“No puedes atrapar todos los malos a la vez”
Diálogo entre dos mujeres policías
en la serie Unbelievable, E8, Temporada 1
I. Introducción
En los primeros pasos para arribar a un acuerdo de colaboración eficaz, se dan negociaciones o tratativas preliminares de carácter informal entre la fiscalía y el imputado, que en algunos cuerpos legales están expresamente previstas (CPPF., 196). Si prosperan darán lugar al acuerdo de colaboración escrito y se producirán las declaraciones del colaborador que deberán registrarse a través de cualquier medio técnico idóneo que garantice su evaluación posterior (art. 6 de la ley 27.304 y 360 ter del CPPCba). El acuerdo debe ser presentado al juez competente a los fines de la homologación en audiencia, que está regulada de manera similar en distintos regímenes procesales. En Córdoba se establece que se lleva a cabo con la presencia del imputado arrepentido, su defensor y el fiscal, en la cual el órgano jurisdiccional escuchará a las partes, se asegurará que el arrepentido tenga debido conocimiento de los alcances y consecuencias del acuerdo, que haya actuado voluntariamente, que la información o datos que proporcione sean prima facie precisos, verosímiles y comprobables, que se hubieran cumplido los demás requisitos previstos en los términos del artículo 41 ter del Código Penal de la Nación y de la regulación local, pudiendo en caso contrario rechazar el acuerdo, que puede ser recurrido por las partes (CPPCba., 360 quinquies).
II. Momento de realización del acuerdo en la ley nacional
Previo a la reforma que introdujo la ley 27.304 resultaba amplio el tiempo en el cual un imputado podía declarar como “arrepentido”. Era “durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación”. Esto permitía un mayor margen de maniobra en la práctica, habiendo casos en los que se admitía “el arrepentimiento” en la etapa del juicio o después de dictada la sentencia mientras se tramitaban los recursos. Pero la citada ley nacional vigente especifica que el acuerdo con el imputado arrepentido “deberá realizarse antes del auto de elevación a juicio, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equivalente” (art. 3). En el debate parlamentario se lo justificó en la necesidad de poner un plazo para que el imputado “no maneje los tiempos de la información” (Senador Guastavino). Por lo tanto, a nivel federal actualmente puede haber “arrepentimiento” desde antes de iniciarse el proceso hasta después de formulada la requisitoria de elevación a juicio o acusación formal (CPPN., 347). Si hay oposición al requerimiento, es posible el acuerdo hasta que el juez la resuelva dictando el auto de elevación a juicio (CPPN., 351). Y si no hubo oposición, se puede hasta el decreto de remisión al tribunal de juicio (CPPN., 349 in fine).
La limitación temporal es problemática. Primero porque conspira contra el mejor aprovechamiento de la figura, ya que frecuentemente los acusados quieren acogerse al régimen de reducción de pena en las postrimerías del juicio, sea que estén próximos el inicio del debate o la sentencia, e inclusive después. No es tan difícil de comprender, “tiran la toalla” cuando “tienen la soga al cuello”. Y si un imputado le dice al fiscal del juicio que, a cambio de un alivio de su situación, está dispuesto a decir quiénes son sus jefes, dónde están los bienes, la droga, los prófugos, etc., la nueva ley cierra el camino. En segundo término, el acotamiento es conflictivo también porque la elevación a juicio no significa necesariamente la clausura total de la instrucción. Sustancialmente una investigación no se encuentra definitivamente agotada y cerrada hasta que sean individualizados todos los partícipes y se vean cumplidos todos sus fines. Por lo tanto, el auto de elevación a juicio y la clausura de la instrucción, sólo tienen efectos formales a los fines de habilitar el pase a la siguiente etapa de lo instruido y establecido hasta el momento. Si quedaran responsables a identificar o imputar, prófugos a encontrar, bienes a recuperar, consecuencias ulteriores a evitar, la etapa de instrucción, en sentido estricto, técnicamente todavía está abierta, aun cuando una parte del proceso se haya elevado a juicio. Apoya esta idea el texto del reformado artículo 41 ter del Código Penal que como marco temporal general prevé la reducción punitiva por colaboración del imputado “cuando durante la sustanciación del proceso” brinde la información. De esta manera, si en la etapa del juicio el Fiscal General o de Cámara toman conocimiento de la voluntad de un acusado de colaborar con un avance en alguno de esos aspectos inconclusos, más aún cuando quiso hacerlo anteriormente y no se lo permitieron, ameritaría la continuación y profundización de la investigación, porque la limitación prevista en el artículo 3 de la ley 27.304 (hasta la elevación a juicio o cierre) sólo se ha verificado parcialmente.
El nuevo Código Procesal Penal Federal ley 27.482 -por ahora vigente sólo en Salta y Jujuy- establece que los acuerdos de colaboración pueden hacerse antes de la audiencia de control de la acusación (art. 197), pero tampoco despeja el problema del alcance temporal, porque en el artículo 195 remite a los “términos establecidos en el artículo 41 ter del Código Penal”, y vimos que esta norma contextualiza el arrepentimiento durante “el proceso”, sin limitarlo a la investigación preparatoria.
La persona que decide hacer el acuerdo de colaboración puede presentarse espontáneamente en un proceso en desarrollo, haya o no una persecución en su contra, se encuentre o no individualizado o sindicado (p. ej., si ya hay una causa seguida a algunos cómplices y por miedo a ser descubierto comparece con defensor ofreciendo colaboración a cambio de una reducción punitiva o de no ser detenido). Desde que una persona se presenta libremente en un proceso por delito previsto en ley, pidiendo acogerse a la figura del arrepentido, en sentido amplio está adquiriendo la condición de imputado a los fines de ejercer sus derechos, en razón de que implica una autoincriminación legal. Entonces no hace falta que esté formalmente imputado para que realice la solicitud1.
III. Plazo para el acuerdo en la legislación de Córdoba
La ley provincial 10.062 establece que el acuerdo escrito de colaboración debe realizarse desde el inicio de la investigación hasta que se encuentre cumplida (CPPCba., 360 ter). Esta norma tiene mayor flexibilidad que la regulación nacional porque deja a criterio de la Fiscalía la estimación de cuando está cumplida la investigación (“el Ministerio Público Fiscal podrá celebrar, desde el inicio de la investigación y hasta que la estime cumplida…”). Además, expresamente dice que el acuerdo deberá ser “conforme al artículo 41 ter del Código Penal”, norma que, como dijimos, prevé que el acuerdo puede hacerse “durante la sustanciación del proceso”.
Por lo tanto, si a lo dicho en el punto anterior acerca del alcance qué debe darse al concepto de una investigación agotada, le sumamos la reglamentación provincial que deja a criterio del Ministerio Público la estimación de cuándo esto ocurrirá, más el marco temporal amplio del artículo 41 ter del CP, la conclusión que se impone es que la oportunidad para declarar como arrepentido no es revisable por el Juez de Control en la audiencia de homologación. Si el fiscal estima que aún no está cumplida en su totalidad la investigación y el imputado con su defensor aceptan libremente realizar el acuerdo en conveniencia de ambas partes, carece de sentido la actuación del magistrado de garantías decidiendo sobre aspectos reservados al criterio de conveniencia de las partes, sin que esté en juego ninguna cuestión constitucional o de orden público.
En un sistema adversarial, el control de jurisdiccional del acuerdo debería relacionarse sólo con asegurar que el imputado lo haya suscripto voluntariamente con conocimiento de sus derechos, como así también verificar el cumplimiento de los requisitos legales externos (delito permitido por ley, tipo de información a aportar, reducción punitiva ajustada a lo establecido normativamente, etc.). Por ejemplo, el nuevo Código Procesal Federal (art. 202), exige que el juez se involucre sólo con la voluntariedad del acuerdo y la verificación de los requisitos previstos en el art. 41 ter, por lo tanto no puede inmiscuirse en otras cuestiones (p. ej., conveniencia para la actividad acusatoria, medidas instructorias, plazo para hacer el acuerdo2). En sistemas acusatorios como el de Córdoba suele existir una regla por la cual el Ministerio Público dirige la investigación y puede hacer todo lo que no haya sido expresamente asignado al juez de control o garantías (CPPCba., 329), por lo que su intervención es de carácter limitada y taxativa.
La exigencia de homologación del acuerdo en audiencia tiene la ventaja de ser un reaseguro de un punto importante de la figura, cuál es la voluntad libremente prestada para acogerse al régimen; pero presenta como desventaja que es uno de los elementos de la burocratización. En algunos casos puede repercutir negativamente en la eficacia del instituto, generando alguna demora en situaciones urgentes que conspire contra la rapidez de medidas impostergables (p. ej., un arrepentido declara que en las próximas horas se va a producir una entrega importante de estupefacientes), u otros casos que no presenten esa premura pero el trámite retrase el comienzo de la investigación de las manifestaciones del colaborador (p. ej., demoras del juzgado por sobrecarga laboral, exceso de audiencias, indecisión, pereza, molicie) y la audiencia o la homologación se demoran afectando la eficacia de la pesquisa. Si se trata de un caso de “ahora o nunca”, el fiscal podría plantear al juez la realización inmediata de la audiencia, y si no lo lograra es posible que disponga o solicite las medidas impostergables poniéndolas a consideración del órgano judicial junto con el tratamiento del acuerdo, porque de lo contrario se frustraría la finalidad de la figura, y también de la instrucción. Y ante la inactividad jurisdiccional, al Ministerio Público -y también a la defensa- le quedan los caminos comunes para reclamar por la demora en la realización de actos procesales (“insta trámite”, “pronto despacho”, presentaciones ante la oficina de gestión de audiencias si existiera, etc.).
Notas
1 En contra se ha señalado que “deberá al menos existir una denuncia formal contra una persona determinada a la que se le atribuya su participación en la realización de uno de los hechos delictivos enumerados por esta norma...deberá al menos existir una imputación formal por parte del agente fiscal que se traduce en la formulación de requerimiento de instrucción, determinación de los hechos investigados y el grado de participación del denunciado, o bien directamente cuando, de acuerdo a las circunstancias del caso, es llamado a declarar en calidad de imputado (en especial, en aquellos ordenamientos penales donde esa decisión no depende del juez) o resulta detenido en flagrancia” (Aboso, Gustavo E., “La figura del arrepentido en el Derecho Penal Argentino”, elDial.com, DC2409, Buenos Aires, 13/10/2017).
2 El artículo 41 ter del CP, cuyas disposiciones debe controlar el juez, fija un marco temporal amplio (“durante la sustanciación del proceso”), siendo otras normas las que lo acotan a la etapa instructoria (arts. 3 ley 27.304) y hasta la audiencia de control de la acusación (CPPF., 197). Por lo tanto, la evaluación y determinación acerca de cuándo se ha agotado la investigación, corresponde al Ministerio Público y no al Tribunal (véase nuestra posición al respecto en Régimen penal y procesal del arrepentido y la delación premiada, Ad Hoc, 2° edición, 2019, ps. 47 y ss.). Más claro aun se presenta el punto en la ley de Córdoba, ya que el artículo 360 ter del Código local dice que el acuerdo puede realizarse desde el inicio de la investigación y hasta que el Ministerio Público Fiscal la estime cumplida. Por lo tanto se trata de una estimación asignada al actor penal ajena a la jurisdicción. Constituiría una extralimitación del juez rechazar el acuerdo discrepando sobre el momento en que se hizo. Si el fiscal estimó que aún no estaba cumplida en su totalidad la investigación y el imputado con su defensor aceptaron libremente realizar el acuerdo en conveniencia de ambas partes, no se justificaría la actuación del magistrado de garantías decidiendo sobre aspectos reservados al criterio de conveniencia de las partes.
