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Doctrina

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Código Unívoco
1248
Revista
Derecho Público
Número
39
Título
Los presupuestos mínimos de protección ambiental en la visión de la Corte
Autor
José Alberto Esain
Texto

La presente ponencia surge como comentario a las páginas 17/19 de la presentación de excelencia de la Doctora Ábalos que sobrevuela por la estructura federal argentina y señala entre otros aspectos, la complejidad en materia de complementariedad ambiental.

Es interesante en este punto repasar la definición que la ley general del ambiente 25675 dispuso para las normas de presupuestos mínimos, nacidas en la reforma constitucional de 1994, a la que la ponencia central hace expresa mención. Es dable el comentario sobre todo a la luz de la evolución que al respecto ha tenido la Corte. El presente aporte se refiere a estos aspectos.

El mismo es un extracto de la obra que está a punto de ser editada, que es un comentario a la ley general del ambiente. Puede que aparezcan referencias a otros contenidos que se darán porque el trabajo es un extracto del que se publicará a modo de libro.



1. Ubicación estructural en la ley general del ambiente 25675

El artículo 6 LGA se ubica en el capítulo “presupuesto mínimo”, el que se compone solo de esta norma. Es que la legislación ambiental en Argentina posee una tipología de normas creadas por mandato del constituyente de 1994 y que no poseen antecedentes. Por este motivo el legislador debía completar la tarea y conceptualizarla. Como queda en evidencia, estamos ante una norma de materia constitucional2 pues completa la tarea iniciada por el constituyente en el tercer párrafo del artículo 41 CN. A través de esta definición, se moldean los contenidos que fueran dispuestos por la reforma de 1994. De este modo se direccionan las reglas de funcionamiento de la estructura normativa por este artículo 6 LGA: a) regulando el concepto de norma de PMPA, b) moldeando -a través de esta definición- el sistema de concurrencia-complementaria dispuesta en el tercer párrafo del artículo 41 CN para la competencia legislativa. Por este motivo, primero debemos recordar sucintamente los aspectos que gobiernan la relación de complementariedad del artículo 41 CN y desde ellos considerar el texto del artículo 6 LGA.



2. La concurrencia complementaria dispuesta en el tercer párrafo del artículo 41 CN

Lo primero que debemos recordar es el texto introducido por el artículo 41 CN para la competencia legislativa ambiental. Dicha norma dispone que “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”. La Convencional Roulet, miembro informante explica el texto diciendo que “Las provincias tienen una responsabilidad absolutamente fundamental en el manejo de los asuntos ambientales. Pero corresponde a la Nación dictar una legislación de base con los presupuestos mínimos necesarios que aseguren, por una parte, iguales condiciones de protección a todos los habitantes de la Nación en cualquier lugar en que ellos se encuentren y, por la otra, que asuman la necesidad del establecimiento de las normas vinculadas con los procesos globales de preservación ambiental”. Asume el constituyente una novedosa forma de legislación, que se incorpora mediante dos normas concurrentes de modo complementario. La adopción de este original formato –y el alejarse de los sistemas clásicos- ha sido intencional. Uno de los temas de debate en el seno de la Convención era si esta materia (ambiental) merecía incluirse entre los Códigos de Fondo (junto a las materias civil; comercial; penal; trabajo y seguridad social; y minería) alojados en el artículo 75 inciso 12 CN o mediante a las materias que son de competencia de las provincias (artículos 5, 121, 124, 125 CN). Ni uno ni otro sistema; ni la fórmula “sustantivo/adjetivo”3 de los Códigos de fondo en que la Nación posee la competencia exclusiva para dictar la totalidad de la legislación quedando a las provincias la competencia para regular el procedimiento; ni la regulación para la gestión de los recursos naturales (derivada del dominio originario) la que se aloja de modo exclusivo en las provincias (artículo 124 CN). Así surge la concurrencia complementaria dispuesta en el tercer párrafo del artículo 41 CN.

Estamos ante una nueva tipología de competencias concurrentes, de las que no tenemos antecedente en nuestro sistema federal. Recordemos que estas competencias se caracterizan por ser materias atribuidas en simultáneo a varios (dos o más) órdenes (artículos 75.18 y 125 CN)4. Esto sucede en el tercer párrafo del artículo 41 CN porque los cuatro niveles de descentralización territorial del poder pueden intervenir en la formación del sistema de legalidad ambiental. El artículo menciona expresamente a la Nación y las provincias. De todos modos, en una interpretación extensiva (con base en el segundo párrafo del artículo 41 y 129 CN) se ha aceptado que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires también posee capacidad legisferante complementaria. En idéntico sentido el legislador ha incluido a las municipalidades en este mandato, al regular el principio de congruencia. Esto hace que los municipios, desde las indicaciones de los artículos 5, 123 CN sean sujetos activos para el dictado de normas complementarias de segundo grado.

La nueva estructura se nutre de fuentes múltiples, de imposible unificación, donde la competencia es concurrente pero la novedad se produce por el modo en que los órdenes son llamados a concurrir: una estructura dosificada por la complementariedad. La reforma de 1994 en pocos segmentos ha adoptado este esquema: tan sólo aparece en el artículo 75 en sus incisos 17 (“pueblos indígenas argentinos”) y 19 (“educación”), y en este tercer párrafo del artículo 41 CN aunque en el último caso sea el único en que la mención es expresa. Veamos algunas de estas particularidades y describamos los engranajes de la máquina.

El primer aspecto a considerar es que para que las normas concurran y se complementen, las inferiores deben disponer un nivel de protección ambiental más alto que las superiores, es decir “proteger más” o “complementar en la protección”. Los pormenores del mandato los hemos explicado en el comentario al principio de congruencia (al que nos remitimos).

Otro tema trascendente para la competencia ambiental resulta ser la armonización de la competencia del artículo 41 CN con el artículo 124 CN. Vale la pena recordar que los PMPA son normas nacionales, pero al aplicarse sobre sistemas ambientales (aire, agua, suelo, flora, fauna y patrimonio cultural) indirectamente caen sobre recursos naturales (son el soporte topográfico del ambiente). Esta competencia nacional de legislar la base de protección choca con la reforma constitucional de 1994 y su reconocimiento del dominio originario de las provincias respecto a los recursos naturales (artículo 124 CN). La respuesta la podemos ensayar por capas: en primer lugar recordemos la tesis de la Corte que distingue “dominio” de “jurisdicción” (la primera noción se emparenta con el señorío de un sujeto sobre una cosa para que satisfaga sus intereses; la segunda se vincula con las relaciones). Desde hace tiempo se admite la competencia del Gobierno nacional en determinadas materias que se apoyan sobre los recursos naturales aunque ellos sean de dominio originario de las provincias, navegabilidad de ríos por ejemplo, que pertenece a la federación desde el artículo 75 inc. 13 CN a pesar de que esta potestad se ejercita sobre un recurso natural provincial. Esto implica entender que una determinada porción de la jurisdicción se aloja en el Gobierno nacional. En materia ambiental la cuestión admite una lectura similar pero con matices importantes: la Nación posee la competencia para reglar los PMPA y dado que desde el mandato del segundo párrafo del artículo 41 CN ello incluye la “utilización racional de los recursos naturales”, la Nación entonces dispone de una competencia en materia de legislación que incluye los recursos naturales en el modo de utilización. La materia deriva del segundo párrafo y la técnica competencial –complementariedad- del tercer párrafo, todo de la estructura del artículo 41 CN. En definitiva, para entender si el Gobierno nacional tiene competencia en el caso concreto para dar PMPA sobre determinado recurso natural lo que se debe verificar es si la norma tiene por fin la protección del sistema ambiental, siendo la “utilización racional” del recurso un medio para alcanzar el desarrollo sostenible. Si es este caso, se verificará la aplicación del reparto del artículo 41 CN. De lo contrario la jurisdicción, derivada del dominio originario pertenecerá a la provincia. Una explicación detallada de este punto se encontrará en los comentarios al sistema federal ambiental de los artículos 23, 24 y 25 LGA.



3. Características de los presupuestos mínimos

Varios aspectos para desarrollar en cuanto al formato de los “presupuestos mínimos”:

· Son normas nacionales.

· En cuanto al soporte instrumental deben estar alojados, por regla general, en leyes, pero excepcionalmente se admite que pueden estar incluidos en decretos.

· Las leyes que se autodefinen de presupuestos mínimos puede que no incluyan en todos sus artículos normas que quepan en este formato.

· Son normas con vocación de uniformidad y por lo tanto con fuerza normativa para anular normas locales que perforen su piso, es decir que violen su mandato mínimo y protejan menos (principio de congruencia, artículo 4 LGA).

· En cuanto a su configuración jurídica, son un híbrido entre el derecho de fondo y el derecho federal estricto pues; en cuanto a la competencia judicial son normas asimilables a la primera dado que su conocimiento corresponde a los jueces locales, y sólo excepcionalmente de competencia federal en casos de efectiva degradación interjurisdiccional, (conforme segundo párrafo artículo 7 LGA); pero en cuanto a la interpretación, se diferencian de las normas de fondo, pues son susceptibles de recurso extraordinario federal (todo a partir de la doctrina del caso “Mamani” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 5.9.2017, considerando 3)5.

· Desde el leading case “Mamani” estas normas contienen “intereses federales” que legitiman la actuación del orden jurídico central en su defensa.

Explicaremos cada uno de estos puntos.



3.1. Presupuestos mínimos de protección ambiental como normas nacionales

Del tercer párrafo del artículo 41 CN surge que el orden jurídico al que se le imputa la competencia para dictar los presupuestos mínimos de protección es a “la Nación”. No pueden contenerse presupuestos mínimos en normas provinciales. Estamos ante una categoría normativa dispuesta de modo exclusivo y excluyente en favor del orden jurídico central; lo mismo con las normas complementarias, que se dispone sea competencia exclusiva y excluyente del orden jurídico provincial. Los efectos de esta atribución y con este modo de concurrencia fueron analizados en oportunidad de explicar el principio de congruencia espacio del presente al que nos remitimos.



3.2. El soporte instrumental de los presupuestos mínimos: pueden estar alojados por regla general en leyes, pero excepcionalmente se admite que pueden estar incluidos en decretos

Básicamente los PMPA serán contenidos en leyes del Congreso, y excepcionalmente en decretos del Poder Ejecutivo6.

Cabe preguntarse: dentro de la Nación, cuáles son los poderes que poseen competencia para dictar “normas que contengan los presupuestos mínimos de protección”. Para esto, analicemos ¿cuáles son los instrumentos normativos que pueden contener los PMPA? En principio vale tener en cuenta que el tercer párrafo del artículo 41 CN los describe como “normas” que los “contengan”. Recordemos que en el primer párrafo del mismo artículo 41 CN cuando el constituyente quiso decir “ley” lo hizo (en esa oportunidad para la ley que reglamenta el daño ambiental). Completa el cuadro el artículo 6 LGA cuando dispone también de “normas” sin especificar el tipo de instrumento (por ejemplo leyes o decretos).

Como ya hemos analizado, los PMPA pueden alojarse en instrumentos legales o reglamentarios. Los puede haber directamente operativos, los puede haber referidos a políticas ambientales nacionales, sujetos a reglamentación o no. Varias son las posibilidades. Por ejemplo, en la ley 25.916 de Gestión integral de residuos domiciliarios se reglan normas que contienen PMPA que resultan operativos, obligatorios, complementables (es decir mejorables por las provincias), y que en caso de no ser “maximizados” de todos modos deben ser cumplidos por ser el piso mínimo de legalidad ambiental para todo el sistema jurídico argentino. Siguiendo el ejemplo de la ley 25916, tomemos por caso las características que debe reunir el centro de disposición final de residuos (arts. 19, 20 y 21 ley 25916). Estas normas obligan a las administraciones provinciales y municipales en su gestión de RSU, las que podrían -si así lo desean- disponer mediante norma local de contenidos más detallados pero que no podrán jamás planificar un centro de disposición final sin EIA, o en un área natural protegida, etc.



3.3. Las leyes que se autodefinen de presupuestos mínimos puede que no incluyan en todos sus artículos normas que quepan en este formato

Siguiendo una interpretación literal, el artículo 41 CN expresamente se dice “normas que contengan los presupuestos mínimos” y no “normas de presupuestos mínimos”. Por lo tanto puede haber leyes que se autodefinan de presupuestos mínimos pero que no contengan todos sus artículos con este formato. Así, los PMPA serán un contenido que perfectamente puede convivir con normas de otra naturaleza, con otra base competencial.

Esto ya lo hemos analizado respecto al artículo 1 LGA cuando se autodefine como de “presupuestos mínimos para la gestión sustentable del ambiente”. Hemos dicho que a pesar de esa pretensión, ella no implica que todos los contenidos de la LGA sean PMPA. Es verdad que en su mayoría lo serán, pero ese formato no alcanza para explicar todos los artículos. Así, los PMPA conviven con normas de fondo (artículos 22, 27/31 LGA); normas federales (arts. 17 y 18 LGA), normas ratificatorias de acuerdos intrafederales (art. 25 LGA). Este fenómeno se repite en muchas leyes sectoriales, donde los PMPA conviven con normas con otra configuración la ley 25612 tiene normas mínimas y otras de fondo, y lo mismo sucede con las llamadas leyes que sin ser puramente ambientales se refieren a este tema, como por ejemplo la ley federal de pesca 249227.



3.4. Los complementos provinciales pueden ser dictados por el Poder Legislativo o por el Ejecutivo

Las normas complementarias provinciales pueden darse tanto mediante leyes o normas originadas desde el poder ejecutivo (decreto, resolución, disposición). La amplitud de la terminología que utiliza el constituyente en el tercer párrafo del artículo 41 CN nos permite considerar todas las posibilidades. De allí que se puede inferir que el órgano local competente para disponer esta distribución de funciones sea la Constitución. De lo contrario, si por ley pudiéramos disponer la capacidad para normar los contenidos complementarios se estaría admitiendo la resolución de una división de competencias entre dos poderes por uno de ellos en franca desventaja para el otro. Por lo tanto, lo más prolijo es que este punto sea resuelto por el Poder Constituyente local. Al respecto, veamos algunos casos interesantes para el análisis.

En la Provincia de Corrientes, el artículo 56 de la Constitución prevé que: “[…] El Poder Legislativo deberá sancionar las normas complementarias a los presupuestos mínimos de protección ambiental, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional”. El artículo 58 dispone que: “[…] Los recursos naturales existentes en el territorio provincial constituyen dominio originario del Estado Provincial. La ley asegura su conservación y aprovechamiento racional e integral”. En la mencionada provincia es la Constitución la que define el soporte instrumental de las normas complementarias.

Otro caso es la Constitución de la Provincia de Córdoba, donde el artículo 56 dispone que “El Estado Provincial protege el medio ambiente, preserva los recursos naturales ordenando su uso y explotación, y resguarda el equilibrio del sistema ecológico, sin discriminación de individuos o regiones”. Y cuando detalla el contenido dispone que “Para ello, dicta normas que aseguren…” En general las constituciones siguen este último camino, sin hacer referencia a las tipologías de normas complementarias, tarea que no se completa por las autoridades locales (legislativas o ejecutivas) tampoco. Estos aspectos entonces quedan dispuestos para que sean regulados por los poderes locales y la realidad es diversa.

En cuanto al modo que se ha asumido esta competencia tenemos normas complementarias de rango legislativo (es lo más común) pero también normas reglamentarias complementarias, e incluso de más bajo rango (por ejemplo las leyes 25670 y 25916 de PCBs y Residuos domiciliario, suelen ser leyes complementadas por normas locales de los poderes ejecutivos locales).



3.5. Son normas con vocación de uniformidad y por lo tanto con fuerza normativa para anular normas locales que perforen su piso, es decir que violen su mandato mínimo y protejan menos (principio de congruencia, artículo 4 LGA)

Según el artículo 6 LGA los contenidos que puede tener un presupuesto mínimo son:

- “Concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional”. Dos aspectos derivados de la tutela que concede el presupuesto mínimo.

- El primero es que estamos ante contenidos de derecho sustantivo. Se parecen los PMPA a las normas de fondo (artículo 75.12 CN), porque son derecho común. Pero como muy bien explica Linares Quintana, al constituyente se lo interpreta desde sus expresiones y desde sus silencios8. En relación a este tema es muy sugerente que el legislador de excepción en 1994, al alojar la nueva competencia, no haya incluido esta nueva materia entre los códigos de fondo (artículo 75 inc. 12 CN). Estamos ante la posibilidad de que las provincias, que nunca tuvieron la competencia para complementar normas sustantivas de fuente nacional lo hagan. Pero esto no puede alejarnos respecto a la naturaleza de estos contenidos: son normas sustanciales, que provendrán de fuentes diversas que se integran en la competencia de modo complementario.

- El segundo aspectos es que la tutela que se propone disponer debe calificarse de “uniforme”. En este sentido, el presupuesto mínimo busca obtener una uniformidad en el piso normativo para todo el territorio del Estado argentino. Este objetivo de uniformizar provoca que la autoridad de aplicación de la LGA posea varias competencias de gestión y defensa derivadas de esta norma: primero la planificación básica del “territorio” y así del ambiente “total” de la Argentina, lo que implica la facultad para corregir complementos que perforen el presupuesto mínimo, porque en caso de configurarse un complemento “desnaturalizante”, se atenta contra la mencionada uniformidad y esto habilita la intervención de la autoridad nacional9.

- “tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental”. Este es el fin que debe perseguir el presupuesto mínimo, que no casualmente, el constituyente ya dijo, son de protección ambiental. El fin califica la competencia y la materia.

- El contenido según el artículo 6 LGA deberá: a) “prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos”, objeto clásico del derecho ambiental, pero con una fuerte impronta en los aspectos sistémicos, pues dinámica implica intercambio entre los diferentes componentes; b) “mantener su capacidad de carga”, c) “en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable” dos contenidos referidos al derecho de la sustentabilidad tal como lo hemos analizado en su oportunidad.

Para nosotros el texto del artículo 6 LGA se acondiciona con el tercer párrafo del artículo 41 CN. Ambas normas se concatenan en simbiótica relación. Son el antecedente y el consecuente, el desarrollo -el último- de los contenidos que aloja la primera. Nos enrolamos en una postura amplia respecto a lo que entendemos pueden contener los presupuestos mínimos, porque donde el legislador de excepción no limitó, no puede colegirse que quiso hacerlo. Las “solicitudes” en normas constitucionales de organización están vedadas para el hermeneuta10.

En su momento se planteó una contradicción entre la competencia del orden nacional para dictar normas que contengan PMPA y el artículo 124 CN que reconoce en favor de las provincias el dominio originario sobre los recursos naturales alojados en su territorio. Al respecto debemos recordar que dominio no implica jurisdicción y esta tesis ya profundizada por la Corte en varias sentencias, sirve perfectamente para entender que puede existir un dominio provincial sobre los recursos naturales ubicados en su territorio pero ello no implica que la nación no pueda, sobre ellos, establecer ningún tipo de regulación. La clave para resolver este aparente problema es que legislación de “protección del ambiente” tiene por objeto regular sistemas (ambientales) mientras que el dominio se ejercita sobre cosas, que forman parte de sistemas, pero que no son lo único que lo compone. Es decir, el reconocimiento del dominio originario de las provincias sobre los recursos naturales no tiene que confundirse con la regulación que se haga sobre los actos humanos que provocan externalidades sobre los sistemas ambientales. No es lo mismo regular la minería (etapa de exploración, la concesión legal minera, etc.) que regular las externalidades que la minería produce sobre el ambiente, sus sistemas; no es lo mismo regular las aguas (permisos de uso, concesión, etc.) que las externalidades que provocan esos usos.

La propia Constitución nacional ha reconocido el dominio originario de las provincias sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio (artículo 124 CN) pero esto no puede conducirnos a pensar un obstáculo para la competencia de la Nación en materia ambiental para dictar las normas mínimas. No se puede quitar a los recursos naturales de su ámbito de actuación, porque ello sería contrario el mandato de sustentabilidad del primer párrafo del artículo 41 CN el que quedaría vacío. Considerar que el ejercicio de la competencia para dictar normas mínimas de protección del ambiente por la Nación puede vaciar ipso iure el dominio que las provincias detentan sobre sus recursos naturales es un error. Se requiere la revisión en el supuesto concreto, y de verificarse puede dar lugar a la invalidación de la norma nacional, pero de ningún modo -a priori- podemos limitar el concepto. Las provincias detentan el dominio originario sobre el “marco espacial” en que se posarán algunas regulaciones ambientales, pero esta necesaria convivencia no puede significar el impedimento del ejercicio normativo nacional. La competencia provincial podrá considerar mecanismos de utilización de esos recursos, normar formas de aprovechamiento, pero nunca legislar -de manera exclusiva- la “utilización racional”. Esa es competencia complementaria entre ambos órdenes por imperio del artículo 41CN, lo que la obligará a verificar los PMPA al momento de legislar ese capítulo.

Esto nos lleva a pensar que para poder llegar a concretar el mandato del constituyente del segundo párrafo del artículo 41 CN es evidente que la Nación no tiene sólo competencia para fijar umbrales. Los presupuestos mínimos son una noción amplia. En su momento esto derivó en un conflicto entre la autoridad ambiental nacional (Secretaría de Ambiente de la Nación) y el Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA en adelante). Motivados en una divergente interpretación que se tiene de la noción de PMPA, el segundo dictó la resolución 92/04 disponiendo que el contenido material de la noción de PMPA puede ser “diverso, transversal, con la sola limitación que no se extralimite, -vaciando de contenido o devaluando las facultades provinciales de dictar normas complementarias-, ni cercene o aniquile las facultades inherentes al dominio originario de los recursos naturales existentes. Podrá tener como objeto cuestiones ambientales conteniendo reglas de técnicas jurídicas de fondo o sustantivo, como asimismo normas de forma, rituales o de proceso, e inclusive administrativas, en la medida que siendo de presupuesto mínimo de protección del ambiente, resulten razonablemente necesarias para cumplir con este objetivo”.

Los PMPA abarcarán temas de derecho administrativo (EIA, participación, acceso a la información ambiental), temas procesales y de justicia (normas de procedimiento judicial por causa ambientales), temas de utilización racional de los recursos naturales (gestión de los recursos naturales). Pensar en un concepto limitado implicaría segmentar las normas complementarias provinciales. El sentido gramatical de la norma es claro. La “protección ambiental” de la que habla el constituyente cuando se refiere a los “presupuestos mínimos” es una voz que baña también a la competencia provincial para dictar las normas “necesarias para complementarlas”. Si limitamos la materia de la que se pueden ocupar los PMPA debemos también limitar el concepto de normas complementarias y en consecuencia el contenido de la legalidad ambiental argentina como estructura sistémica y de conjunto. Esta disminución se puede producir muy a pesar de que se pueda pensar que las provincias tienen competencia en lo no atribuido a la federación (artículo 121 CN). Cualquiera podría argumentar que desde una interpretación restringida del concepto presupuesto mínimo las provincias pueden abarcar mayor campo competencial, con el sólo límite de seguir los pequeños umbrales federales. Pero lo que no se verifica con esta interpretación es que la estructura que se formaría con esta hermenéutica adolecería de una enorme atomización de la legalidad ambiental complementaria, que no poseería uniformidad, careciendo de reglas marco, contenidos precisos base que permitan enlazar la cláusula constitucional y los convenios internacionales con las normas provinciales. Esto perforaría la igualdad provincial, con la posibilidad de que se consolide uno de los vicios más importantes del sistema de descentralización: el dumping ambiental. Este es el mayor inconveniente práctico a que nos puede llevar una interpretación tan atomizada del sistema. Pretender limitar el concepto de presupuestos mínimos o hacerlo depender de intereses federales que los justifiquen en nuestra opinión es desconocer el mandato del constituyente impuesto en el segundo y tercer párrafo del artículo 41 CN para las autoridades nacionales11. Este mandato es el que obliga a pensar en categorías amplias que abonen una rica legalidad ambiental que se nutra de las tres fuentes: nacional, provincial y municipal.

Ya hemos analizado los límites de las competencias de ambos órdenes jurídicos (la Nación y las provincias) en la relación de complemento en oportunidad de comentar el principio de congruencia. Nos remitimos a ese apartado para profundizar esta funcionalidad de la estructura.

Respecto a la pretensión de uniformidad que persigue el orden jurídico total con el dictado de la normativa de PMPA el mismo tiene base en la necesidad de unidad territorial que se persigue en una federación, lo que se afinca, entre otras cuestiones, en el principio de igualdad provincial. Tres relaciones gobiernan la vida de una federación: unidad, autonomía y solidaridad. La unidad expresa la unión de los estados miembros. Se verifica en la supremacía del orden nacional sobre los órdenes jurídicos locales, en las modalidades legislativas unificadas, como en el caso argentino, la competencia del órgano federal para resolver los conflictos entre los estados miembros, la intervención federal. La autonomía garantiza a los entes públicos territoriales con personalidad jurídica, poseer instituciones representativas de autogobierno y potestades normativas generales dentro del reparto de competencias constitucionalmente previsto, contribuyendo a la formación de la voluntad estatal mediante mecanismos de participación e integración. La solidaridad articula los intereses generales y particulares equilibrando la unidad del Estado y la diversidad o pluralidad de los entes territoriales autónomos. Desde una perspectiva jurídico política, es una forma de cooperación entre los entes territoriales a través de los convenios y acuerdos de cooperación y otro. En este sentido recordemos que la Constitución federal implica una ley de participación que reconoce la coexistencia armónica de dos órdenes de derecho, quienes detentan cuotas del poder total. En la organización federal, no obstante la pluralidad de estados miembros (para nosotros “provincias”), el territorio del Estado Nacional es uno solo. La unidad territorial no sólo tiende a salvaguardar la unidad de la federación sino también a resguardar la territorialidad de cada provincia que la integra12. Ello se patentiza en los mecanismos de garantía federal que asumen los Estados que adoptan dicha forma de organización (por ejemplo el artículo 5 de la Constitución argentina). Estos mecanismos alcanzan a cubrir la defensa e incolumidad de los territorios de los Estados miembros, ya que mediante dicho principio, las provincias no pueden desmembrarse y ello asegura la unidad territorial del Estado federal mediante la integración pluralista de las provincias13. Los presupuestos mínimos tienen vocación de uniformidad porque justamente persiguen la uniformidad de contenidos ambientales como base del sistema, evitando así, el “dumping” ecológico que se podría provocar si se dejara librada la normativa a la libertad de regulación local, sin una lógica unificante.

Esta uniformidad debe encontrar correlato en mecanismos de defensa con los que debería contar la federación para defender este piso mínimo cuando es perforado por: a) normativas locales que protegen menos (complementariedad normativa) o b) prácticas administrativas que protegen menos (complementariedad de resultados). En ambos casos la federación debe poseer legitimación para disponer la corrección de las prácticas desnaturalizantes de los contenidos mínimos nacionales. Esto evidencia que los PMPA incluyen intereses federales que legitiman la actuación del orden jurídico central en su defensa.

Finalmente comentaremos dos características de los PMPA las que hemos enumerado, a las que les dedicaremos dos apartados específicos vinculándolas con dos instrumentos específicos: el fallo “Mamani” (en relación a la configuración de los PMPA como normas híbridas en el marco del derecho federal argentino) y la resolución 56/2018 (en cuanto a la capacidad del orden jurídico federal de defender los PMPA).



4. Jurisprudencia de la Corte Federal en relación a la concurrencia complementaria, el control de complementariedad y los presupuestos mínimos de protección ambiental

4.1. El caso “Mamani”: los presupuestos mínimos de protección ambiental como un “híbrido”: entre el derecho de fondo y el derecho federal en sentido estricto

Recordemos que el sistema de legislación en el federalismo argentino se compone de 1.- Derecho común o el llamado “derecho de fondo” (compuesto por los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y Seguridad social, conforme artículo 75.12 CN) 2.- Derecho federal estricto (todos los incisos del artículo 75 CN excepto el 12) y 3.- Presupuestos mínimos de protección ambiental y leyes de base (leyes sujetas a complemento en materia de ambiente y educación, conforme artículos 41 y 75.19 CN respectivamente).



                                          a) Derecho de fondo (Códigos Civil, Comercial, Penal, Minería)



                                          b) Derecho federal en sentido estricto (el resto de los incisos del art. 75,

Derecho                               CN, excepto el 12).

Federal             

                                          c) Presupuestos mínimos de protección ambiental (art. 41, CN) y

                                               leyes de base en materia de educación pública (art. 75.19, CN)



En el presente análisis de las tres categorías y su comparación nos detendremos en el caso de la tercera sólo en los presupuestos mínimos porque emprender un comparativo también respecto a la competencia en materia de educación parece excede este aporte.

El punto en común a todas las categorías es que nacen en el orden jurídico federal y por este motivo el nombre hace primar esa característica del origen. En cuanto a las diferencias de las tres categorías ellas se pueden situar en tres indicadores, con diversas modalidades de descentralización territorial interna: a) el volumen de regulación de la materia b) la competencia judicial b) la interpretación judicial vía recurso extraordinario federal.

Respecto al primer aspecto, mientras las dos primeras categorías convocan al Congreso Nacional a regular la materia de modo pleno, en el caso de los “presupuestos mínimos” o normas básicas, la normación debe ser un piso, previendo la posibilidad posterior de complemento normativo provincial (al que podría seguirle un segundo complemento municipal). En cuanto al segundo aspecto, el “derecho de fondo” se diferencia del “derecho federal estricto” por ser de competencia local o federal “según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones” mientras que el derecho federal estricto es siempre de competencia federal en razón de la materia (conforme artículo 116 CN). En cuanto al tercer aspecto (revisión de la interpretación vía recurso extraordinario), el “derecho común” y su exégesis fenecen en sede local (artículo 15 ley 48), mientras que el desentrañar el sentido del “derecho federal estricto” no puede concluir en los tribunales locales, siendo ello susceptible de revisión por la vía del recurso extraordinario federal, guardándose la Corte Federal el rol de intérprete final de esas normas.

La pregunta que surge es: ¿qué son los PMPA, normas de fondo o derecho federal en sentido estricto?

La Corte interpretó la configuración jurídica de los PMPA a poco de la reforma constitucional de 1994, adoptando una tesis literal. Lo hizo en el leading case “Roca Magdalena” de 1995, asimilándolos al derecho de fondo, disponiendo que la competencia en la materia es de las autoridades locales, (competencia judicial y administrativa)14. El legislador en el año 2002, al dictar el artículo 7 LGA entendió que los PMPA en general eran normas respecto de las cuales siempre correspondía la intervención de los tribunales provinciales, es decir, asimilables al derecho de fondo, siguiendo la doctrina del Alto Tribunal, aunque creando un supuesto –la jurisprudencia lo había hecho antes15- de intervención de la justicia federal en razón de la materia ambiental, cuando exista efectiva degradación de recursos interjurisdiccionales (con base en el artículo 75.13 CN)16. Veremos estos aspectos en detalle al analizar el artículo 7 LGA en cuestión.

Siendo que el tercer párrafo del artículo 41 CN para la competencia de aplicación utiliza la misma frase que en el artículo 75.12 para el derecho común (“sin que alteren las jurisdicciones locales”), muchos podíamos entender que los PMPA eran una categoría normativa asimilable al derecho de fondo y por lo tanto no susceptible de recurso extraordinario federal, feneciendo su interpretación en la órbita local.

La jurisprudencia del Alto Tribunal federal hasta “Mamani” se había abocado a analizar los PMPA sólo atendiendo al aspecto competencial judicial, sin ingresar en el tema de la interpretación mediante recurso extraordinario federal. Por este motivo ha considerado los PMPA como “derecho común”, resolviendo la competencia judicial de los tribunales provinciales y sólo en supuestos en que se activa el segundo párrafo del artículo 7 LGA, la intervención del fuero de excepción. Cuando la Corte ha ingresado a la revisión de sentencias locales lo ha hecho por la vía del recurso extraordinario por la doctrina de la arbitrariedad de sentencias17.

En esto la sentencia “Martínez”18 (que hemos citado en oportunidad del principio de congruencia) es muy representativa. En ella la Corte ingresa al análisis mediante recurso extraordinario federal de temas de derecho ambiental provincial complementario, pero por la vía de la arbitrariedad de la sentencia19. En dicha oportunidad se hacen imperativos los PMPA para anular derecho provincial “no complementario” -al que hemos llamado “desnaturalizante”20-. Pero se utiliza para ingresar en la instancia extraordinaria federal la arbitrariedad, sin hacerse mención al resguardo de intereses federales, todo ello conforme la interpretación de los PMPA como derecho de fondo. Esto en “Mamani” cambiará.

Los hechos del caso suceden en la Provincia de Jujuy, donde la Dirección Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales mediante resoluciones 271/2007 y 239/2009 en su momento autorizó el desmonte de 1470 hectáreas en la Finca La Gran Largada, de la localidad de Palma Sola, de esa provincia. El actor inicia amparo fundado en defectos graves en la tramitación de dichas autorizaciones, básicamente porque los procedimientos de evaluación de impacto ambiental no habían contemplado el acceso a la información, ni la participación ciudadana, conforme lo disponen la ley general del ambiente nacional 25675, la ley nacional de bosques nativos 26331 ambas de presupuestos mínimos y, la ley provincial general del ambiente 5063, entre otros aspectos. El devenir de la causa tiene –de lo que se desprende del dictamen del procurador - en el ámbito provincial el primer paso con la sentencia de grado que declara la nulidad de las mencionadas resoluciones. Los demandados -Estado provincial y la firma CRAM S.A.- interponen recursos de inconstitucionalidad y llevan la discusión al Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Jujuy que hace lugar a los recursos dejando sin efecto la sentencia de grado, y en consecuencia permitiendo el desmonte. Ante la denegatoria del recurso extraordinario federal, la actora ocurre por vía directa ante la Corte federal, queja que provoca la resolución que comentamos. La decisión es firmada por voto concurrente de Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Horacio Rosatti, Juan Carlos Maqueda, mientras Carlos Fernando Rosenkrantz lo hace en disidencia.

Dice el considerando 3 de “Mamani”: “Que aun cuando el juzgamiento del caso imponga al Tribunal la reconsideración de puntos de hecho o de derecho local ajenos a la jurisdicción extraordinaria, en el caso ello no es óbice a la procedencia del recurso interpuesto, porque resulta necesario para no desconocer el derecho federal aplicable cuya frustración sería de otra manera inevitable (conf. doctrina de Fallos: 192:104)” (el destacado nos pertenece). El caso se funda en aspectos neurálgicos de la LGA y LBN en relación a la EIA en materia de bosque nativo. De allí la trascendencia de la frase.

La importancia de este considerando radica en que por primera vez se define que algunos aspectos contenidos en las leyes de PMPA (LGA, LBN) tales como el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, la participación ciudadana, el acceso a la información, sin ser derecho federal en sentido estricto21, contienen “aditamentos” regados por “intereses federales relevantes” que habilitan la intervención de la Corte por vía de revisión extraordinaria (recurso).

Esto significa que para la Corte (en “Mamani”) los PMPA siguen siendo asimilables al derecho de fondo en cuanto a la competencia judicial (por eso la referencia a “ajenos a la jurisdicción extraordinaria”). En estas causas debe hacerse primar el derecho público provincial ambiental complementario, para sellar la competencia de los tribunales. La novedad de “Mamani” es que, en cuanto a la interpretación, los presupuestos mínimos contienen derecho federal estricto, que obliga a abrir la instancia de revisión ante la Corte vía recurso extraordinario federal en defensa de esos contenidos axiales de la materia a los que se refiere como “derecho federal aplicable” (esas tres palabras son la novedad).

La Corte ya había casado una sentencia plagada de derecho ambiental local en el caso “Martínez”22 por minería en Catamarca. En esa oportunidad se consideró ilegal –por no complementario ni congruente- normas provinciales que no respetaban los presupuestos mínimos en materia de evaluación de impacto ambiental. La diferencia es que mientras en “Martínez” se habilita la instancia extraordinaria federal en base a la doctrina de la arbitrariedad23, en “Mamani” se dice expresamente que se ingresa para salvaguardar “derecho federal aplicable” en una clara reconfiguración de los PMPA que pasan a ser normas que contienen derecho federal susceptible de revisión por la vía reglada en el artículo 14 ley 48, a los que no se les aplica el límite del artículo 15 de la misma ley.

Con “Mamani” la Corte ha redefinido los PMPA como normas híbridas, de bisoña configuración jurídica, a las que podríamos describir como ambivalentes o bipolares: son derecho asimilable al de fondo en cuanto a la competencia judicial, pero a efectos de la interpretación no dejan de contener intereses federales que habilitan -ex post- la revisión extraordinaria por vía del artículo 14 ley 48.

Derivado de esta nueva tesis, emerge una bisoña función en el federalismo ambiental, que hasta la fecha no estaba prevista expresamente: la interpretación final de los PMPA. Esto sucedía con el derecho federal en sentido estricto, el que tenía como exégeta final al máximo órgano del orden jurídico central. El derecho de fondo (civil comercial, penal, de minería y de seguridad social) no es susceptible de recurso extraordinario y su interpretación fenece en el ámbito provincial (artículo 15 ley 48)24. Con “Mamani” la Corte corre esta frontera y deja establecido que existen intereses federales en los PMPA los que, a pesar de que no los hacen derecho federal a efectos de la competencia de los tribunales, sí obliga a reconsiderar la posibilidad de ingresar su revisión ante la Corte como última instancia de interpretación, la que no puede fenecer en sede provincial. Estos intereses federales alojados en los PMPA se constituyen como columnas que por detrás de las normas expresan componentes axiales de la disciplina: EIA, participación ciudadana, acceso a la información, declaración de impacto ambiental, entre otros.

Siendo este un piso compuesto por las instituciones estratégicas la LGA, obligatorio para las provincias (esto ya lo había adelantado en “Martínez”) el que disciplina los complementos locales por su fuerza normativa, deben existir mecanismos procesales para hacer efectiva la supremacía federal (artículo 31 CN) y el complemento (tercer párrafo del artículo 41 CN). Traducido en la versión de “Mamani”, si en el conflicto sometido al proceso ambiental existen vicios que agreden la estructura de legalidad y constitucionalidad ambiental nacional, entonces debe existir algún mecanismo que permita la interpretación unificada de esos mínimos y el saneamiento, es decir, la anulación por el máximo órgano judicial de la Nación del derecho no complementario. Es que los tribunales locales no pueden ser los órganos encargados de la interpretación final de los PMPA, porque ello atomizaría el contenido, violaría la uniformidad pretendida por el constituyente y el legislador, que verifican que en esta materia existen intereses de toda la Nación. Esto es lo que habilita a la Corte a casar la sentencia e incluso -como en “Mamani”- no solo a revocarla sino, asegurarse el modo en que se debe corregir el derecho local, anulando las resoluciones administrativas provinciales también.

Existen -dice la Corte en “Mamani”- intereses federales en algunos componentes de las leyes de PMPA que justifican la intervención del Máximo Tribunal de la Nación en vía extraordinaria para su interpretación. En este sentido, deberá velarse por la protección de estos contenidos mínimos axiales, que componen el derecho al ambiente reglado en la cláusula constitucional (artículo 41 CN). Lo que se desprende de “Mamani” es que la Corte considera a los PMPA derecho federal en sentido estricto solo a efectos de la revisión extraordinaria federal prevista en el artículo 14 ley 48 y no para resolver la competencia judicial. Si los PMPA fueran derecho federal estricto serían susceptibles de intervención de los tribunales federales (ingresando en el concepto de leyes de la Nación del artículo 116 CN). Pero la Corte no ha dicho eso. Las causas en que está en juego la materia ambiental, tal como lo dice el tercer párrafo del artículo 41 CN y el artículo 7 LGA, son locales, por regla general y sólo admiten por excepción la competencia judicial federal en casos de interjurisdiccionalidad. En esto los PMPA se asimilan al derecho de fondo. Este aspecto estaba hasta la fecha claro. De hecho durante los últimos 15 años (desde 1994, por influencia del artículo 41 CN, pero sobre todo desde 2002, con la sanción del artículo 7 LGA) hemos asistido a una copiosa jurisprudencia que ha venido dilucidando el modo en que funciona la competencia judicial y, en este sentido siempre se asimilaron los PMPA al derecho de fondo. La novedad de “Mamani” es que ingresa en un tema no tratado: los PMPA y el recurso extraordinario federal. La Corte considera que existen en ellos contenidos básicos que expresan “intereses federales”, los que se pueden suponer de “materia constitucional”, que justifican la interpretación final por el Alto Tribunal para evitar que se frustren intereses básicos de la estructura de legalidad ambiental nacional.

En conclusión, desde “Mamani” los PMPA son un derecho federal híbrido o ambivalente, bipolar, porque:

1) A efectos de la competencia judicial son asimilables al derecho de fondo y por lo tanto de competencia local y sólo excepcionalmente federales en los supuestos del segundo párrafo del artículo 7 LGA.

2) A efectos de la interpretación asimilables al derecho federal estricto (no se les aplica el artículo 15 ley 48) porque son susceptibles de recurso extraordinario federal sin fenecer su interpretación en sede local como sucede con el derecho de fondo.

En el siguiente cuadro lo podemos ver resumido.





Pero no sólo estos aspectos en materia sustantiva -respecto a los PMPA- dispone la Corte en “Mamani” sino también en materia procesal constitucional. Es que, como consecuencia de definir a los presupuestos mínimos como susceptibles de recurso extraordinario federal, se está obligando a los jueces inferiores de ambos órdenes jurídicos (provinciales y federales) a elaborar un control de complementariedad, para que la Corte, en última instancia pueda comprobarlo, corroborándolo o corrigiéndolo como última voz en cuanto a la relación entre PMPA nacionales y normas complementarias provinciales.

Veremos ahora un ejemplo de la doctrina “Mamani” pero en el ámbito administrativo.



4.2. Fallo “Barrick” por la ley de glaciares y los presupuestos mínimos de protección ambiental en relación al dominio originario de los recursos naturales de las provincias

Con fecha 4 de junio de 2019 la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha terminado mediante sentencia unificada dos causas, ambas acciones declarativas de certeza iniciadas por empresas mineras instaladas en la Provincia de San Juan, que impugnaban la ley 26.639 de glaciares (LG en adelante). Vale decir que desde su primer día de vida, la ley de glaciares había sido impugnada por excesiva en el marco de las competencias ambientales dispuestas por nuestra Constitución nacional en su artículo 41 tercer párrafo, en una lectura antojadiza de nuestro federalismo, con pretensiones confederadas.

Pero no sólo esto, el caso “Barrick” está dado en el marco del control de complementariedad, pues el debate se da respecto al alcance de las potestades de la Nación en una materia concurrente complementaria. En los aspectos de fondo, el caso concluye una etapa más en la protección de los ventisqueros de nuestro país. La temática se inscribe en el que hemos llamado “derecho ambiental de aguas”25. Como todo órgano que nace a la vida, este apartado ha venido resistiendo embates de diferentes sectores, aunque parece consolidarse en el sistema jurídico argentino, sobre todo si vinculamos esta resolución con las anteriores en el caso “Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia”26, y en el caso “La Pampa, Provincia”27.

Luego de dictada la ley nacional 26.639 de presupuestos mínimos para la protección de los glaciares y del ambiente periglacial, la empresa Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y Exploraciones Mineras Argentinas S.A. -en su condición de titulares de concesiones para la exploración y explotación del sector argentino del emprendimiento binacional denominado “Pascua Lama”- promovieron acción declarativa de certeza (conf. artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) contra el Estado Nacional ante el Juzgado Federal nro. 1 de San Juan, a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad de dicha ley. El planteo subsidiario -previsto para el supuesto de que no se admitiera la citada inconstitucionalidad, de toda la ley- incluye la petición de inconstitucionalidad de los artículos 2, 3, 5, 6, 7 y 15 de la ley 26.639. Los fundamentos son diferentes y varios: a) que con la norma de PMPA se violan sus derechos de exploración y explotación minera; b) que se prohíbe el desarrollo de nuevas actividades en la zona concesionada y se excluye a la empresa del acceso a una evaluación de impacto ambiental (artículos 6 y 7); c) las someten a una nueva auditoría afectando sus derechos adquiridos, en la medida en que ya obtuvieron la aprobación pertinente mediante la aprobación del informe de impacto ambiental por parte de la Secretaría de Minería de la Provincia de San Juan; d) la prohibición y la revaluación referidas de las actividades lícitas que desarrollan, tendrían aplicación sobre extensas áreas geográficas que en los artículos 2, 3 y 5 de la ley impugnada son objeto de definiciones conceptualmente imprecisas, cuestionadas, discutidas y contradictorias, como lo es la de “ambiente periglacial”. Fundan sus derechos en las disposiciones de los artículos 14, 17, 41, 81 y 124 de la Constitución Nacional, 52, 54, 251 y 252 del Código de Minería, 3, 11, 12 y 13 de la ley 25.675 General del Ambiente, en la ley de 8144 de la Provincia de San Juan de Protección de Glaciares, en los decretos locales 1426/96, 1815/04, 1033/06, en las resoluciones 28-MPyDE-05 y 121-SEM-06, en el Tratado sobre Integración y Complementación Minera celebrado entre el Estado Nacional y la República de Chile el 29 de diciembre de 1997 y en su Protocolo Complementario del 20 de agosto de 1999, aprobados por la ley 25.243, y en el Protocolo Adicional Específico para el Proyecto Minero Pascua Lama, del 13 de agosto de 2004.

Con la presentación de la Provincia de San Juan, la que solicitó intervenir como litisconsorte activo al coincidir con los argumentos expuestos por la actora, con fundamento en los artículos 41 y 124 de la Constitución Nacional, en la ley 25.675 General del Ambiente, en la Constitución provincial y el otras disposiciones locales, e incoando una pretensión similar a las actoras el juez federal incorporó al proceso al Estado provincial (en virtud de considerarlo litisconsorte principal en los términos de los artículos 90 inciso 2 y segundo párrafo del art. 91 de la ley adjetiva), declaró su incompetencia y ordenó la remisión de las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a efectos de que se continúe con su trámite ante la instancia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional.

En la Corte Federal, como primer paso se revoca la medida cautelar dictada por el magistrado federal con sede en San Juan, se dispone la necesidad de avanzar en la elaboración del Inventario Nacional de Glaciares, y se pasa la causa a sentencia.

En cuanto a la estructura, la sentencia del 4 de junio de 2019 en la causa “Barrick” se compone de una decisión unánime (Ricardo Lorenzetti, Horacio Rosatti, Juan Carlos Maqueda) que difiere en cuanto a los fundamentos (hay voto mayoritario y dos votos concurrentes28 de los Ministros Carlos Fernando Rosenkrantz y Elena Highton de Nolasco). El fallo analiza los dos planteos a los que hemos hecho referencia en el repaso de los antecedentes: 1) defecto en el trámite legislativo y 2) varios aspectos sustantivos, todos inscriptos en lo que hemos denominado control de complementariedad (que explicaremos en los apartados que siguen). Este debate de complementariedad se centra en la extralimitación en el formato de los PMPA y afectación del dominio originario de los recursos naturales, la afectación del Tratado de Integración y Complementación Minera celebrado con la República de Chile (B.O. 30 de marzo de 2000), la violación de derechos adquiridos a la exploración y explotación minera protegido por los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional y derechos adquiridos de exploración y explotación minera obtenidos a través de la aprobación por parte de la Secretaría de Minería de la Provincia de San Juan. La presentación de la Provincia de San Juan coincide con las actoras.

No profundizaremos en este comentario los aspectos por los cuales se rechaza la inconstitucionalidad de la ley por defectos del trámite parlamentario. Rememoramos los aspectos relacionados con las competencias ambientales.

En cuanto al segundo aspecto, la Corte rechaza la demanda por falta de agravio. Recuerda que el ejercicio del control de constitucionalidad (para nosotros en su especie: “control de complementariedad”) en nuestro país se encuentra condicionado a la existencia de “caso contencioso” o “justiciable”, doctrina que es aplicable a la acción declarativa de certeza constitucional, que no puede importar una indagación meramente teórica o especulativa, y que requiere una causa que no debe ser abstracta “en el sentido de tratarse de un planteo prematuro o que hubiera devenido insustancial (Fallos: 307:2384, ‘Constantino Lorenzo’, entre muchos otros)” (considerando 6 del voto de mayoría).

De estos considerandos se desprende que para la Corte, el sistema normativo de la ley 26.639 de Glaciares se compone, de un instrumento de información como el Inventario, que carece de efectos normativos y que no zonifica las categorías que la ley dispone. Si el inventario tuviera esos efectos, frente a la concreción del mismo se lo hubiera considerado como “acto administrativo” o por lo menos “en ciernes”. Sin embargo, el Alto Tribunal espeta a las actoras y la Provincia de San Juan por la falta de agravios, los que se concretarán cuando las autoridades competentes apliquen en el caso concreto el régimen de la ley (artículos 6, 7 y 15).

Porque en un sistema de competencias concurrentes (complementarias pero concurrentes al fin), si se adelantara el control de constitucionalidad y complementariedad sobre la ley nacional de presupuestos mínimos sin exigir la concretización mediante acto administrativo local, se detraería una función que pertenece a las provincias. Esto lo reconoce la Corte cuando dice que “De hecho, este Tribunal ya ha sostenido que en el marco del deslinde de competencias entre Nación y provincias -en un supuesto en el que se cuestionaban cláusulas ambientales de la constitución neuquina- la existencia de una ‘controversia’ resulta ‘una exigencia’ constitutiva de la vigencia del sistema federal, ‘dado el reconocimiento a la autonomía institucional que la Constitución Nacional acuerda a las provincias argentinas, y de la que el gobierno federal es garante’ (Fallos: 333:487, considerando 10)”. Vale la pena recordar que las leyes de presupuestos mínimos tienen prevista una autoridad de aplicación (nacional) y autoridades competentes (locales, es decir provincias, CABA y áreas de la Administración Nacional como la Administración de Parques Nacionales cuando actúan como autoridades locales en razón del territorio). La autoridad competente en este esquema, aplica indirectamente la ley nacional, pues lo hace a través de la ley provincial complementaria, de la que sí es autoridad de aplicación. En el caso de glaciares el inventario obligará a que las provincias no desconozcan esa información al momento del ejercicio del poder de policía local, frente a la necesidad de proteger las aguas congeladas, objeto de la ley. Esto lo describe la Corte cuando dice que “la Ley de Glaciares prevé diferentes respuestas (que abarcan desde prohibiciones hasta el dictado de medidas adicionales de protección ambiental) y sujeta esos remedios a la decisión que adopten las autoridades de la norma sobre la base de condiciones previas (como la confección del Inventario Nacional de Glaciares y auditorías ambientales). La norma clasifica las actividades que podrían afectar los recursos hídricos protegidos de la siguiente forma: (I) nuevas actividades prohibidas, en el artículo 6°; (II) actividades prohibidas en ejecución, en el artículo 15; (III) actividades a evaluar; y (IV) actividades permitidas, ambas enumeradas en el artículo 7°”.

Con este criterio la Corte rechaza el control de complementariedad (y constitucionalidad), aceptando la constitucionalidad de la ley 26.639, sino que además acepta el camino hasta aquí recorrido, con el Inventario Nacional de Glaciares y las resoluciones que han aprobado los procedimientos de validación (ver considerandos 18 y 22, donde se cita expresamente el contenido de los informes del IANIGLA).

Vayamos al punto ambiental procesal constitucional: el control de complementariedad. La sentencia de la Corte en autos “Barrick” implica el primer ejercicio fuerte del control de complementariedad “indirecto” en su versión desestimativa. Hemos dicho que “el control de complementariedad tendrá por objeto desaplicar, anular, declarar la inconstitucionalidad de las normas locales que perforando los presupuestos mínimos violan el mandato de complementariedad dispuesto por el tercer párrafo del artículo 41 CN. En cuanto al ámbito de aplicación, el mismo incluye un control sobre normas locales, que protegiendo menos que las nacionales, no sean adecuadas (en términos de la “congruencia” del artículo 4, ley 25.675); pero también podría disponer de un control indirecto, sobre normas nacionales que excediendo el mandato de presupuestos mínimos, dispongan ‘detalles’ que aborden el espacio de los órdenes jurídicos locales (el concepto de ‘normas’ incluye leyes y decretos). El ámbito de aplicación también incluye normas municipales y normas interprovinciales e intrafederales”29.

El pedido de la Provincia de San Juan descripto en el voto concurrente del Ministro Rosenkrantz muestra el pedido del control de complementariedad indirecto que hemos referido. Dice “De acuerdo con los términos propuestos en su escrito inicial, la pretensión de la Provincia de San Juan se encamina a precaver los efectos de un acto legislativo -la Ley de Glaciares- al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, sobre la base de que el gobierno nacional habría invadido un ámbito de competencias del gobierno provincial. En efecto, la Provincia de San Juan planteó la artículos inconstitucionalidad de los 1°, 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10 y 15 de la referida ley con el fundamento de que, con su sanción, el Estado Nacional habría ‘alterado las jurisdicciones locales’ en contra de la prohibición contenida en el artículo 41 de la Constitución Nacional y afectado los derechos originarios de la Provincia de San Juan sobre los recursos naturales presentes en su territorio en violación del artículo 124 de nuestra Constitución Nacional. Asimismo, la provincia alegó que ciertas previsiones de la Ley da Glaciares 1 afectan el artículo 113 de la Constitución de San Juan que expresamente dispone que el Estado Nacional no podrá disponer de los recursos naturales de la provincia ‘sin el previo acuerdo de ésta, expresado por ley’”.

Hemos enumerado los requisitos para el ejercicio del control de complementariedad (que no deja de ser un capítulo específico del control de constitucionalidad, referido a la relación entre presupuestos mínimos y complemento local). Ellos son: 1.- Desconcentrado o difuso; 2.- Letrado; 3.- Reparador; 4.- 4.- Se ejercita por acción o excepción; 5.- Legitimación amplia; 6.- Pedido de parte o control de oficio; 7.- Controla normas, actos; 8.- Efecto para el caso concreto. Como vemos, no puede ningún juez, y menos la Corte, ejercitar el control de complementariedad sobre una ley nacional “excesiva” sobre las prerrogativas locales si la presentación no abona el requisito de agravio que conforma el “caso” en los términos del artículo 116 CN y artículo 1 ley 48. Confirmando nuestra tesis, el Ministro Rosenkrantz dice en su voto “Tal como hemos expuesto La Provincia de San Juan no ha invocado de forma sólida un ‘acto en ciernes’ -al que se le atribuye ilegalidad o arbitrariedad manifiesta- que, en forma actual, afecte de manera directa las prerrogativas constitucionales que invoca. En efecto, la provincia no ha identificado actuación administrativa de parte del Estado Nacional dirigida a ella que, de modo suficientemente directo, incida sobre las prerrogativas constitucionales que intenta defender en su demanda”. La petición de la provincia, que pretendía que la ley 26.639 se había excedido en el ejercicio de su competencia es desechada porque a la fecha aún no ha existido un acto administrativo que afecte derechos de esa provincia. Se veda en nuestro sistema el control en abstracto o en términos generales (nuestro control es difuso, reparador, y con efectos para el caso concreto decimos nosotros) y por lo tanto, la Corte rechaza el control de complementariedad indirecto atento que la ley 26.639 hasta la fecha, con el Inventario Nacional completado, no representa agravio alguno al sistema de complementariedad (por exceso en el piso de presupuestos mínimos, que sería la pretensión de la provincia).

Respecto al ING el considerando 18 lo encuadra en los objetivos generales de la ley que se identifican con la protección de los glaciares y el ambiente periglacial “como reservas estratégicas de recursos hídricos”, y con el objetivo de “determinar los principales factores climáticos que afectan la evolución de las reservas estratégicas de recursos hídricos en el corto y largo plazo” e “identificar posibles impactos por la pérdida de las masas de hielo que podría tener sobre el manejo de los recursos hídricos y otras actividades humanas asociadas” (artículo 3° y decreto 207/2011). El criterio de la Corte es considerar al inventario nacional como el insumo unificado de información, centrado en los componentes de la naturaleza a ser protegidos y en segundo plano, la identificación de las actividades que pueden impactarlos.

Pero no sólo esto, la Corte se sigue refiriendo al ING porque, respecto al resolutorio del 3 de julio de 2012 (rechazo de la medida cautelar) este es una de las grandes diferencias en el escenario: la conclusión de este instrumento clave de la ley. En este sentido, el mismo considerando 18 cita expresamente los informes del ING cuando dice: “La Ley de Glaciares puso al Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales (IANIGLA) a cargo de la realización del señalado inventario (artículo 5°). En los estudios que precedieron a su elaboración, ese instituto evidenció la reducción de los glaciares en el sector cordillerano de nuestro país, advirtió las fluctuaciones frontales durante los últimos 120 años de distintos glaciares y señaló que, en la actualidad, el retroceso de los glaciares es un fenómeno generalizado en los Andes (Inventario Nacional de Glaciares y Ambiente Periglacial: Fundamentos y Cronograma de Ejecución. Documento preparado por el Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales (IANIGLA). Unidad Ejecutora del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) en cumplimiento con lo establecido por la Ley 26.639 de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial del 28 de Octubre de 2010, p. 14)”. A diferencia de otras resoluciones judiciales –que en nuestro parecer desconocían el verdadero sentido de un inventario- la Corte como vemos ha hecho suyos los propios contenidos del mismo, respaldando incluso a sus autores30, quienes han venido sufriendo procesamientos que sólo se pueden explicar en el desconocimiento del valor informativo que este instrumento tiene31.

Y no sólo en este apartado se hace gala del inventario sino a posteriori, en el considerando 22 –como hemos dicho- en donde se describe el procedimiento mediante el cual se ha adoptado la metodología técnica general (se cita la resolución 1141/2015) sin ahorrarse la crítica por la demora de cinco años en su adopción (2010 a 2015). Como los informes del INIDEP, el inventario traccionará la decisión local desde sus contenidos que serán claves para evaluar la razonabilidad técnica del ejercicio del poder de policía.

En términos de federalismo ambiental, el considerando 15 resulta de trascendencia, por varios motivos. Prima explicando que “Que a la luz de estas consideraciones, la colisión normativa entre derecho federal y derecho provincial por la mera vigencia de la Ley de Glaciares que plantea la Provincia de San Juan no alcanza para evidenciar cuál sería la incidencia de esa ley sobre la esfera de sus derechos y prerrogativas constitucionales.” Esto porque, a pesar de que ha quedado consolidada una estructura normativa con fuente unificada de información (ING) y régimen jurídico excepcional, debemos esperar que las provincias ejecuten en sus territorios su poder de policía ambiental en base a dichos rudimentos. Para la Corte la ley 26.639 no colisiona con derecho provincial porque al contener instrumentos sin efectos administrativos directos, de su aprobación e incluso de la aprobación administrativa del ING no se siguen efectos que abastezcan el requisito de “acto en ciernes”, tanto para las actoras como para la Provincia de San Juan. Repetimos, siendo el ING información técnica que sirve para compulsar la razonabilidad del ejercicio del poder de policía local, que deben ejercitar las provincias en base al mismo.

Coincidiendo con el sentido del voto mayoritario, el voto concurrente del Ministro Rosenkrantz dice en su considerando 7: “En primer lugar, las concesionarias no han probado actividad administrativa alguna de parte de las autoridades nacionales que tenga concreción bastante y afecte de un modo suficientemente directo un interés legítimo suyo”. Y aclara “…la ausencia de un ‘acto en ciernes’ surge evidente de los propios términos de los escritos presentados por las concesionarias a lo largo del expediente. En la demanda -que fue interpuesta con anterioridad a la confección del ING- las concesionarias sostuvieron que ‘la gran amplitud con que la LG define a los glaciares y al ambiente periglacial, en su artículo 2, habilita a la autoridad de aplicación a emitir actos administrativos que pongan en ejecución cualquiera de las normas cuestionadas de la ley, lo que podría abarcar y afectar amplias superficies de las Concesiones Mineras sobre las cuales BEASA y EMASA poseen derechos mineros’ (fs. 27 vta.). Luego de la realización del ING, las concesionarias modificaron su entendimiento acerca de la existencia de un ‘caso judicial’. A fs. 1247 sostuvieron que -si bien los proyectos en ejecución en Pascua Lama y Veladero no afectan las geoformas protegidas por la Ley de Glaciares- igualmente podrían verse afectadas en dos situaciones:, (i) en el caso de querer desarrollar nueva minería (fs. 1247 vta.) o (ii) en el supuesto que, en el futuro, ‘alguna autoridad, nacional o provincial, con fundamento en los términos vagos e imprecisos de la Ley de Glaciares, entendiera que mi parte está llevando adelante la explotación minera en un lugar prohibido’ (fs. 1258 vta.). Como puede apreciarse, las concesionarias se han agraviado del hecho de poder verse afectadas por la Ley de Glaciares en el caso de querer desarrollar nueva actividad minera o en el supuesto de que se modificara el ING y se entendiera que están desarrollando la explotación minera en un lugar prohibido. Como surge palmario, el agravio invocado por las concesionarias no pasa de ser un planteo meramente conjetural pues su concreción depende de hechos futuros contingentes. En segundo lugar, las concesionarias tampoco han demostrado que la mera vigencia de la Ley de Glaciares genere una situación de incertidumbre que afecte al ejercicio de sus derechos. Muy por el contrario, las concesionarias han reconocido que la vigencia de la Ley de Glaciares en nada impide, en la actualidad, el ejercicio de su actividad minera en las mismas condiciones de las que gozaban con anterioridad a la sanción de la referida norma…”.

En el segundo párrafo del considerando 15 se continúa con esta lógica y se dice: “la Ley de Glaciares prevé diferentes respuestas (que abarcan desde prohibiciones hasta el dictado de medidas adicionales de protección ambiental) y sujeta esos remedios a la decisión que adopten las autoridades de la norma sobre la base de condiciones previas (como la confección del Inventario Nacional de Glaciares y auditorías ambientales)”. Concretamente esas bases -el Inventario Nacional y el régimen jurídico preindicado para estos glaciares, es decir la catalogación- son las que utilizarán las autoridades locales, en su gestión de estas “aguas congeladas” en cada ámbito local. Las readaptarán, reacondicionarán, aunque no tienen capacidad para proteger menos que ellas32, es decir, no pueden descuidar esos espacios inventariados como glaciares, no pueden disminuir el nivel normativo de protección otorgado por la ley 26.639.

En el considerando 13 del voto mayoritario también se cargan las tintas sobre el sistema de federalismo ambiental con base en la concertación: “Antes que buscar la confrontación de sus mandatos, los artículos 41 y 124 de la Constitución Nacional deben ser interpretados buscando adaptar la gestión de los recursos naturales a las directivas de la cláusula ambiental, para cumplir de la forma más fidedigna posible un mecanismo propio del federalismo concertado que estableció el constituyente reformador de 1994. En ese marco, la tarea de concertación federal es primariamente de las autoridades políticas nacionales y provinciales, que deben conjugar intereses para potenciar el cumplimiento del texto constitucional, sin vaciar de contenido el modelo federal del Estado ni el proyecto ambiental de la Constitución”.

Pero va aún más adelante en la idea cuando describe la competencia de dictar los presupuestos mínimos, desde que se dice “En este punto cabe recordar que el poder delegado a la Nación por las provincias de establecer los presupuestos mínimos ambientales no constituye una mera declaración teórica (Fallos: 329:2975), sino que el Estado Nacional recibió la facultad de instrumentar mediante ese tipo de leyes los medios para lograr el fin constitucional de ‘un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano’ (artículo 41)” (el destacado nos pertenece). Este poder, delegado a la Nación para instrumentar mediante leyes los “medios” para lograr un ambiente sano, si continuamos el razonamiento, se basa en el principio de igualdad entre provincias, que decanta en la uniformidad de PMPA (artículo 6 LGA), talantes de los que la autoridad nacional debería ser garante. Esta doctrina será clave en el ejercicio futuro de este federalismo de concertación. La Nación posee la competencia para seleccionar los instrumentos a utilizar en sus normas de base. En la ley de bosques nativos 26.331 fue el OAT (traducido a OTBN) la EIA y el Fondo; en la ley 25.670 de PCBs se decide utilizar el Registro Nacional y un sistema de descontaminación con fuerte centralización en la autoridad nacional; en la ley 25.916 de residuos domiciliarios los instrumentos son la EIA, para mencionar algunas leyes. Los silencios en ese piso son una suerte de “delegación vertical”33 abierta a las provincias para utilizar otros instrumentos no previsto o no. La presencia del ING en territorio provincial podría derivar en dos versiones de aplicación: una casuística con habilitación actividad por actividad, verificando en cada caso concreto la relación entre espacios inventariados y proyectos (o actividades en curso de ejecución); una más genérica (que dotaría quizá de mayor seguridad jurídica) y se podría enfocar en delimitar mediante OAT local, los espacios inventariados, pero con efectos normativos.

Como vemos, queda mucho camino por recorrer, porque esas actividades no pueden llevarse adelante por las autoridades competentes en solitario. La autoridad de aplicación de la ley de glaciares que es la autoridad ambiental nacional debe subsidiariamente “balconear” el modo en que la estructura se desenvuelve. Si una provincia dispusiera normas o habilitaciones que perforan los mínimos de la LG, las restantes -que sí lo han aceptado ese piso- se verían afectadas, en una desventaja comparativa notable en una suerte de dumping ecológico. De allí que sea clave: a) el papel de las normas de presupuestos mínimos; b) la autoridad de aplicación que debería subsidiariamente proteger el piso de protección ante el ejercicio de competencias concurrentes locales desnaturalizantes. Estos aspectos que acabamos de enumerar se inscriben en el llamado “diálogo federal”, básico del “federalismo de concertación”, que nace como opción al federalismo de oposición. Este punto sigue una trayectoria inmediata en los considerandos 6 y 7 del fallo del 1 de diciembre de 2017 en CSJ 243/2014 (50-L) ICS1 ORIGINARIO “La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Provincia de s/ uso de aguas” donde la Corte da trazos iniciales a una tesis clásica en doctrina, la del “federalismo ambiental”, que hace pie en las viejas enseñanzas de Humberto Quiroga Lavié34, conceptos sobre los que también hemos escrito35.

La sentencia “Barrick” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 4 de junio de 2019 ha implicado el segundo ejercicio del control de complementariedad al que nos hemos referido, el primero fue en autos “Mamani”36. La resolución rechaza los pedidos de los agraviados por la supuesta norma nacional “excesiva”, y básicamente porque no existe caso judicial, requisito básico de nuestro sistema de control de constitucionalidad y su especie complementariedad.

La falta de caso se da porque la ley nacional 26.639, con su régimen particular respecto a los glaciares y los ambientes periglaciales (artículos 6, 7 y 15), informados por el Inventario Nacional (reglado en artículo 3, 4 y 5 LG) y aprobado mediante la Resolución MAyDS 358/2018 (que publica el Primer Inventario Nacional de Glaciares de la República Argentina completo) no importa un acto administrativo, normativo, de zonificación, que pueda agraviar a particulares o provincias porque no aplica de modo “concreto” la ley.

Se requiere en los tiempos venideros concluir la faena por las autoridades locales, que en ejercicio del poder de policía terminen de delinear si existen actividades en curso de ejecución o proyectadas que agreden las reservas hídricas inventariadas. Para ello habrá que esperar los resultados en cada caso, analizarlos en mérito a su razonabilidad e incluso, en caso de serlo necesario, se activarán las funciones de la autoridad de aplicación de la nación (SAyDS) que podrá ejercitar controles subsidiarios, sobre el ejercicio local de protección de las aguas congeladas, pues a esa autoridad le compete evitar que se perforen los mínimos nacionales en tanto y en cuanto en ellos se integren intereses federales.

Sobre este último punto vale la pena en tren de estas conclusiones, recordar que en el diálogo federal la autoridad de aplicación (nacional) será la garante de la igualdad provincial, dado que los estados miembros no pueden iniciar causa contra otra provincia por agresión de los presupuestos mínimos, que son normas que poseen a la autoridad nacional como defensora de ellas. No debemos entonces olvidar que en cualquier federación el orden central es el garante de los intereses comunes, y esa competencia encuentra base en la pauta de los artículos 5 y 6 CN. Debilitar la idea de normas de presupuestos mínimos, la de autoridad de aplicación nacional es carecer de visión de unidad y de Nación; es pensar en -como bien describe el gran maestro de la historia en la frase que abre la presente- “una liga de Estados, reunida por un pacto, entre contratantes; que puede disolverse”. Nuestro país es mucho más que eso: “es una Nación que en su régimen interno se compone de Estados, pero que en su conjunto es tan unitaria como un reino o uno de los Estados mismos”. Por este motivo es clave el control de complementariedad ejercitado por la Corte, para mantener ambos ejercicios de las competencias concurrentes ambientales en las orillas que les corresponden, sin olvidar la estructura donde ellas se mueven, una federación indisoluble.

Como bien dice el Alto Tribunal en “Barrick”, será el diálogo federal la solución para los pasos venideros en la ejecución de esta ley. La justicia deberá mantenerse en su órbita de actuación y control sin excederse, como dicen los votos concurrentes, sin actuaciones prematuras, sin acrecentar fantasmas, facilitando la concreción del desarrollo sostenible para un tema tan complejo como la protección de las aguas, en las que resta tanto camino por andar.



4.3. El caso “Telefónica Móviles Argentina S.A.”

El caso se da en autos “Telefónica Móviles Argentina S.A. – Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” y es resuelto por la Corte el 2 de julio de 201937. El tema vinculado con las regulaciones respecto a los campos electromagnéticos en el federalismo ambiental argentino es de vieja data. Los hechos en casi todas las causas son los mismos: existe alguna normativa local, sobre todo municipal (alguna ordenanza) que prohíbe la instalación de antenas de celulares en determinados espacios de los ámbitos comunales, que provoca en casos concretos actos administrativos que ordenan el desmantelamiento o la suspensión en el funcionamiento de las estructuras de diferentes empresas que se dedican a la transmisión de las telecomunicaciones por telefonía celular. El conflicto entonces en estos casos se centra por saber si la autoridad competente en la gestión de estos temas es federal o provincial y cuál es el rol que le cabe a las autoridades municipales. Argumentos para uno y otro lado los hay, con muy buenos fundamentos.

Dos criterios se identifican en el devenir jurisprudencial: a) criterio sectorial, centralizador, federal; b) criterio integral, ambiental-complementario.

Los dos criterios en pugna se diferencian en el modo en que tratan la materia sectorial (marco normativo del servicio eléctrico) y la ambiental. En un caso se hace primar la cuestión eléctrica (federal), sin admitirse regulación provincial y mucho menos municipal, porque entiende presente en la ejecución del servicio público un interés federal relevante. La cuestión ambiental se atiende por las autoridades federales como un capítulo accesorio al eléctrico. Esta visión deriva de la vieja idea del derecho ambiental no autónomo, como anexionista, es decir como un anexo de los restantes espacios del derecho. El segundo criterio considera las externalidades ambientales de la electricidad como una cuestión autónoma que no puede ser arrasada por la lógica general del sector eléctrico. Por lo tanto, este criterio permitirá la complementariedad legislativa provincial sobre los contenidos nacionales referidos a externalidades ambientales, y considerará como de competencia judicial local los conflictos por las externalidades ambientales siempre que no interfieran en la regulación de la electricidad.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la primera década del siglo XXI sigue el criterio sectorial o federal, ya que entiende que las causas por este tipo de conflictos son de competencia de la justicia de la Nación38. En cuanto al criterio ambiental la Corte lo adopta en el año 2009 en la causa “Ávila, Clara Rosa y otros c/ Neuquén, Provincia del y otros s/ amparo”39, sentencia del 18 de agosto de 2009. En ella la Corte adhiriendo al dictamen del procurador entiende -al remitirse al dictamen- que siendo un conflicto de “tutela respecto de su derecho a la salud” vinculado a “la contaminación electromagnética por una antena satelital en el predio de la escuela pública en la que prestan sus funciones, ubicada en la Ciudad de Neuquén”, y agrega “cuya instalación fue autorizada por las autoridades provinciales”; y encuadrado el caso en la materia de policía ambiental (dice la resolución que “el asunto versa sobre el ejercicio del poder de policía ambiental”) la Corte entiende que el asunto “se rige sustancialmente por el derecho público local y, en principio, es de competencia de las autoridades provinciales”, de conformidad con los arts. 41, párrafo 3, 121 y siguientes de la Constitución Nacional”. En “Ávila” la Corte expresa el criterio ambiental, aplicándole al conflicto por las externalidades ambientales del sistema eléctrico la complementariedad y permitiendo que las provincias y municipios regulen también en esta porción de la materia. Lo llamativo es que en el mismo año, la Corte Suprema de Justicia dicta sentencia en la causa “Consorcio de Consorcio de Propietarios Calle República Árabe Siria 3243 c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” con sentencia del 23/2/201040 siguiendo la tesis centralizadora.

Ya conocemos los antecedentes jurisprudenciales en esta materia. Ahora repasemos el caso “Telefónica Móviles Argentina SA”. El mismo versa sobre una presentación de empresas de telefonía móvil que solicitaron que se declarara la inconstitucionalidad de la ordenanza municipal 299/2010 que dispone, entre otras medidas, la erradicación en un plazo de 60 días de estructuras y antenas de la zona urbana, cuyo emplazamiento incumpla la distancia mínima de 500 metros respecto de esa zona o que se encuentren en las proximidades de lugares donde se desarrollen actividades educativas, deportivas, sociales o de cualquier tipo que signifique la posibilidad de exposición continua de personas a las emisiones de dichas antenas (cfr. artículos 6° y 17). Básicamente, sostienen que la Municipalidad se arrogó lisa y llanamente potestades ambientales vinculadas con materias interjurisdiccionales de competencia federal que se encuentran bajo la órbita de la Comisión Nacional de Comunicaciones (en adelante, la “CNC”, actualmente el Ente Nacional de Comunicaciones o “ENACOM”) y de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación (en adelante, la “SC”). Alegaron que la normativa impugnada violaba los principios constitucionales de supremacía nacional, solidaridad, comercio interprovincial, igualdad, derecho de ejercer una industria lícita y razonabilidad.

Lo primer para mencionar es que la sentencia se dicta por mayoría con el voto concurrente con sus propios fundamentos, de los Ministros Rosenkrantz, Highton de Nolasco, Lorenzetti y la disidencia de los Ministros Maqueda y Rosatti.

En el tema que nos ocupa podemos considerar unificados los votos concurrentes de Rosenkrantz y Highton de Nolasco pues siguen doctrinas similares. Es lo que hemos denominado criterio centralizador y sectorial, pues se da primacía a la regulación de las telecomunicaciones (que es federal) por sobre cualquier capacidad normativa o de policía local ambiental complementaria. En este sentido entienden que la ordenanza del municipio salteño comporta una interferencia sobre potestades federales derivadas de la cláusula de comercio del artículo 75 inciso 13 CN41. Es interesante notar el voto de Rosenkrantz en el cuarto párrafo del considerando 16 descarta la aplicación del principio precautorio en lo que sería la reafirmación del criterio sectorial, en tanto allí se califica el caso de la ordenanza como “de salud pública”, y por lo tanto ajeno al principio mencionado pues el mismo sólo se aplica a la materia ambiental que es la regulada por la ley general del ambiente 25.67542.

El voto del ministro Lorenzetti es interesante pues en primer lugar encuadra el caso de modo adecuado, en el sistema ambiental y no en una visión estanca del micro sistema salud pública. Y en segundo lugar porque avanza en el techo del ejercicio de la normativa complementaria (sobre todo comunal). En primer lugar califica el ejercicio legislativo ambiental complementario desde la arbitrariedad y posteriormente avanza en la interferencia, aspectos muy trascendentes. Repasemos varios de estos conceptos que son muy interesantes, sobre todo porque califican el modo en que este ministro considera la competencia ambiental concurrente complementaria.

Hay referencias expresas a la convivencia de la materia ambiental, los PMPA y el dominio originario de los recursos naturales en el considerando 12. Al respecto dice: “ 12) Que las provincias, y por lo tanto, los municipios, han delegado la regulación de presupuestos mínimos tanto en materia de telecomunicaciones como en la legislación ambiental. (…) Estos mínimos limitan la competencia de los municipios. (…) En el campo ambiental, si se reconociera una competencia excluyente a los municipios, habría que admitir que también pueden dictar regulaciones lesivas del ambiente, violando el principio de no regresión o los presupuestos mínimos establecidos en la legislación federal. Pero no lo pueden hacer porque sus disposiciones deben ser armonizadas con la Ley General del Ambiente. Por lo tanto, hay competencias ambientales concurrentes que la Constitución Nacional consagra en los artículos 41, 42, 75, incisos 17, 18, 19 y 30 y 125, entre otros, y ello importa ‘la interrelación, cooperación y funcionalidad en una materia común de incumbencia compartida, como es el caso de la protección del medioambiente, sin perjuicio del poder de policía que, en primer término, está en cabeza de las provincias’ (Fallos: 338:1183). (…)”. Estas referencias son un primer límite a la regulación complementaria sobre la que piensa el Ministro. Este comentario aplica a muchas normas locales, municipales pero también provinciales, que por disponer de estándares de protección más altos, ambientales, prohíben actividades, o ingresos de residuos cuando este tipo de normativas agreden aspectos nucleares de nuestro federalismo.

También el voto de Lorenzetti se refiere al techo de la regulación complementaria municipal para lo que utiliza el principio de razonabilidad. Dice “Los estados provinciales y el Estado Nacional están facultados por la Constitución Nacional para legislar en materia ambiental; y el ejercicio de ambos poderes de policía, en tanto potestad reguladora de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo, para asumir validez constitucional debe reconocer el principio de razonabilidad, que relacione los medios legales con los propósitos perseguidos y de acuerdo a los principios especiales que rigen la materia ambiental (Fallos: 338:1183)”.

En un muy interesante considerando, Lorenzetti explica la relación entre provincias y municipios, pero en el marco de los PMPA, tema novedoso y de enorme trascendencia: “En materia ambiental, existe un claro reconocimiento del federalismo, de la propiedad de las provincias sobre los recursos naturales, pero es necesario el reconocimiento de presupuestos mínimos. Si no existiera este límite, podría ocurrir, como se dice en considerandos anteriores, que un municipio decidiera legislar contra la protección ambiental, lo que no sería admisible (confr. doctrina de Fallos: 335:1213)” (considerando 13). “Que, en lo que al caso interesa, sin perjuicio de que se reconozca la autonomía municipal y la consecuente facultad para ejercer el poder de policía ambiental, la cuestión del emplazamiento de antenas de celulares no puede quedar sujeta a una excesiva descentralización si ello constituye una interferencia incompatible con las facultades del Estado Nacional y no se ha acreditado la afectación en materia ambiental” (considerando 14) (el destacado nos pertenece). Como vemos, Lorenzetti avanza inicialmente en la arbitrariedad, razonabilidad (proporcionalidad podríamos agregar nosotros) como techos del complemento, para finalmente utilizar otro límite: la “interferencia”. En esto son más consolidados los dos votos precedentes que siempre fueron por esa línea de limitación de las facultades comunales. De todos modos, el voto de Lorenzetti a pesar de esta contradicción entre premisas y conclusiones, es muy interesante desde que es de los que incluye en la competencia ambiental el conflicto, y en ese sentido define a los municipios como actores centrales en esta materia.

El voto en disidencia de los Ministros Maqueda y Rosatti también es interesante y aunque no coincida con la decisión final, se parece bastante al voto de Lorenzetti. Uno de los aciertos de los ministros radica en la calificación de las competencias municipales en el considerando 13 cuando se dice: “Por esa razón, el régimen jurídico de las antenas y la ordenanza que dio origen a este caso, conjuga por lo menos tres ámbitos de regulación diferentes: i) lo relativo a una adecuada y eficiente prestación del servicio, de competencia federal; II) lo atinente al medio ambiente y la salud pública, atribución de carácter concurrente entre la federación, las provincias y los municipios; y iii) lo referido al planeamiento territorial, de incumbencia principalmente local”.

La otra porción destacada del voto en disidencia aparece en los considerandos 17 y 18 donde dice:

“17) Que en la regulación de la materia ambiental nuestro federalismo impone una sinergia entre la labor de la autoridad federal y la provincial. En cuanto a la distribución de competencias en esta materia, la Constitución Nacional asigna a la Nación la de “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales” (artículo 41, tercer párrafo). Esta norma diseña un tipo de complementación que -conforme a la tipología descripta en el considerando 70- en función de la cual corresponde al Estado Nacional la regulación del “nivel básico”, es decir, la reglamentación de los contenidos fundamentales en la materia, respecto de los cuales tiene una competencia insustituible. Por su lado, la regulación del nivel complementario se encuentra a cargo de las autoridades locales, a quienes corresponde reconocer la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido (Fallos: 318:992; 329:2212 y 330:549).

18) Que este esquema incluye a los municipios, quienes -al interior de las provincias- ejercen primariamente la regulación y control de las cuestiones ambientales (artículos 50, 41, 123, Constitución Nacional, arg. doct. Fallos: 318:992).

Ahora bien, el ejercicio de esa competencia municipal -que surge de su reconocimiento como institución fundamental dentro del concierto federal de la República- reconoce límites precisos, a saber: i) La vigencia “directa” de las leyes del Congreso Nacional que establezcan los presupuestos mínimos de protección; específicamente los previstos en la ley 25.675; ii) Lo dispuesto por la Constitución y las leyes provinciales en lo referente a cuestiones ambientales de escala supramunicipal o a aquellas que -aunque “locales” en el sentido de comprendidas en la jurisdicción municipal- se consideren estratégicas; iii) Los límites que surgen de la capacidad técnica y económica para asumir y resolver problemas ambientales complejos o de resolución sofisticada o costosa.

Con tal comprensión, el municipio es una escala constitucionalmente adecuada para regular y controlar los problemas ambientales locales, es decir, aquellos que puedan circunscribirse dentro del ámbito geográfico municipal. Y en similar sentido, los problemas ambientales interjurisdiccionales susceptibles de ser abordados eficazmente por medio de la colaboración intermunicipal”.

Y concluyen los ministros al respecto que: “Específicamente sobre este punto, la ordenanza 299/10 no entra en conflicto con la regulación federal: en primer lugar, porque no tiene por objeto regular aspectos técnicos que se vinculen con el núcleo del servicio de telecomunicaciones; en segundo término, porque dicho precepto hace expreso mérito de la resolución federal 202/95; y por lo .demás, sujeta la habilitación municipal de las antenas al cumplimiento de la normativa nacional y provincial (artículos 8°, 10 y 14). En materia estrictamente ambiental, y de modo coincidente con el anterior, los recurrentes tampoco logran comprobar que la normativa local desvirtúe la ley 25.675 –u otras disposiciones federales-, o la norma provincial de protección ambiental”.

Enormes aspectos se desprenden de la sentencia “Telefónica Móviles Argentina SA”:

a) Para la mayoría de la Corte las potestades municipales en materia de poder de policía de las telecomunicaciones son limitadas, incluso en la materia salud pública a las disposiciones federales en la materia, con las que no pueden interferir (conf. Artículo 75.13 CN).

b) En voto concurrente con esta tesis, el ministro Lorenzetti considera que esta materia (externalidades de campos electromagnéticos) queda inscripta en la materia ambiental (tercer párrafo, artículo 41 CN) pero también otras regulaciones (que en nuestro libro hemos llamado afines y colindantes43) invalidando el ejercicio local por sobrepasar el techo de su competencia de complemento, por no ser razonable, y por interferir sobre aspectos uniforme nacionales (que incluyen la materia exclusiva telecomunicaciones y también la materia PMPA).

c) El voto en disidencia de Maqueda y Rosatti considera el conflicto en el marco de las competencias de OAT que son eminentemente comunales, y por lo tanto, con capacidad para desplazar en la decisión de urbanismo a las competencias nacionales, excepto que se pruebe –por el potencial afectado, que en el caso son las empresas actoras que no lo han podido abonar- que existe interferencia (el viejo estándar de “efectiva repugnancia”) con competencias federales.



5. La cuestión en el ámbito administrativo: la Resolución 56/2018 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable. El corrimiento de la frontera entre la Nación y las Provincias en materia de federalismo ambiental y la protección de los presupuestos mínimos por la autoridad de aplicación nacional

La Resolución 56/2018 por conflictos por las re-categorizaciones de bosques nativos en la Provincia de Salta es el correlato de “Mamani” en el espacio de la competencia de la autoridad de aplicación (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación). Básicamente, ella considera que si la Corte ha corrido el límite del derecho federal, hallando en los PMPA “intereses federales” susceptibles de control por el máximo órgano judicial de la Nación entonces, la autoridad ambiental nacional debe poseer facultades homologables para corregir los complementos provinciales que perforen los PMPA en su núcleo. Esta interpretación se vio expresada en la resolución 56/2018.

Los hechos que motivaron la resolución se desprenden de los considerandos de la mencionada. Básicamente recordemos que son las provincias las que aprueban el Ordenamiento Territorial de los Bosques Nativos (OTBN en adelante) conforme lo dispuesto en la Ley 26.331 de PMPA en la materia. En el caso de Salta ello sucedió con la ley 7.543 del año 2008. En el proceso de acreditación del OTBN la autoridad ambiental nacional mediante Nota SSPyPA 219 del 11 de agosto de 2010, solicitó el compromiso formal a la Provincia de Salta de mantener a escala predial las categorías de conservación definidas y solamente proceder al cambio de categoría cuando existiesen casos debidamente justificados, e informó que cualquier cambio de zonificación establecida por una categoría de menor valor de conservación constituiría un incumplimiento a la Ley 26.331. En 2010 la Provincia de Salta dicta el Decreto 2211/ 2010 y su modificatorio 3136/2010, estableciendo el procedimiento para el análisis de proyectos a escala predial perforando contenidos de la ley 26331 (el primero establecía que para aquellos proyectos de más de 10 y hasta 300 hectáreas, no resultaba obligatoria la realización de audiencia pública ni procedimiento participativo, como así tampoco la realización de evaluación de impacto ambiental (EIA), subvirtiendo sus facultades complementarias. Al mismo tiempo la autoridad nacional recibe denuncias de diversos actores sociales que se refieren a cómo en jurisdicción local se perforaban los PMPA por la autoridad provincial lo que provocó un intercambio de notas entre autoridad nacional y local. El conflicto cobra actualidad cuando se constata la continuidad de tareas de desmonte de bosque nativo en predios re-categorizados en el marco de los decretos provinciales derogados, lo cual acredita que los efectos de las normas dictadas continúan, pese a su derogación.

En este contexto, expresa la resolución 56/2018 que conforme el principio de “progresividad”, (del que se desprende la pauta de “no regresión”) las re-categorizaciones prediales mencionadas comportan una transgresión a aspectos axiales del sistema de presupuestos mínimos de protección ambiental con agresión a intereses federales que habilitan la actuación de la Autoridad Nacional de Aplicación en defensa de los mismos. En consecuencia, las irregularidades detectadas en los procedimientos locales, tanto los de evaluación de impacto ambiental como los que caracterizaron los pedidos de desmontes, revisten carácter de suficiente gravedad para instar a la Autoridad Local de Aplicación a suspender los efectos de las autorizaciones así como a la restauración de los ambientes implicados, sin perjuicio de otras acciones pertinentes que puedan adoptarse en el marco de competencias propias.

Por este motivo, la autoridad nacional resuelve que “las autorizaciones de re-categorización de Uso Predial y Cambio de Uso del Suelo, otorgadas por la Autoridad Local de Aplicación de la Provincia de Salta en el marco de los Decretos provinciales 2211/10 y 3136/10 resultan incompatibles con las disposiciones de la Ley 26.331 y complementarias, por modificar regresivamente y de manera relevante el Ordenamiento Territorial de los Bosques Nativos aprobado por Ley provincial 7.543 y su normativa complementaria” (artículo 1). Agrega a esta declaración de incompatibilidad como consecuencias –entre las varias que incluye- que se debe “instar a la autoridad local de aplicación de la Provincia de Salta a suspender los efectos de las autorizaciones del artículo 1º de la presente, respecto de los predios alcanzados pendientes de desmonte” (artículo 2). También “Instar a la autoridad local de aplicación de la Ley 26.331 de la Provincia de Salta a restaurar los ambientes de Bosques Nativos desmontados en el marco de las autorizaciones del artículo 1 de la presente, conforme al artículo 40 de la Ley 26.331 y su Decreto Reglamentario y garantizar los derechos de las comunidades de pueblos originarios que habitan los mismos…”.

Como se puede verificar la importancia de esta resolución es que por primera vez, la autoridad nacional de aplicación de los PMPA ha ejercitado una competencia de defensa de los mismos, cuando la autoridad local perfora administrativamente su contenido. Esta es una novedad que tiene apoyo en el cambio de interpretación que hiciera la Corte en “Mamani”, donde dejó de considerar a los PMPA como normas completamente asimilables de los Códigos de Fondo. En este sentido, por contener “intereses federales”, estas normas novedosas, permiten en su núcleo -además de la intervención de la Corte por recurso extraordinario- el control de ese piso por los órganos administrativos nacionales.

Un buen ejemplo de una normativa similar a la que se propone lo encontramos en el artículo 84 de la actual Constitución de Alemania, que dispone: “Artículo 84 [Ejecución como asunto propio de los Länder, control federal] (1) Cuando los Länder ejecuten las leyes federales como asunto propio, regularán la organización de las autoridades y el procedimiento administrativo. Si las leyes federales establecen otra cosa, los Länder pueden adoptar normas divergentes. Cuando un Land haya adoptado una norma divergente según la frase 2, normas federales posteriores, referidas a ella, sobre la organización de las autoridades y del procedimiento administrativo entrarán en vigor en este Land no antes de seis meses después de su promulgación, salvo que se determine otra cosa con la aprobación del Bundesrat. Artículo 72, apartado 3, frase 3, se aplica por analogía. En casos excepcionales, la Federación puede regular el procedimiento administrativo sin posibilidad de divergencia por los Länder cuando haya una necesidad especial de una normativa uniforme en la Federación. Estas leyes requieren la aprobación del Bundesrat. No se pueden transferir tareas por ley federal a los municipios y a las asociaciones de municipios. (2) El Gobierno Federal puede dictar con la aprobación del Bundesrat disposiciones administrativas generales. (3) El Gobierno Federal controla que los Länder ejecuten las leyes federales conforme al derecho vigente. Con este fi n, el Gobierno Federal podrá enviar comisionados ante las autoridades supremas de los Länder con el consentimiento de las mismas y, en caso de negativa, con la aprobación del Bundesrat, también a las autoridades inferiores. (4) Si no fueren eliminadas las defi ciencias comprobadas por el Gobierno Federal en la ejecución de las leyes federales en los Länder, el Bundesrat, a solicitud del Gobierno Federal o del Land, decidirá si el Land ha violado el derecho. Contra la resolución del Bundesrat podrá recurrirse ante la Corte Constitucional Federal. (5) Mediante una ley federal, que requiere la aprobación del Bundesrat, podrá conferirse al Gobierno Federal, a fi n de asegurar la ejecución de leyes federales, la facultad de impartir instrucciones individuales para casos especiales. Estas instrucciones deberán ser dirigidas a las autoridades supremas del Land, salvo que el Gobierno Federal considere que el caso es urgente”.



6. Conclusiones

Varios aspectos podemos destacar respecto a la figura de los PMPA alojados en el tercer párrafo del Artículo 41 CN y desarrollados en el artículo 6 LGA:

a) Estamos ante una figura particular para nuestro derecho, dado que los PMPA forman parte del sistema de concurrencia complementaria dispuesto por el constituyente para la competencia de legislar en materia ambiental en nuestro federalismo.

b) La competencia para dictar las normas que contengan los PMPA sólo corresponde al orden jurídico nacional. Las provincias, la CABA sólo pueden disponer normas complementarias, nunca presupuestos mínimos. Los municipios podrían disponer de un segundo grado de complementariedad.

c) La mención en singular de presupuesto mínimo, es importante, porque alerta sobre la posibilidad de que en leyes mixtas como lo son las ambientales, convivan “artículos” a los que les corresponde esta tipología con otros que son derecho federal en sentido estricto, como otros que son derecho de fondo.

d) La configuración jurídica de los PMPA ha variado en el tiempo. Inicialmente se los equiparó a la legislación de fondo (con la particularidad que admitían esa optimización en la protección por la norma local), por lo que su aplicación resultaba ser (junto a la norma complementaria) por los órganos administrativos y judiciales locales, sólo admitiendo la intervención de las autoridades nacionales en casos interjurisdiccionales. A partir del leading case “Mamani” se completó este concepto, atento que la Corte entendió que a los efectos de la interpretación mediante recurso extraordinario federal los PMPA no eran equiparables al derecho de fondo sino al derecho federal estricto, creando una categoría híbrida al respecto.

e) También es importante en el último tiempo considerar el modo en que la autoridad de aplicación nacional ha venido trabajando sus competencias en defensa del piso mínimo. Esta idea fortalece a la autoridad de aplicación, por fuera de la asunción de una función de mera coordinación, en un avance en la capacidad de defensa del piso que en definitiva no deja de ser la garantía de igualdad provincial.

f) Las novedades de la Corte son muy interesantes, desde los precedentes como “Barrick” relacionado a la constitucionalidad de la ley 26639 de glaciares, donde se define como constitucional una ley de PMPA que integra instrumentos nacionales de inventariado de “aguas congeladas” y prohibiciones para desarrollar actividades mineras en territorios alcanzados por las zonas que sean declaradas de ese modo.

g) Otra novedad auspiciosa de la Corte resulta ser el fallo “Telefónica Móviles Argentina SA” donde se define la inconstitucionalidad de una ordenanza comunal en la provincia de Salta que preveía el ordenamiento ambiental territorial para las antenas de celulares. El Alto Tribunal define en el voto concurrente del ministro Lorenzetti que este conflicto es ambiental (por lo tanto concurrente complementario entre la Nación, provincias y municipios) pero también define que el complemento (tanto provincial como municipal) posee techos, en la arbitrariedad, y en la no interferencia. Interesante la línea del voto en disidencia de Maqueda y Rosatti que califican como constitucional la ordenanza pues no consideran se haya probado la interferencia por los interesados en ella (las empresas actoras) siendo que existe competencia municipal para dar base a la ordenanza cuestionada tanto en materia ambiental como de ordenamiento territorial.

h) Este último resulta ser un tema de enorme trascendencia del federalismo ambiental: la interferencia derivada de normas locales (tanto provinciales como municipales) que pretendiendo elevar el rango de protección ambiental devienen arbitrarias, no razonables, e incluso comportando interferencias sobre competencias federales. Léase en el futuro que pueden encuadrar aquí conflictos por: leyes e incluso constituciones provinciales que prohíben el ingreso de residuos peligrosos o radiactivos, la prohibición de minería en términos absolutos, o normas municipales no nucleares, o de regulación de la agricultura con prohibiciones demasiado restrictivas44. Todos temas que decantarán por esta doctrina abierta en este precedente de la Corte.



Bibliografía

1. Barrera Buteler Guillermo, “Justicia y federalismo”, en Justicia y transparencia, justicia y división de poderes, justicia y federalismo, justicia y desarrollo humano, Rosatti Horacio (et. al.), Asociación Argentina de derecho constitucional, Resistencia, 2017, ps. 244 y subsiguientes.

2. Bec Eugenia, Franco Horacio, Presupuestos mínimos de protección ambiental. Tratamiento completo de su problemática jurídica, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 1ª edición, 2010.

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4. Bidart Campos Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-A, Ediar, Buenos Aires, 2000.

5. Cafferatta Néstor, Tratado de derecho ambiental, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2012

6. Cañete Guillermo, Esain José Alberto, Cañete María Victoria, “El desarrollo sostenible en pesca. El caso de la pesquería de la merluza común en la República Argentina: avances y desafíos pendientes”, en VVAA Informe Ambiental Anual 2011 de la Fundación Ambiente y Recursos Naturales, Editores María Eugenia Di Paola, Federico Sangalli y Silvina Caorzi, Buenos Aires, 2011).

7. De Vergottini Giuseppe, Derecho Constitucional comparado, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005.

8. Di Paola María Eugenia, “El rol del COFEMA y las autoridades administrativas” en Presupuestos mínimos de protección ambiental II. Recomendaciones para su implementación y reglamentación, Fundación Ambiente y Recursos Naturales (en cooperación con el Centro de Derecho Ambiental de la UICN), Buenos Aires, 2006.

9. Esain José Alberto, “La competencia judicial ambiental en el artículo 7 de la ley general del ambiente”, publicado en Cafferatta Néstor (Director) Revista de Derecho Ambiental número 31, Editorial Abeledo Perrot, julio-noviembre, 2012, número especial a los diez años de la ley 25675.

10. Esain José Alberto, “El control de complementariedad en materia ambiental. Los presupuestos mínimos ambientales”, en Diario La Ley del miércoles 4 de octubre de 2017, (Tomo La Ley 2017-E), ps. 3/7.

11. Esain José Alberto, “La Corte y el conflicto por la minería en Catamarca. Principio de congruencia e imperatividad de los presupuestos mínimos de protección ambiental” en La Ley Tomo 2016-b Año LXXX Nro. 64, miércoles 6 de abril de 2016, ps. 6/9.

12. Esain José Alberto, “La Corte y la Ley de Glaciares bajo el escrutinio del control de complementariedad”, en Revista La Ley del 14 de agosto de 2019, p. 6 y subsiguientes.

13. Esain José Alberto, “El principio de integración y regla de supletoriedad en derecho ambiental”, La Ley 2017-C diario del martes 6 de junio de 2017, p. 1.

14. Esain José Alberto, “Son reglamentables los presupuestos mínimos de protección ambiental” en Ambiente sustentable, Amancay Herrera (coordinadora), Orientación Gráfica Editora, Buenos Aires, 2009, ps. 55 y subsiguientes.

15. Esain José Alberto, Competencias ambientales, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2008

16. Esain José Alberto, Ley general del ambiente 25675, comentada, concordada, Hammurabi, Buenos Aires, 2019 (en prensa).

17. Linares Quintana Segundo V., Tratado de interpretación constitucional. Principios. Métodos y enfoques, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.

18. Quiroga Lavié Humberto, Benedetti Miguel, Cenicelaya María de los Ángeles, Derecho Constitucional Argentino, T I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000.

19. Rosatti Horacio, Derecho ambiental constitucional, 1º ed., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004.

20. Spota Alberto Antonio, Recurso extraordinario, La Ley, Buenos Aires, 2001.

21. Walsh Juan Rodrigo, Informe (a solicitud de la Comisión Especial creada por la Resolución 68/03 del COFEMA en el marco del Convenio suscripto con la Fundación para el Desarrollo Forestal Ambiental y del Ecoturismo Patagónico).



Notas

1 Adelanto del comentario al artículo 6 incluido en Esain José Alberto, Ley general del ambiente 25675, comentada, concordada, Hammurabi, Buenos Aires, 2019 (en prensa).

2 En primer lugar vale la pena aclarar que la comunidad jurídica parcial Nación, posee además una competencia de coordinación que en materia ambiental se expresa en la que hemos denominado coordinación en el funcionamiento estructural para el desarrollo sostenible (Nos hemos referido a este concepto de coordinación en el funcionamiento estructural para el desarrollo sostenible en Esain José Alberto, “El principio de integración y regla de supletoriedad en derecho ambiental”, La Ley 2017-C diario del martes 6 de junio de 2017, p. 1. En este aspecto se funda el legislador para disponer de las dos mecanizaciones, tanto la referida a su propio círculo de exclusividad parcial central (definición de la normativa que le corresponde dictar), así como la definición de la funcionalidad de estas normas en coordinación con las provinciales y municipales. De este modo indirectamente la Nación también regula la funcionalidad de la estructura general de concurrencia complementaria, y así algunos aspectos provinciales con el límite de no interferir en el mandato parcial exclusivo de complementariedad.

3 Horacio Rosatti divide los sistemas de legislación en Pluralidad sustantiva/adjetiva para los códigos de fondo (art. 75.12 CN); competencia conjunta, sustantiva, integral e indistinta (75.18 y 125 CN). Finalmente aparece la pluralidad compartida sustantiva que es como Rosatti califica al sistema del tercer párrafo del artículo 41 CN; Pluralidad porque ambos órdenes tienen capacidad normativa; compartida: porque dicha pluralidad no es indistinta o integral sino que cada orden es llamado para reglar una parte del todo (PMPA y complemento) y sustantiva porque ambos comparte la responsabilidad de lograr la legislación global de protección ambiental (Derecho ambiental constitucional, 1º ed., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004).

4 La Corte Suprema de Justicia de la Nación las ha conceptualizado en autos “Griet Hnos. c/Provincia de Tucumán sentencia del 3.11.1922 donde dijo que: “el verbo concurrir significa contribuir a un fin, prestar ayuda, influjo, asistencia, dirigir dos o más fuerzas a un mismo sitio o hacia igual finalidad...”.

5 Se lo explica en detalle a continuación, pero en este punto se viene a reinterpretar la segunda parte del artículo 15 ley 48 donde se excepciona el derecho de fondo del recursos extraordinario federal, entendiendo la Corte en el leading case “Mamani” que la referencia de ese artículo a los “códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería” no alcanza a los PMPA a efectos del recurso extraordinario federal, siendo que su interpretación no fenece en sede local sino que habilita la intervención última del Alto Tribunal nacional en ese sentido. Para ver una interpretación en detalle además de los párrafos que siguen se puede consultar Esain José Alberto, “El control de complementariedad en materia ambiental. Los presupuestos mínimos ambientales”, en Diario La Ley del miércoles 4 de octubre de 2017, (Tomo La Ley 2017-E), ps. 3/7.

6 Respecto a la facultad de reglamento se puede consultar Cafferatta Néstor, Tratado de derecho ambiental, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2012; Walsh Juan Rodrigo, Informe (a solicitud de la Comisión Especial creada por la Resolución 68/03 del COFEMA en el marco del Convenio suscripto con la Fundación para el Desarrollo Forestal Ambiental y del Ecoturismo Patagónico), ps. 15/22; Di Paola María Eugenia, “El rol del COFEMA y las autoridades administrativas” en Presupuestos mínimos de protección ambiental II. Recomendaciones para su implementación y reglamentación, Fundación Ambiente y Recursos Naturales (en cooperación con el Centro de Derecho Ambiental de la UICN), Buenos Aires, 2006. Nuestra visión se puede consultar en Esain José Alberto, Competencias ambientales, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2008, ps. 307/344, o Esain José Alberto, “Son reglamentables los presupuestos mínimos de protección ambiental” en Ambiente sustentable, Amancay Herrera (coordinadora), Orientación Gráfica Editora, Buenos Aires, 2009, ps. 55 y subsiguientes.

7 La Corte sobre este punto ha dicho en la causa “Argennova” en el considerando 10: “Que, en la regulación de la pesca marítima convergen normas de diversa índole, así pues se incluyen las referentes al dominio público y privado del Estado; las que contienen presupuestos mínimos de protección ambiental para cumplir el mandato de utilización racional y preservación del artículo 41 de la Constitución Nacional; las necesarias para ejercer los poderes constitucionales; las normas de organización administrativa y de procedimiento para cumplir funciones de autoridad y policía en materias o lugares sometidos a la jurisdicción federal y las resultantes de convenciones y tratados internacionales (artículo 75, incisos 13, 22 y 32 de la Constitución Nacional)” (A. 246. XXXIX. ORIGINARIO, autos “Argenova S.A. c/ Santa Cruz, Provincia de s/ acción declarativa”, resolución del 14 de diciembre de 2010, Guillermo Cañete, José Alberto Esain, María Victoria Cañete, “El desarrollo sostenible en pesca. El caso de la pesquería de la merluza común en la República Argentina: avances y desafíos pendientes”, en Informe Ambiental Anual 2011 de la Fundación Ambiente y Recursos Naturales, Editores María Eugenia Di Paola, Federico Sangalli y Silvina Caorzi, Buenos Aires, 2011).

8 Linares Quintana Segundo V., Tratado de interpretación constitucional. Principios. Métodos y enfoques, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.

9 Recordemos lo ya dicho respecto a la “inspección federal” en el ordenamiento alemán, que asume un carácter particularmente penetrante cuando la legislación federal es aplicada por los Länder en virtud de competencia procedente de un encargo federal (art. 85, Ley Fundamental). En este caso el control afecta tanto la legitimidad como la oportunidad de la ejecución (artículo 85, 4). En caso de que la misma sea parte de las competencias que la Constitución atribuye directamente a los Lander el control incluye los aspectos de legitimidad (art. 84, 3). La inspección comporta la facultad de enviar comisario, dictar instrucciones para la actuación de las leyes federales, promover procedimientos de condonación de actos ilegítimos y requerir informaciones (De Vergottini Giuseppe, Derecho Constitucional comparado, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, ps. 336/7).

10 Sobre normas de organización y conducta se puede consultar Quiroga Lavié Humberto, Benedetti Miguel, Cenicelaya María de los Ángeles, Derecho Constitucional Argentino, T I, cit., p. 67.

11 Para consultar una tesis crítica de la posición amplia se puede consultar Bec Eugenia, Franco Horacio, Presupuestos mínimos de protección ambiental. Tratamiento completo de su problemática jurídica, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 1ª edición, 2010.

12 Bidart Campos Germán, Tratado de Derecho Constitucional Argentino, T IA, Buenos Aires 2000.

13 De todos modos este principio tiene también otras implicancias como por ejemplo la prohibición al Estado federal de alterar el elemento territorial de los Estados miembros, sin consentimiento de sus legislaturas locales (por ejemplo el artículo 3 de la Constitución argentina sobre emplazamiento de la Capital Federal o el artículo 13 sobre creación de nuevas provincias, ambos exigiendo como paso previo el consentimiento previo de la legislatura local.

14 En el considerando 7 la Corte dice “Que ello trae aparejado que sean las autoridades administrativas y judiciales del Estado de la Provincia de Buenos Aires las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta aspectos tan propios del derecho provincial, como lo es todo lo concerniente a la protección del medio ambiente. En efecto, corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión cabe extraerla de la propia Constitución, la que, si bien establece que le cabe a la Nación ‘dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección’, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (artículo 41, tercer párrafo, Constitución Nacional)” (CSJN R. 13. XXVIII. ORIGINARIO “Roca, Magdalena c/ Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad”, 16 de mayo de 1995).

15 Al respecto se puede ver Cámara Federal de Mar del Plata en autos “Fundación Fauna Argentina c/Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires s/amparo”, resolución del 29.10.1998; Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala Nro. 1, Secretaría nro. 1, expediente nro. 61937 de la secretaría nro. 1 caratulado “Werneke Adolfo Guillermo y otros c/ Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción de la Provincia de Buenos Aires s/Amparo – Med. Cautelar”, sentencia del 13.9.2004, y un desarrollo de los mismos en Esain José Alberto, Competencias… cit., ps. 778/780.

16 Para un desarrollo respecto a la interpretación de esta norma se puede consultar Esain José Alberto “La competencia judicial ambiental en el artículo 7 de la ley general del ambiente”, publicado en Cafferatta Néstor (Director) Revista de Derecho Ambiental número 31, Editorial Abeledo Perrot, julio-noviembre, 2012, número especial a los diez años de la ley 25675.

17 Algunas sentencias ambientales de la Corte en donde se ingresa siempre por vía del recurso extraordinario por arbitrariedad son: “Almada, Hugo Néstor c/ Copetro S.A. y otro” sentencia del 27/02/2001 (Fallos: 324:436); “Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T’Oi c/ Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable”, 11/07/2002 (Fallos 325:1744); “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental” 29/08/2006 (Fallos: 331: 191); “Machado, Juan Catalina y otros c/ E. B. Y. s/demanda de expropiación inversa” 12/06/2007 (Fallos 330:2639) entre otros.

18 CS, 02/03/2016, “Martínez, Sergio R. c. Agua Rica LLC Sucursal Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y otros s/ acción de amparo”, publicado con nota Esain José Alberto, “La Corte y el conflicto por la minería en Catamarca. Principio de congruencia e imperatividad de los presupuestos mínimos de protección ambiental” en La Ley Tomo 2016-b Año LXXX Nro. 64, miércoles 6 de abril de 2016, ps. 6/9.

19 Dice al respecto el considerando 5 que “asimismo, corresponde habilitar el remedio federal pues se verifica una excepción a la regla dispuesta por esta Corte según la cual los pronunciamientos por los que los superiores tribunales provinciales deciden acerca de los recursos de orden local no son, en principio, susceptibles de revisión por medio de la apelación federal por revestir carácter netamente procesal. En tal sentido, procede la excepción cuando lo resuelto por los órganos de justicia locales no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias de la causa (Fallos: 330:4930 y 333:1273), o se realiza un examen de los requisitos que debe reunir la apelación con inusitado rigor formal que lesiona garantías constitucionales (Fallos: 322:702; 329:5556; 330:2836)” (CSJ 1314/2012 (48-M)/CS1 Recurso de Hecho “Martínez, Sergio Raúl el Agua Rica LLC Suco Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y otros si acción de amparo” sentencia del 2.3.2016).

20 Esain José Alberto, “La Corte y el conflicto por la minería… cit., p. 6.

21 Veremos a continuación una descripción pormenorizada del concepto “derecho estrictamente federal”, pero adelantamos que seguimos en este punto al maestro Bidart Campos Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-A, Ediar, Buenos Aires, 2000, ps. 648/9.

22 CSJ 1314/2012 (48-M)/CS1 Recurso de Hecho “Martínez, Sergio Raúl el Agua Rica LLC Suco Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y otros si acción de amparo” sentencia del 2.3.2016, publicado en con nota Esain José Alberto, “La Corte y el conflicto por la minería en Catamarca. Principio de congruencia e imperatividad de los presupuestos mínimos de protección ambiental”, Tomo La Ley 2016-b, miércoles 6 DE abril DE 2016, p. 6.

23 La Corte ha revisado sentencias de tribunales de provincia en materias regidas por derecho común o local apoyada en la doctrina de la sentencia arbitraria y sin siquiera considerar si estos aspectos aparecen previstos en la ley que regula el recurso. La larga cadena tiene un primer eslabón en el precedente “Rey c/Rocha” de 1909 (fallos 112:384) y se consolida a partir de 1956 (fallos 234:82; 234:310; 237:438; 288:265; 298:317 entre otros). Para profundizar se puede ver Spota Alberto Antonio, Recurso extraordinario, La Ley, Buenos Aires, 2001.

24 Explica Buteler que siendo que en este punto el sistema argentino se aparta de la fuente estadounidense en cuanto a la unificación del derecho de fondo por su dictado por el Congreso Nacional, una medida descentralizadora pergeñada por los padres de la patria fue el límite en cuanto al acceso a la Corte Federal en la interpretación de ese derecho civil, comercial, penal, minero, el que de ese modo, recibiría un diverso tratamiento en cada región del país en su exégesis (Barrera Buteler Guillermo, “Justicia y federalismo”, en Justicia y transparencia, justicia y división de poderes, justicia y federalismo, justicia y desarrollo humano, Rosatti Horacio (et. al.), Asociación Argentina de derecho constitucional, Resistencia, 2017, ps. 244/246).

25 Esain José Alberto, “Derecho ambiental de aguas en argentina”, en Direito ambiental e proteção dos animais, edición a cargo de la Academia Latinoamericana de Derecho Ambiental y de Purvin Guilherme (Organizador), Editorial Letras Jurídicas, Brasil, 2017.

26 CSJ 5258/2014 ORIGINARIO “Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia c/ Santa Cruz, Provincia de y otro s/ amparo ambiental” (despacho del 26 de abril de 2016 y del 21 de diciembre de 2016) con nota de Esain José Alberto, “El Estado de Derecho ambiental y la necesidad de consolidar una hermenéutica”, en Diario La Ley del martes 11 de abril de 2017, p. 8.

27 CSJ 243/2014 (50-L) ICS1 ORIGINARIO “La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Provincia de s/ uso de aguas”, sentencia del 1 de diciembre de 2017, con nota de Esain José Alberto, “Fallo por el río Atuel. Federalismo ambiental y derecho ambiental de aguas”, en diario La Ley del 21 de marzo de 2018, ps. 5/10.

28 El voto particular puede centrarse en la decisión final tomada (en cuyo caso se llamará voto disidente o discrepante) o en la argumentación (en este caso, se llamará voto concurrente, puesto que el miembro del tribunal no coincide con la argumentación mayoritaria, pero sí con la decisión final adoptada).

29 Esain José Alberto, “El control de complementariedad”, cit., p. 1.

30 https://www.lanacion.com.ar/sociedad/procesaron-a-un-cientifico-del-conicet-por-el-diseno-del-inventario-de-glaciares-nid2088466

31 El caso es asimilable a un procesamiento de los investigadores del INIDEP por los informes que todos los años hacen para las especies cuotificadas, los que luego concluyen en las decisiones del Consejo Federal Pesquero sobre Captura Máxima Permisible en el marco de la ley 24.922 federal de pesca.

32 Sobre la relación de complementariedad y una interpretación del sistema se puede consultar Esain José Alberto, Competencias ambientales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008.

33 No es el mecanismo de la delegación vertical y lo hemos explicado, pero sirve didácticamente para comprender la idea.

34 Así lo denomina Quiroga Lavié Humberto, en “La Protección del ambiente en la reforma de la Constitución Nacional”, en Diario La ley del 18.3.96, p. 2, y “El estado ecológico de derecho en la constitución Nacional”, en Diario La ley del 16.4.96, p. 3.

35 Entre otras se puede verificar Esain José Alberto, Competencias ambientales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008. También una serie de artículos: “El federalismo ambiental. Reparto de competencias legislativas en materia ambiental en la constitución nacional y la ley general del ambiente 25.675” en Lexis Nexis del 7.1.2004, p. 3/30; “Federalismo ambiental: la competencia judicial en materia ambiental” en Revista de Derecho Ambiental de la editorial Lexis Nexis, julio septiembre de 2005, ps. 238/248; nota a fallo “Competencias ambientales y federalismo. La complementariedad maximizante ha llegado a la justicia”, en Revista de Derecho Ambiental de Lexis Nexis, número 6, abril/junio de 2006, Buenos Aires, ps. 191/207.

36 Esain José Alberto, “El control de complementariedad…” cit.

37 FSA 11000507/2010/1/RH1 “Telefónica Móviles Argentina S.A. – Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” sentencia del 2 de julio de 2019.

38 Ver CSJN Competencia Nro. 780. XXXVII en autos “CTI PCS S.A. c/ Municipalidad de Hurlingam s/amparo”, dictamen del 17/10/2001 y resolución de la Corte del 26 de marzo de 2002; CSJN T. 205. XXXVII en autos “Telefónica Comunicaciones Personales (T.C.P.) c/ Municipalidad de Rosario s/amparo”, dictamen del 27/12/2002 y sentencia de la Corte del 15/7/2003.

39 CSJN A. 1284. XLIV. ORIGINARIO autos “Ávila, Clara Rosa y otros c/ Neuquén, Provincia del y otros s/ amparo”, dictamen del 21/4/2009 y sentencia del 18 de agosto de 2009.

40 CSJN, Competencia 632. XLV en autos “Consorcio de Propietarios Calle República Árabe Siria 3243 c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” dictamen del 23/9/2009 y sentencia del 23/2/2010.

41 Dice el holding del voto del Ministro Rosenkrantz: “14) Es muy importante destacar, por lo demás, que de acuerdo con el protocolo aprobado por la resolución CNC 3690/2004 (que, vale la pena mencionar, fue aplicado por el perito para efectuar las mediciones de radiación -fs. 1101) las antenas de telefonía móvil cumplen con los estándares de seguridad en materia de radiaciones no ionizantes. Al respecto cabe también mencionar que el Ministerio de Salud, mediante la resolución 202/1995, aprobó el Estándar Nacional de Seguridad para la exposición a radiofrecuencias comprendidas entre 100 KHz y 300 GHz que fue luego adoptado por la SC en la resolución 530/2000 para todos los sistemas de telecomunicaciones. A su vez, la CNC dictó la resolución 3690/2004 que, tomando como punto de partida los valores máximos establecidos en la referida resolución 202/1995, unificó criterios en el orden nacional con especial énfasis en jurisdicciones municipales, a efectos de concretar un procedimiento uniforme para el control de las radiaciones no ionizantes”. 15) Por los motivos antes expresados, cabe concluir que la Ordenanza, en cuanto ordena la remoción de antenas ya instaladas y altera por esa vía el diseño de la red de telefonía celular (artículos 6° y 17), se entromete en un aspecto regulatorio de competencia nacional exclusiva, como lo es, inequívocamente, el de ampliar, modificar y trasladar los distintos medios o sistemas de telecomunicaciones (artículos 9°, inciso “1” y 27 de la LT). La Municipalidad, al sancionar la Ordenanza, ha invadido indebidamente facultades que fueron delegadas por las provincias a la Nación (artículo 75, incisos 13 y 18 de la Constitución Nacional). Por ello, el artículo 17 de la Ordenanza en la medida en que ordena el traslado dentro del plazo de 60 días de las antenas de las actoras ya instaladas en zonas restringidas, es decir, a una distancia menor a los 500 metros del ejido urbano (conf. surge del artículo 6°) resulta inconstitucional”.

42 Esta visión no considera a la materia ambiental integrada a las cuestiones sectoriales, como industria, ganadería, comercio, agricultura, pesca, aguas, residuos, flora, fauna. La pregunta es, si la materia no se expresa en los sectores: ¿en qué espacio puede expresarse? La regulación de la materia estructural como la LGA es abstracta y sólo admite aplicación en los espacios sectoriales según nuestro criterio y ello se expresa en los artículos 3 y 5 LGA.

43 Ver Esain José Alberto, Competencias ambientales, cit., p. 357.

44 Ver Esain José Alberto, Competencias ambientales, cit., p. 470.

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