministerio Público Fiscal había omitido observar la disposición legal prevista en el art. 6 de la Ley Nacional del Arrepentido, en cuanto exige que la declaración sea registrada mediante un medio técnico, circunscribiendo a éste, sólo a la grabación audiovisual. Como consecuencia, las manifestaciones efectuadas por Vera en el marco del régimen de delación premiada no fueron valoradas por el Tribunal interviniente, perjudicando con ello al acusado quien, finalmente, recibió una pena de entidad considerable. Así, independientemente de si la información brindada por el nombrado fue o no relevante para la resolución final de la causa, lo cierto es que la interpretación realizada por el Tribunal sentenciante imposibilitó la concesión del beneficio que la ley le reconoce a quien opta por acogerse a este nuevo procedimiento.

Ahora bien, habiendo establecido el tema objeto de análisis se procederá, a continuación, a realizar un abordaje que partirá de la génesis de la problemática en cuestión hasta arribar a una conclusión que nos permita evaluar críticamente la decisión adoptada por el órgano colegiado.

En este orden de ideas, nuestro análisis debe partir desde la siguiente premisa: el derecho, entendido según la Real Academia Española como un conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva, se vale del lenguaje para la determinación positiva de su contenido, con miras a lograr una cláusula o disposición normativa lo suficientemente clara para ser comprendida por sus destinatarios y exigida compulsivamente.

Sin embargo, el lenguaje empleado de manera inexacta como medio de comunicación adolece de ciertas falencias, como, por ejemplo, la presencia de términos ambiguos e imprecisos, que habilitan interpretaciones diversas de acuerdo al contexto en el que son utilizados. Podría decirse que son verdaderos “vicios del lenguaje” en cuanto dificultan una comunicación o expresión inequívoca, es decir, sin puntos de conflicto achacables.

Ahora bien, una utilización caprichosa o inconsciente de terminologías de estas características por parte del legislador, desencadena uno de los problemas más habituales en la aplicación del derecho: los conflictos de interpretación.

Bien es sabido que los problemas de interpretación en el derecho son de larga data. Basta con recordar sólo algunos de los numerosos ejemplos existentes donde la utilización de términos imprecisos, si se quiere, decantó en interpretaciones contradictorias de una ley.

Ahora bien, es sabido que la realidad social sobre la que corresponde legislar, abarca innumerables supuestos de hecho de imposible concreción normativa. En otras palabras, resultaría utópico pretender que el derecho regule expresamente la totalidad de situaciones fácticas que pueden suscitarse en la realidad. No obstante ello, debe entenderse que los avances científicos -entre ellos en el campo jurídico- permiten actualmente aspirar a un grado de evolución legislativa a tono con las exigencias actuales de la sociedad. Sin embargo, la realidad demuestra que dicha aspiración rara vez se satisface, debido al empleo habitual de una deficiente técnica legislativa.

Así, y ya habiendo adelantado la temática a desarrollar, se analizarán a continuación los fundamentos que permitan arribar a una interpretación adecuada del texto normativo bajo análisis.



2. Hacia un concepto de “medio técnico idóneo”

Como primera cuestión a dilucidar, se encuentra la definición, al menos aproximativa, de la locución “medios técnicos idóneos” contenida en el art. 6 de la ley nacional del arrepentido, a los fines de determinar su sentido y alcance.

Siguiendo las distintas acepciones posibles de tales términos según la Real Academia Española, corresponde señalar que las que resultan adecuadas conforme el contexto lingüístico de la norma analizada, son aquéllas que definen a medio como todo aquello que puede servir para un determinado fin, mientras que técnico o técnica se refiere, en lo que aquí respecta, a la habilidad para ejecutar cualquier cosa, o para conseguir algo. Así, diremos que medios técnicos, en el sentido utilizado por la ley, serán aquellas herramientas que permitan la consecución de un fin determinado. En este supuesto, la finalidad perseguida consiste en el debido registro de las manifestaciones vertidas por una persona que reviste carácter de imputado dentro de un proceso penal (declaración).

En cuanto a la idoneidad, su significado se encuentra ligado al agregado final del precepto. En concreto, será “medio técnico idóneo” aquel que garantice la evaluación posterior de lo expresado por el incuso al momento de prestar declaración.

Lo que se pretende es arribar a un registro o soporte que permita reflejar acabadamente el tenor de las afirmaciones realizadas por el imputado en la causa cuantas veces sea necesario. Ello, en virtud del carácter de las aseveraciones que, en estos casos, son vertidas por el encartado al momento de prestar declaración, las que resultan esenciales para el esclarecimiento del hecho típico investigado y la individualización de los partícipes. Adviértase que el imputado arrepentido no solo reconoce su participación en el hecho que se investiga, sino que, además, deberá proporcionar datos útiles para individualizar a quienes integran la estructura delictiva que se pretende desmantelar -siempre y cuando dicho agente no resulte ser la cabeza de dicha organización-. De ello depende el beneficio que la ley le confiere, no siendo relevante su genuina retractación moral o de conciencia.



3. Carácter de la exigencia legal

El precepto normativo en comentario, como puede fácilmente observarse, determina un requisito formal que deberá respetarse al momento de receptar la declaración del imputado arrepentido en el marco del acuerdo de colaboración.

En concreto, el artículo n° 6 de la Ley n.° 27.302 dispone: “Actos de colaboración. Registro: Las declaraciones que el imputado arrepentido efectuare en el marco del acuerdo de colaboración deberán registrarse a través de cualquier medio técnico idóneo que garantice su evaluación posterior”. Así, se requiere de la implementación de mecanismos que cumplan con el requisito de la idoneidad, en cuanto posibiliten la evaluación detenida y detallada de las afirmaciones realizadas por el incoado.

Ahora bien, debe resaltarse que, así como la disposición legal no determina ningún medio en particular -ni siquiera a título enunciativo-, tampoco impone una sanción específica en caso de inobservancia o incumplimiento de la exigencia. El legislador ha omitido incorporar al artículo el agregado final que de ordinario dispone cuando la formalidad es absoluta e imperativa, esto es, “bajo sanción de nulidad”. Por ello, decimos que se trata, más bien, de una exigencia formal relativa. En consecuencia, la incorporación de la declaración del imputado por cualquier medio que revista dicha nota de idoneidad resultará plenamente válida.

Es sabido que cuando el requisito formal no es exigido bajo sanción de nulidad, sólo se podrá disponer de oficio su invalidez (privando al acto de sus efectos jurídicos propios) en aquellos supuestos donde se violen disposiciones concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece, o los que implicaran inobservancia de derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional, por los tratados internacionales de idéntica jerarquía y por la Constitución Provincial respectiva, circunstancia que no sucede en este caso en particular.



4. Necesidad de una interpretación a la luz de la contemporaneidad del dictado de la norma

Habiendo establecido el concepto que más se adecua a la terminología empleada, nos encontramos en condiciones de esbozar una serie de conclusiones.

En primer lugar, conviene resaltar que, cuando la técnica legislativa empleada adolece de evidente amplitud, toda interpretación restrictiva que se haga del precepto enunciado camina por la cornisa de la arbitrariedad. En estos casos, el órgano judicial deberá tener en cuenta los usos lingüísticos corrientes que admiten una vasta gama de posibles significados para toda expresión dada.

En tal sentido, si se entendiera que tales medios técnicos se encuentran acotados a determinadas modalidades -como podría ser la audiovisual-, debiera tenerse en cuenta que a la fecha de sanción de la norma la tecnología ya había alumbrado e incluso nominado dichos avances, no advirtiéndose impedimento alguno para precisarlos categóricamente.

En otras palabras, y a la luz de la resolución comentada, puede afirmarse válidamente que las grabaciones audiovisuales no son el único medio técnico que existe y que puede ser empleado para satisfacer la finalidad perseguida por la norma. Existen, por el contrario, otras herramientas que históricamente han satisfecho dicha necesidad, sin que jamás se haya cuestionado su idoneidad para tales fines.

En consecuencia, si la intención del legislador hubiera sido sólo referirse a los mecanismos que el Tribunal sentenciante consideró imperativos, habría optado por especificar la terminología utilizada refiriéndose, lisa y llanamente, a grabaciones de audio y/o video. La elección de una locución de mayor amplitud deja entrever que se optó por dejar librada al arbitrio del órgano encargado de llevar a cabo el acto procesal la elección del medio que resulte más satisfactorio. Así, puede leerse con claridad el debate parlamentario del proyecto de ley, ocasión en la que se hizo hincapié en la “idoneidad” como criterio determinante a la hora de optar por un medio en particular “…con independencia del soporte que se utilice” (conf. Votación de la versión taquigráfica del proyecto de ley en la Cámara de Senadores).

Sobre la base de lo expuesto en el párrafo que antecede, debe entenderse que, cuando un precepto normativo recurre a parámetros como la “idoneidad” para evaluar qué medio técnico cumple satisfactoriamente con la finalidad perseguida por la norma, el órgano judicial debe evitar restringir su alcance innecesariamente, máxime cuando la exigencia no se encuentra prevista expresamente ni tampoco bajo sanción de nulidad.

Para más, el acta que usualmente se labra una vez receptada la declaración del encartado refleja sus aseveraciones al momento en que son expresadas, buscando concordar en las terminologías empleadas por aquel para poder acoger lo más fielmente posible su contenido, siendo leída al concluir el acto procesal a los fines de que el encartado pueda realizar las correcciones, aclaraciones o agregados que estime conveniente, y siendo ratificada por éste mediante la colocación de su firma.

De manera que estas características puestas de manifiesto confieren plena validez al acta como medio idóneo para receptar la declaración del imputado. Ello se funda en que, al igual que las grabaciones audiovisuales, el acta escrita también constituye un medio técnico (incluso bajo cualquiera de sus formas, sea manuscrita, dactilográficamente o bien, informáticamente). Además, porque posibilita lograr el debido registro de todo aquello que haya sido reconocido por el imputado. De su atenta lectura podrá conocerse el tenor de sus manifestaciones, las contradicciones a las que haya incurrido, la reconstrucción de los hechos, la identificación de los presuntos partícipes o colaboradores, la forma de operar de la organización delictiva a la que pertenecía, entre otros datos. En síntesis, “la reproducción posterior de lo declarado”, puede ser perfectamente cumplimentada a través de este mecanismo. Sin soslayar, además, que podrá apoyarse en la restante prueba incorporada al expediente, que contribuirá a facilitar esa tarea.

Paralelamente, y sin desconocer las bondades de la implementación del registro audiovisual en el proceso penal -máxime en aquellos procesos donde se investigan causas de mayor complejidad-, tanto la experiencia forense como la legislación procesal en general demuestran que la recepción de la declaración del imputado mediante un acta es el mecanismo normalmente utilizado e históricamente ha resultado satisfactorio a los fines de posibilitar el ejercicio pleno del derecho de defensa del prevenido. Su forma de recepción se adecua a las características específicas de la etapa del proceso en la que es incorporada, ya que, como es sabido, la investigación penal preparatoria se registra de manera eminentemente escrita.



5. El agravamiento de una pobre técnica legislativa mediante una peor hermenéutica

Superado el análisis de lo que se advierte como una confluencia entre una deficiente técnica legislativa, por un lado, y una interpretación defectuosa del precepto legal, por el otro, y tomando como base el análisis jurídico de la norma formulado en los puntos que anteceden, deviene necesario enunciar una serie de conclusiones respecto a esta última cuestión.

En este orden de ideas, debe repararse, en primer término, en que el órgano jurisdiccional concluyó en el fallo en comentario, que el Fiscal Federal no había respetado “…el procedimiento formal al no grabarse la declaración del ‘arrepentido’ de Vera para poder valorar las mismas como lo exige la ley…”.

Habiendo desarrollado los motivos que permiten sostener la concordancia entre el medio empleado por el órgano instructor en la causa y el exigido por la manda legal, del fragmento citado se colige que el Juzgador ha omitido reparar que la exigencia formal que achaca como no respetada, no se encuentra prevista expresamente y, por ende, su imaginaria inobservancia tampoco acarrearía sanción procesal alguna. Así las cosas, no existe razón que habilite a hablar de una presunta “grave omisión” cuando la ley no especifica ni enuncia siquiera qué medios técnicos idóneos son requeridos. Del temperamento adoptado por el Tribunal se desprende una evidente intención de restringir el alcance de una expresión que en absoluto se encuentra legalmente delimitada ni restringida. En otras palabras, distingue donde la ley no lo hace, en flagrante violación al principio de validez de los actos procesales.

Sin embargo, y tal como dispone el art. 166 del CPPN en conjunción con la segunda parte del art. 168 del mismo cuerpo legal, “los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad.”, pudiendo ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, o cuando se trate de nulidades que impliquen violación de normas constitucionales. De manera que ningún acto procesal perfeccionado en la causa puede ser declarado nulo sin razón válida que lo justifique. Se requiere previsión normativa expresa e imposibilidad de obtención de la finalidad específica a la que ese acto estaba destinado. En aquellos casos donde la ley no presenta conminación alguna por incumplimiento de la forma exigida en un determinado supuesto de hecho, si no existe desviación trascendente e interés jurídico en la declaración (principio del interés), la subsistencia del acto y su plena validez jurídica es la consecuencia necesaria.

A lo dicho debe anexarse que, mediante el registro de la declaración del imputado en un acta escrita, tampoco se vulnera el derecho de defensa del incoado ya que, por el contrario, se le faculta a que éste pueda expresar en el marco del acuerdo de colaboración, cuanto estime necesario en ejercicio del derecho que le es reconocido. La vulneración se generaría si se le impidiese, lisa y llanamente, declarar, o si se le impusiese la obligación de direccionar su declaración en un determinado sentido, es decir, obligándolo a referirse sobre ciertos aspectos relevantes para la investigación o, incluso, a mentir.

Por otro lado, debe advertirse que, si el Código Procesal Penal (tanto de la Nación como de las provincias) no exige como requisito de validez de las declaraciones el empleo de ningún medio técnico concreto, específico, perfectamente determinado, tampoco debiera, lógicamente, exigirse para un caso puntual. En primer lugar, porque una disposición de este tenor implicaría vulnerar el principio de igualdad reconocido y tutelado por nuestra Ley Fundamental. El arrepentido es, nada más ni nada menos, un imputado y, por esa simple razón, debieran asistirle las mismas garantías, derechos y obligaciones que a cualquier otro sujeto que se encuentre en su misma situación procesal.



6. Hacia un atisbo de interpretación sistemática

Se advierte en los aparentes fundamentos brindados por el Tribunal una solapada pero evidente intención de dar por sentados criterios que en absoluto derivan del derecho aplicable. En efecto, se pretende exhibir a la declaración del arrepentido como una “super declaración”, o un acto de relevancia procesal mayor que otros que -en la práctica- pueden aparecer como igual o incluso más importantes (la mera confesión de un imputado por cualquier delito de gravedad, o bien la de cualquier testigo que aporte datos sensibles a una investigación de relevancia).

Así, si efectuáramos un paralelismo con otro instituto procesal que podría considerarse similar, la declaración del prevenido en un juicio abreviado no exige que sea receptada y resguardada por medios técnicos nominados. De hecho, sin que esté regulado e incluso con anterioridad, también el encartado en un juicio abreviado en cierto modo se arrepiente, porque reconoce lisa y llanamente su participación y su responsabilidad en el hecho que se le acusa. Y, como se adelantara, la validez de dicho arrepentimiento resulta totalmente independiente de cualquier valoración moral o axiológica, sino que se limita a una cuestión meramente utilitarista que no es otra que la certeza de que la pena a imponer nunca excederá el monto acordado entre las partes, y seguramente conveniente conforme la experiencia de su defensa técnica (se arrepiente por un beneficio y no por remordimiento, al igual que sucede en el régimen de la delación premiada).

Ahora bien, no se desconoce que en este último supuesto la ley exige un plus, es decir, que el arrepentido brinde información útil para comprometer a otros partícipes en ese hecho. En el caso del juicio abreviado, podríamos decir que nos encontramos frente a “una auto delación premiada”, en cierto modo, que será evaluada técnicamente por la defensa del imputado en cuanto a la conveniencia o no de la aceptación de la oferta del Ministerio Público. Entonces, no cambia la esencia ni se advierten motivos para requerir formalidades determinadas para una declaración y no para la otra. Ello, porque si se respetara el principio de igualdad, cualquier imputado podría pedir que su declaración se vea respaldada mediante estos mecanismos especiales que pretende exigir el Tribunal de juicio. ¿Con qué finalidad? ¿Será supuestamente para un mejor y más completo resguardo del verdadero tenor de los dichos? ¿O quizás para pretender emular en la investigación penal preparatoria un carácter distintivo del juicio oral, cual es la inmediación? ¿Acaso el Tribunal Federal pretende postular una crisis en cuanto al valor de la escrituralidad? Vaya uno a saber. Aunque, de pensarse así, dicha técnica debiera ser reemplazada en diversos ámbitos de la actividad jurídica (verbigracia, requerir la audiograbación de los negocios jurídicos celebrados mediante escritura pública, etc.).

Habida cuenta de que, supuestamente, la declaración del imputado arrepentido puede llegar a obedecer o a estar condicionada positivamente por la obtención de un beneficio procesal (lo que constituye un verdadero estímulo a declarar) y, a su vez, también condicionada negativamente por las consecuencias de la delación dentro de la estructura delictiva que integraba (posibles represalias), eso justificaría la determinación de un régimen especial para la recepción de su declaración. Sin embargo, la experiencia indica que estos factores condicionantes que habrían motivado al legislador a exigir un medio técnico indeterminado, podrían existir en cualquier causa incluso en aquellas donde no exista una organización delictiva. Hay contextos socioculturales que rodean a las personas en los ámbitos en que desarrollan su vida que pueden condicionarlos de igual manera y que deben ser tenidos en cuenta para una correcta solución de la causa.

En esta línea, puede citarse el caso del imputado analfabeto. Al no saber leer ni escribir y, en algunos casos, al no poder comunicarse con claridad, se encuentra supeditado a lo que el instructor logra entender y plasmar de su declaración en el acta. En adelante, el juez que resolverá ese caso, al momento de analizar su declaración, deberá confiar en que lo allí plasmado fue lo efectivamente expresado por aquel. Sin embargo, puede suceder que no exista una fiel concordancia entre el contenido en el acta y lo que el incoado en cuestión haya pretendido declarar, con la eventual vulneración del derecho de defensa derivada de dicha intermediación distorsiva. Como se advierte, en tales casos el legislador tampoco ha previsto el empleo de ningún medio determinado.



7. Conclusiones

Se da, entonces, una suerte de absurda interpretación de la norma, porque se pierde el norte del instituto analizado. ¿Cuál sería el propósito de exigir un determinado medio técnico? Si lo que pretendió el legislador fue resguardar el derecho de defensa, no se advierte por qué la mera recepción escrita de sus dichos mediante acta podría vulnerarlo. Si, por el contrario, lo que persiguió fue obtener un registro fidedigno de las expresiones del incoado para apuntalar el estado intelectual del juzgador, tampoco se advierte en base a qué argumento la recepción escrita por acta de sus afirmaciones podría ser, en principio, controvertida. ¿Acaso el Tribunal deja entrever en su postura que las actas no resultan suficientemente aptas para registrar y, posteriormente, evaluar una declaración? ¿O considera -sin decirlo ni mucho menos explicarlo- que la declaración del arrepentido difiere en su naturaleza o relevancia de cualquier otra declaración? ¿No amerita cualquier declaración igual tipo de asiento y resguardo? Indudablemente nos encontramos frente a una afirmación dogmática y carente de todo fundamento.

En definitiva, todo se reduce a la cuestión de por qué un acta que tradicionalmente ha sido reconocida como medio idóneo universal para asentar declaraciones de todo tipo en procesos judiciales, en el caso de la delación premiada no podría serlo. Como se mencionara supra, convalidar el criterio abrazado en la resolución analizada implicaría asumir que dicho mecanismo no resulta suficientemente idóneo para resguardar ciertas constancias de la causa, consideración que el legislador no ha efectuado ni en su exposición de motivos y ni en el debate parlamentario. Y lo más llamativo es que la civilización recién ahora se percata de ello, cuando en honor a la verdad ha contado con tales medios técnicos desde los albores del siglo pasado. La lógica impone que una interpretación como la pretendida en tal sentido exigiría, mínimamente, una alusión concreta a las limitaciones -si es que las hubiera- del habitual registro por acta que motivarían su sustitución por otros medios, lo cual no sucedió.

Al fin y al cabo, aparece nuevamente la paradoja de que, incluso contando la disciplina jurídica con sus propios postulados para emplearlos en la construcción de su objeto -el derecho positivo- e incluso en la apreciación del mismo -interpretación-, cada vez con mayor frecuencia se advierte que se prescinde de ello. Quizás a eso se deba el siempre vigente debate sobre su carácter científico.