A. Cuestiones inaugurales

En cierto círculo de doctrinarios, los más dominantes, se sostiene que las normas que integran el Derecho Penal intentan responder la pregunta de ¿para qué establece la sociedad organizada en el Estado, un conjunto de normas que amenaza con la aplicación de una pena la ejecución de determinada conducta? Mediante esto es que se entrelaza la función que tiene el Derecho Penal y las teorías de la pena, dado que toda teoría de esta sanción específica es una teoría de la función cumple el Derecho Penal1.

Si bien cada uno tiene la libertad de seguir una teoría, es conveniente que, aunque sea de manera escueta, se mencione a cada una de las posiciones a los fines de poder comprender de mejor manera cuáles han sido los procesos evolutivos y sobre qué características apuntalaron sus pensamientos.

A su vez, también tenemos que definir de manera preliminar y contundente que es lo que se entiende por pena y en este entendimiento, haciendo una nota común de todas las conceptualizaciones, teniendo en cuenta los distintos órdenes y alcances, la pena es la reacción del Estado ante la infracción de una norma. Es a través de esta reacción, que siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma cuya reacción demostrativa tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma2, por lo que consecuentemente, la función que cumplen las penas consiste en que su acaecimiento presupone una culpabilidad del sujeto que cometió un hecho en el pasado, mientras que, desde otra perspectiva de fin del derecho penal, una medida de seguridad sirve para contrarrestar una continuada peligrosidad del sujeto para el futuro, sin perjuicio de lo cual, debemos tener presente que pena y medida de seguridad no se imponen solo de modo alternativo, sino que existen situaciones por las cuales es menester su aplicación conjunta3.

Retomando, cabe señalar que las teorías de la pena significan un conjunto de principios o axiomas legitimantes, cuya función es fundamentar su posición sobre el Derecho Penal respondiendo a la pregunta de ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de una pena?4. Luego del paso de las teorías absolutas, Claus Roxín propuso una concepción dialéctica, la cual consiste en que, en el momento de la amenaza, el fin de la pena es prevención general, en el momento de determinación de la pena, los fines son limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad, y en el momento de ejecución penal, el fin es de prevención especial5.

Con esto se advierte que el horizonte del Derecho Penal, englobando a las normas que habilitan o limitan el ejercicio del poder coactivo en forma de pena -poder punitivo-, es la construcción de un sistema de comprensión que explica cuáles son las hipótesis y condiciones que permiten formular el requerimiento punitivo -teoría del delito- y qué respuesta darán los Tribunales competentes -teoría de la responsabilidad punitiva-6.

Por ello es preciso determinar que el Derecho Penal es uno de los mecanismos que se utilizan para el control social, que es la condición básica irrenunciable de la vida en sociedad mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las normas y expectativas de conductas indispensables de sus miembros para seguir existiendo como tal, poniendo también límites a la libertad del hombre que conduce a su socialización como parte del grupo. De esta manera, la conducta desviada de la norma social se encuentra amenazada con la imposición de sanciones que siguen la estabilización del equilibrio normativo mediante el proceso de control7.

Es de resaltarse también, que es de uso común la expresión de que el Derecho Penal está en crisis, la realidad es que dicha manifestación es cuanto menos inexacta, toda vez que tal conceptualización es connatural de esta rama jurídica como conjunto normativo inmanente al Derecho Penal moderno. Es de significancia mencionar que, la presunta crisis no tiene carácter negativo para la evolución del ordenamiento, porque es a través de ella que va creciendo con rasgos dialécticos8.

Continuando, llega el momento mencionar a las teorías preventivas, las que tradicionalmente se apoyaron en cuestiones empíricas que no se pudieron demostrar, cayendo en la posibilidad de ser atacadas por parte de las demás posiciones absolutas. Esto pasa por ejemplo con la prevención por medio de la coacción psicológica como también con la resocialización. Hoy en día, la teoría dominante es la de prevención general positiva, vale decir, la reacción estatal a hechos punibles que al mismo tiempo importa un apoyo y un auxilio para la conciencia normativa social. Resumiendo, es la afirmación y aseguramiento de las normas fundamentales de la sociedad moderna9.

A su vez, otros lo resumirían sobre la base de la tarea que ciñe al Derecho Penal, la cual es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación social, circunstancia que transforma al contenido de la pena en el rechazo a la desautorización de dicha norma, el cual es a costa de quien la quebrantó, reforzando de esta manera la confianza general en la misma, reparando el equilibrio de un sistema social perturbado por ese delito10.

En este entendimiento, el delito es un comportamiento desviado que se considera grave dentro de un sistema social, incumpliendo con las expectativas sociales institucionalizadas que se expresan mediante normas, es decir, la comunicación de deseos en la forma de órdenes o imperativos11.

Por medio de ello, lo que se busca es la demostración de la validez de la norma vulnerada por el autor del injusto penal, situación que se pretende en primer término a través de la amenaza para luego, en caso de fracasar, imponer un castigo con la utilización generalmente de la fuerza física12.

Lo que esta teoría busca es lograr una influencia en la comunidad que a través del amedrentamiento de imposición de pena y su ejecución debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de la violación de la norma13. En este aspecto positivo se intenta lograr la conservación y el esfuerzo de la confianza en la firmeza y poder de ejecución del ordenamiento jurídico, la cual muestra la inviolabilidad de las normas y permiten reforzar la confianza del pueblo en las mismas14.

Esto puede distinguir tres fines y efectos distintos. El primero, un efecto de aprendizaje que se origina en la confianza sobre el derecho por parte de la sociedad que deviene de la actividad que despliega la justicia penal; el segundo, el efecto de confianza de las personas ante la aplicación el ordenamiento jurídico; y por último, el efecto pacificador que se manifiesta en la tranquilidad que se despierta mediante la sanción y por medio de la cual se entiende solucionado el conflicto15.

Es de resaltar que este posicionamiento ideológico que tiende a la evitación de los delitos, tiene como orientación final el proteger a las normas del Derecho Penal, sosteniendo su postura sobre la base de que, aún en ausencia de peligro de repetición de tal o cual conducta, no se debe renunciar a la pena, dado que dicha sanción es menester para que los demás miembros de la sociedad, en los casos de delitos sin consecuencias, no se vuelquen a la imitación16.

Con todo esto, lo que se intenta o pretende es que un Estado social y democrático de derecho, ampare como bienes jurídicos las condiciones de la vida en comunidad en la medida en que afecten la posibilidad de participación de las personas en el sistema social. En base a esto, para que tales bienes jurídicos sean dignos de tutela jurídica, debe tratarse de aquellos que jurídico-penalmente posean una importancia de carácter fundamental17.

Así, el estado de derecho y el principio de legalidad material que por medio de este se impone, deben determinar la intervención penal sobre la base de bienes perfectamente determinados y específicos, correspondiéndolos a distintos tipos penales y dejándole a la comunidad que no transgrede la norma un mensaje claro: “no se preocupen, su conducta es la correcta y por ello no serán castigados, no obstante, quédense tranquilos que si lo serán aquellos que delinquen”18.

Mediante tales asertos es que se articulan dos aspectos concretos que se interrelacionan. El primero, la función del Derecho Penal en donde se encuentran tuteladas las condiciones esenciales para la existencia y evolución del sistema social, lográndose la protección de bienes jurídicos. El segundo, la función de la rama jurídica punitiva a través de la cual ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar que realicen comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos, lográndose la motivación social19.

Es por ello que, las expectativas sociales institucionalizadas se expresan mediante normas, es decir, por un acuerdo social que establece una comunicación de deseos en la forma de órdenes o imperativos, que, al tener el carácter de cognitivo, llevan al transgresor de la norma a que recalcule y vuelva a aprender, vale decir, calcular mejor pro futuro para llegar a ser más juicioso por medio de la experiencia20. El decepcionar a sus contactos sociales a través de la vulneración de las normas, deriva en la pretensión de que los miembros de su comunidad requieran en su contra el respeto por las mismas21.

Ahora bien, debemos manifestar que si bien las personas pueden pretender organizar el mundo, es también menester decir que ya existe un sistema ya conformado con instituciones, por ello es necesario que todos se mantengan dentro de su ámbito de organización y así no provocar daños a los demás, toda vez que nadie puede dominar todos los círculos de organización en conjunto y también, y con mayor énfasis, a nadie le está permitido dominar a alguien jurídicamente de manera tan amplía. El desoír tales parámetros de conducta, lleva la carga de responder en virtud de la responsabilidad por organización -delitos de dominio-22.

Asimismo, es de resaltar que existe una elevada expectativa social de que las instituciones elementales del Estado funcionen de manera ordenada, dado que esta predisposición permite que las instituciones se encuentren en armonía con los círculos de organización que cada uno posee, trayendo el hecho dañoso como consecuencia, la infracción de un deber en virtud de la responsabilidad que recae sobre el transgresor23.

Es decir que, un comportamiento humano no es sólo un suceso que genere consecuencias en el mundo exterior, sino que, siempre que la persona pueda dominar o domine su comportamiento, el mismo también, y necesariamente, significa algo. Si alguien que realiza un accionar y a su vez conoce o puede conocer que el mismo es irregular, puede ser pasible del deber de reproche en la propia motivación de no importarle la evitación de la conducta infractora, dado que de haberse motivado por los elementos que evitaban tales comportamientos, no habría tenido la necesidad de enfrentar los reproches jurídicos penales vigentes24.

Por ello, cuando se atribuye al autor su punto de vista desobediente, se logra establecer una infracción a una norma, la cual trae aparejado la desautorización de la misma y el correspondiente conflicto social en la medida en que pierde el carácter de modelo de orientación frente a la sociedad, provocando posiblemente la irrupción por parte de otras personas a desobedecerla.

A esta altura resta significar que todos, y no sólo algunos de los autores potenciales, somos destinatarios de las normas penales, dado que ninguna persona puede imaginarse una sociedad sin tener interrelaciones entre sus miembros y, en el entendimiento de que vivimos en una comunidad con ordenamientos jurídicos, todos debemos saber que esperar de ellas25, a lo que, si bien aún está discutida la situación de si el Derecho Penal evita lesiones a bienes jurídico penales o su misión es reafirmar la vigencia de la norma, desde la perspectiva que aquí se sostiene, se entiende que la misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales, por lo que se concibe que el contenido que tiene es una réplica a un comportamiento desviado, sobrellevando un costo del infractor de la norma en virtud del cuestionamiento que hace sobre la misma26.

Con lo dicho se sigue la idea de que la función que debe tener el Derecho Penal es sobre el plano de la comunicación social respecto a la vigencia perturbada de la norma. En tal marco, la pena sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza de la norma, para tener fidelidad al derecho y para aceptar las consecuencias de la infracción a sus preceptos27. En consecuencia, la finalidad que tiene la pena da su basamento en la necesidad de cuidar que los hombres sigan reconociendo en su faz interna y como vinculante, la transgresión de la norma que se llevó a cabo a través del accionar injusto, siéndole infringido al autor del mismo, un mal que se corresponda con la medida del ilícito cometido28.

Es así que, la ley puede conminar con pena sólo formas de conducta que fundamenten un reproche personal importante en contra del autor, que sea de tal magnitud que pueda ser capaz de justificar una sanción jurídico-penal, debiendo su escala graduarse conforme al reproche que le cabe, pero sin sobrepasarse. Ello, conlleva el deber de decir si tal conducta es un ilícito material prohibido y si tal comportamiento es tan grave que es merecedor de pena29, por ello la ocupación del Derecho consiste en crear condiciones para que los hombres desarrollen su personalidad en igualdad de situaciones, por lo que una conducta es ilícito material en tanto transgreda este cometido30.

Ahora bien, se puede determinar que el concepto material del delito es previo al Derecho penal y permite al legislador tener la herramienta político-criminal para establecer que se debe penar y que puede quedar impune. Este cometido de la rama punitiva del Derecho, a entender de la teoría de los bienes jurídico, es lo que se entiende como “protección subsidiaria de bienes jurídicos”31.

Sin perjuicio de ello, necesario es manifestar que la legitimación material del Derecho penal reside en que las leyes de esta naturaleza jurídica son menesteres para el mantenimiento de la sociedad y del Estado, por ello los contenidos del mismo tienen que ver con el contexto social en el que se determinan32, siendo las normas y principios de la Constitución, la única restricción que el legislador tiene previamente33.

Desde esta perspectiva, se puede decir que el Derecho penal tiene como contribución garantizar las expectativas que son imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, a pesar de que, mediante la defraudación de las mismas, se puedan creer perdidas, y en base a esto, el bien a proteger es la firmeza de estas expectativas normativas esenciales, lo que lleva a sostener que el bien jurídico penal es la vigencia de la norma puesta en práctica.

Esto nos muestra que esta rama del ordenamiento jurídico no cumple la función de garantizar la existencia de bienes como la vida, la propiedad, la salud, etc., sino que los protege frente a ataques de distintas clases, dado que de cuidar del bien en sí mismo o por su utilidad, toda destrucción de dicho bien, suceda como suceda, debe ser entendida como una perturbación penalmente relevante y entonces cualquier menoscabo de ellos, ya sea por simple deterioro natural o por una acción que sea no evitable, tendría que evaluarse como detrimento del bien. Tal situación, demuestra que tal perspectiva equivoca la misión específica que tiene el Derecho penal, toda vez que confunde el criterio de valoración y pone en el mismo lugar la perturbación por haber lesionado un bien con el comportamiento imputable que efectúa la persona, único bien que interesa a este marco legal34.

Por ende, al Derecho penal le interesa la alteración contra la valoración normativa, que sólo puede ocasionarse a través de un comportamiento humano con el contenido expresivo de que no era pertinente respetar esa norma, dado que la lesión al bien jurídico penal se da en la oposición a la regla que prohíbe hacer o no hacer algo que ocasiona el daño a un bien, toda vez que al autor se lo hace responsable por su conocimiento o cognoscibilidad, y en virtud de esto, se le achaca el haber elegido el comportamiento que le traería consecuencias negativas, en vez de optar por la conducta o alternativa inocua para el ordenamiento35.

No obstante, es dable exponer que los bienes como la vida, la salud, etc., son circunstancias o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social, que cubren las situaciones halladas previamente al Derecho y las que son creadas por el mismo, por lo que la concepción de este tipo de bien jurídico, no jurídico penal en atención a ser objeto de acción o del comportamiento, es mutable debido al marco de las finalidades constitucionales, por lo que está abierto al cambio social y a los progreso del conocimiento científico36.

Este concepto sólo establece un criterio de enjuiciamiento que hay que desarrollar en materia jurídica, en donde el legislador y el aplicador del Derecho, tienen que consultar en la creación e interpretación de cada norma concreta, por lo cual la capacidad práctica de rendimiento se demuestra en que el principio de bien jurídico muestra los límites del iuspuniendi permitiendo una solución racional de los problemas37.

Generalmente, la norma no obliga a elegir lo socialmente aceptado, vale decir, el no ocasionar daños a otros, no obstante, el autor se organiza de tal manera que se auto determina a causar daño imputablemente, por lo que se concluye que su proyecto de conformación del mundo se opone a la norma y por ello un bien jurídico penal sólo puede ser atacado por un comportamiento que tenga significado normativo dejando como objetivo de la acción u objeto del comportamiento a aquellos bienes que se encuentran tutelados38.

Ahora bien, los representantes de la tesis de protección de bienes jurídicos explicaran que lo que quiere decirse es que el ordenamiento jurídico debe garantizar una protección de los bienes frente a ataques humanos, con más exactitud, frente a ataques por personas en sentido jurídico-penal. Sin perjuicio de ello, cabe objetar la crítica de que el Derecho no es un muro protector colocado alrededor de los bienes, sino que es un conjunto normativo acordado para que exista una relación entre personas en sociedad, por lo que el Derecho penal cuida a una persona o un conjunto de estas en relación con los demás y contra la lesión de los derechos sobre sus bienes, dado que de sostener la tesis cuestionada, donde los bienes tienen determinadas condiciones de mantenimiento sin las cuales carecen de valor, no permite que se realice la condición negativa que existe para todas las personas que llevan su vida conforma a las normas y al Derecho, es decir, que “nadie debe lesionar los derechos de los demás”, a lo cual cabe agregar la condición positiva que se encuentra en cabeza de todos aquellos que deben ayudar cuando un riesgo que amenaza cuando determinado bien, no ha sido causado por ellos, debiendo aportar su cuidado solidario a otras personas, circunstancia en donde, de no prestarse la ayuda, se ocasiona por infracción de un rol o deber, el curso dañino puesto en marcha por un tercero o por la naturaleza, con lo cual se permite ver más claramente que lo que protege el Derecho penal es la vigencia de la norma práctica y no los bienes jurídicos que son objetos de la acción o del comportamiento, dado que la sociedad no consiste sólo en acumular bienes sino que también y con la misma fuerza, obliga a prestar apoyo39.

Además, el punto de vista aquí sostenido, también se justifica mediante la teoría del comportamiento no permitido, denominada igualmente, teoría de la imputación objetiva, en donde su punto de partida radica en que lesionar es algo distinto a causar de cualquier modo una lesión, dado que hay que elaborar el significado sobre esa base, se puede atribuir un curso lesivo a una persona o grupo de ellas cuando es causado o no evitada por está o estás, ocasionando con este un riesgo no permitido40.

A su vez, al no ser frecuente que una persona no respete las preferencias de otra, dado que en la generalidad de casos se respeta no es necesario que la víctima cuente con que suceda, toda vez que mientras no haya indicios de que pueda pasar, es lícito pensar y confiar en que todos cumplirán sus deberes, circunstancia que se da en el principio de confianza que rige socialmente. También es factible que una persona actúe autodeterminadamente, en contra de sus propios intereses, vale decir, a riesgo propio, sin perjuicio de lo cual, concomitantemente puede darse la circunstancia de que una persona realice una prestación que socialmente se encuentre estereotipada como inocua y termina siendo usada por otro individuo con fines delictivo, determinando que exista una prohibición de regreso en contra de quien actúa inocuamente41.

Por todo lo dicho, es que se mantiene y sostiene que las competencias de las personas no se ordenan en relación a los bienes, sino antes bien, sobre los distintos roles, vale decir, por las relaciones entre personas que son a su vez, expectativas normativas, es decir, normas. Ante la solución arribada, la teoría de la protección de bienes jurídicos, pone de manifiesto que se da lugar a un Derecho penal intervencionista que mantiene en un plano formal la crítica y en especial lo atinente a delitos de peligro abstracto, circunstancia que sorprende en tanto y en cuanto si lo decisivo es proteger bienes jurídicos, no hay nada más efectivo que intervenir cuanto antes, toda vez que el legislador debe ocuparse de que todas las personas parte de una visión del riesgo socialmente válido, siendo justamente esto lo que tiene lugar en la prohibición de puestas en peligro abstractas, pues sin una seguridad de carácter cognitivo, difícilmente pueda imaginarse una sociedad ordenada42.

Ahora, es dable resaltar que la evolución de la dogmática penal ha permitido que, a través de la teoría de los bienes jurídicos crítica de la legislación, se evolucione poniendo límites al poder punitivo, limitándolo a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos lo cual es uno de los logros más importantes para la cultura jurídica occidental43, sin perjuicio de lo cual, como toda posición o punto de vista, siempre se supera mediante otra, lo que nos muestra que a pesar de que los hombres somos perfectibles, siempre deseamos la perfección.

Sin embargo, quienes critican la teoría de que el Derecho penal protege la vigencia de la norma y lo hacen desde una posición funcionalista moderada, razonan en que el mantenimiento de la vigencia de la norma tiene como característica ineludible el apoyo sobre un exacerbado normativismo, dado que la estabilización de dicho valor no es el fin en sí mismo sino que tiende a que en el futuro no se produzcan más lesiones reales, sirviendo en consecuencia a la protección de bienes jurídicos y sin ese fin carecería de sentido.

Es por ello, que por bienes jurídicos han de entenderse todas las circunstancias y finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo y donde proceda la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal edificado sobre esa finalidad.

Suponiendo que estamos ante una discrepancia que tiene como fin último la justificación de cuál es el fin de la pena y cuál es el fin del Derecho penal, o bien, sólo cuál es el fin del Derecho penal, la problemática tiende a dilucidar qué es lo que busca la prevención general positiva, toda vez que las funciones atribuidas por las diferentes concepciones parecen perseguir ya un bien (y por ello un fin) en sí mismo44.

Ahora, es dable aclarar que ninguna de las teorías que intentan hacer primar su concepción de objeto de protección del Derecho penal dispone de un criterio que fije los límites de la restricción de la libertad mediante el ordenamiento punitivo en una sociedad fundada en ésta y siendo que los bienes jurídicos penalmente protegidos son una creación del legislador, podría decirse que criminalizar solo conductas lesivas de bienes jurídicos, no es compatible con la acción del legislador democrático, a excepción de estar constitucionalmente dispuesto45.

Sin perjuicio de ello, la teoría de la estabilización de la norma, al contrario que la teoría de bienes jurídicos sirve no sólo por medio de una limitación de los márgenes de la criminalidad para la integración, sino también a el equilibrio de la sociedad, toda vez que, si se mira al fin del Derecho penal en el mismo contexto axiológico que el de protección de bienes jurídicos, concurrirán dialécticamente por ir sus intereses en dirección opuesta46.

Esto nos lleva a reflexionar sobre la circunstancia que rodea al injusto de los delitos en general (acción típica y antijurídica) y siendo que se ha significado la creación de un riesgo prohibido por el ordenamiento jurídico, se sostiene que la producción de una lesión a un bien jurídico se basa en dicho riesgo conllevando la transformación de la imputación subjetiva personal en imputación objetiva, toda vez que el autor que pone en peligro el bien jurídico por encima de los límites del riesgo permitido y se da cuenta de ello, lesionando la norma de conducta del tipo penal protegido; pero, a la vez y debido al conocimiento de la peligrosidad de su acción, adopta la decisión desviada respecto a la norma de conducta relevante para el tipo, con lo cual resulta la determinación de su obrar doloso.

De tal suerte, queda demostrado que el fundamento que reside en la criminalización no es la lesión de determinados bienes jurídicos, sino más bien, la vulneración de normas de conductas fundamentales para el consenso básico de una sociedad, es decir, el mantener las normas que permitan una sociedad tranquila, dado que en el efecto de confianza hacia la norma que se genera cuando el ciudadano observa que el Derecho se impone, se otorga una pacificación que se produce en virtud de la tranquilización de la conciencia jurídica general mediante la sanción de la vulneración del Derecho47, es decir, se castiga la negación de la negación, por ello, es que la orientación que tiene como fin proteger la vigencia del ordenamiento social lo tiene que hacer de acuerdo a la concepción filosófica-política que haya en determinado lugar, dado que la sanción penal es la carta de presentación de esa rama del Derecho y el factor que la diferencia de las demás instancias de control que están en la sociedad48.

Sobre esto, los partidarios de la teoría de los bienes jurídicos críticos del sistema, fundamental su postura en el principio de proporcionalidad, es decir, idoneidad, necesidad y proporcionalidad, de las intervenciones del Estado, exponiendo que sobre si los preceptos penales no se encuentran enmarcados en la protección de bienes jurídicos pueden ser considerados inconstitucionales en cuanto a la intervención inadecuada, excesiva y desproporcionada.

A tal concepción debe decirse que no existe una proporcionalidad en sí misma, sino que de manera necesaria ha de ponerse en relación la intervención estatal con los objetivos con ella perseguidos, los cuales, si bien los bienes jurídicos son importantes, sólo lo son en aras de mantener la norma como modelo de orientación social49.

Entendido esto, corresponde sostener que lo importante es, no solo la teoría en sí misma, sino fijar los criterios mínimos en la legitimación de la intervención del Derecho penal, por lo que permite concebir o pensar que el bien jurídico per se no puede conformar una teoría adecuada de criminalización, ofreciendo sólo un patrón argumentativo adicional a la discusión político-pragmático pero careciendo de eficacia jurídica, toda vez que la teoría del bien jurídico crítica del sistema no ha podido cumplir con el objetivo que se había propuesto de poner en mano del legislador penal un criterio plausible y utilizable para sus decisiones y, al mismo tiempo, desarrollar un parámetro externo para examinar las decisiones de la justicia, mostrado acabadamente que la legitimidad de un tipo penal no se puede fundamentar sólo con una remisión a un bien jurídico merecedor de protección penal50.

Ahora bien, sin perjuicio de que las expresiones que desde el funcionalismo moderado se emiten significan un cambio de posición respecto a qué es lo que se protege el Derecho penal, a quién se protege y frente a qué, se realiza una enumeración de directrices que facilitan la compresión de una situación a evaluar. Así, manifiesta que las leyes penales arbitrarias, motivadas exclusivamente por la ideología o que vulnera derechos fundamentales, no protege bienes jurídicos. También, que una conducta inmoral o reprochable, no fundamenta como tal una lesión de un bien jurídico. Igualmente, la vulneración de la dignidad humana propia no es lesión de un bien jurídico. En el mismo sentido, la protección de sentimientos, sólo son protegidos cuando concurra un temor realista de ser objeto de amenaza. Finalizando con que la autolesión consciente, no vulnera bienes jurídicos ajenos y con que los tabúes no son bienes jurídicos51, valores o ítems que deben ser tenidos en cuenta al momento de formularse las legislaciones penales por parte de nuestros parlamentarios.

Con estos marcadores, se permite tratar de establecer que la pena ejerce sus efectos en el ámbito del subconsciente de cada individuo, satisfaciendo impulsos violentos de venganza y creando o reforzando un tabú respecto a las conductas prohibidas por las normas, viendo que el Derecho penal dirige sus efectos en la misma dirección que otros medios de control social, siendo esa vinculación moral de los ciudadanos a las normas la que evita un quebrantamiento masivo de las normas.

Entendido esto, es que es posible determinar que el fin de la pena es el de estabilizar la conciencia jurídica y la paz social, restituyendo el clima emocional alterado por el delito satisfaciendo los instintos de agresión y venganza generados en la sociedad como consecuencia del ilícito, vale decir, la acción es merecedora de pena porque quebrantó la norma y pone en duda su vigencia en la sociedad52.



B. Delitos de peligro, sociedad de riesgo y su implicancia en el ambiente

Nosotros como sociedad y desde que acordamos el pacto social tenemos expectativas estables positivas sobre las normas que nos han llevado a que se puedan tener los contactos sociales que permitieron el crecimiento de la sociedad moderna, siendo tales expectativas las que pueden explicarse por medio de dos ámbitos de actuación u objetos internos.

Así, en el primer ámbito, es necesario que exista una expectativa positiva de que el comportamiento de las personas tenga un orden dentro de su círculo interno de organización para que se evite, mediante los posibles efectos externos de dicha conducta, un daño a otra persona. En este círculo de organización es imprescindible que haya estabilidad, dado que nadie puede dominar todos los círculos en conjunto como tampoco arrogarse la facultad de organizar los de los demás, porque de lo contrario actuaría antijurídicamente decepcionando, con la comisión de un delito, la expectativa positiva que se tiene de la norma. Por lo que cada uno de estos círculos de organización debe encontrarse separados unos de otros.

Respecto al segundo y último ámbito, para las personas también es menester tener una expectativa positiva estable respecto al funcionamiento ordenado de las instituciones establecidas, dado que las mismas tienen que mantener una buena coordinación y armonía con las esferas internas (ámbito de organización) de cada uno de los individuos que se hallen sometidos a ellas. La decepción de tal expectativa produce también consecuencias jurídico-penales53.

En ese orden de ideas, corresponde adentrarnos al estudio de las posibles formas en que un bien jurídico se puede proteger, sin perjuicio de lo cual, se debe exponer brevemente (en atención a que el capítulo siguiente lo analiza profundamente) sobre tipo penal en general, el cual es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma mediante el proceso legislativo que efectúa el parlamento54. Así, el tipo delictivo (o tipo penal o tipo legal o figura delictiva, o simplemente tipo) no es el hecho punible sino uno de sus elementos, el cual se limita, según parte de la doctrina, a la determinación conceptual de la figura formal del hecho punible55. El tipo equivale a aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho56, vale decir, enjuiciar si el comportamiento realizado por el presunto delincuente satisface todos aquellos elementos legales que fundamentan el ilícito a considerar57.

A modo básico, son tipos las fórmulas que usa la ley para señalar a los hechos que el legislador entiende conflictivos, y a cuyas acciones amenaza con pena. Esto equivale a decir que para el poder punitivo es la formalización de la criminalización primaria que habilita su ejercicio en leyes con función punitiva manifiesta. Aunque resulte curioso, el tipo es una fórmula textual de acciones, pero el poder punitivo lo usa para seleccionar a personas en razón de sus características, al menos en la mayoría de los casos, y en razón de la estructura del sistema penal58.

Cuando se habla de que una acción es “típica” o “adecuada a un tipo penal” quiere decir que tal comportamiento se encuentra prohibido, en el caso de los delitos de acción, y mandado, en los casos de delitos de omisión, por una determinada norma, por lo que el tipo penal, a modo general, son aquellas descripciones de acciones u omisiones que infringen la norma que prescribe no realizar o realizar determinada la conducta59.

Asimismo, los tipos delictivos son susceptibles de ser clasificados de acuerdo con su estructura. Por regla, la clasificación de los tipos corresponde a la de los delitos60, vale decir, que tanto en un delito doloso como de uno culposo o, en terminología más actual, imprudente, se adoptan estructuras diversas según se trate de delitos de resultado o de actividad o predominante actividad61, siendo en el tipo doloso donde, a grandes rasgos, la realización es querida por el autor, de modo tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran: tipo objetivo y tipo subjetivo62.

Así, tomando como parámetro a los delitos de resultado, podríamos decir que los ilícitos están integrados básicamente por la acción, la imputación objetiva y el resultado, el cual consiste ante todo en la lesión de un determinado objeto, cuya denominación es objeto de la acción y no se debe confundir con el objeto de protección o bien jurídico que puede tener también una naturaleza ideal. Esto deja ver que aún los delitos que no requieren un resultado material importan un riesgo de lesión de un bien jurídico, el que, tal cual se ha expuesto, no es el fin del Derecho penal.

Para dejarlo un poco más claro, y entendiendo que ampliaremos los conceptos en los siguientes capítulos, todos los delitos importan en principio una lesión inmaterial (la de los bienes jurídicos) y sólo un número determinado de ellos requiere una lesión material (la del objeto de la acción).

Hay que mencionar también que, como otra alternativa, junto a los delitos de resultado material o de lesión se encuentran los de peligro, en los que no se requiere que un determinado comportamiento haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar. Así, este peligro, dentro de las conceptualizaciones comunes, puede ser o concreto, cuando es seguro que existe la posibilidad de lesión; o abstracto, cuando el tipo penal se reduce a la descripción de una forma de conducta que según la experiencia general representa per se un peligro para el objeto protegido, sin necesidad que ese peligro se haya verificado63.

En este último tipo de ilícitos, la tutela represiva comprende el peligro para un bien jurídico, es decir que el peligro es la amenaza de daño para el bien protegido por la ley, siendo la misma no siempre la simple posibilidad de que el daño suceda, pues para hablar de una amenaza no basta que la producción del mal no sea imposible, es menester que constituya el peligro, vale aclarar, que la probabilidad del daño se produzca como consecuencia de la situación de peligro creada por el comportamiento del autor, siendo esto lo que lleva a considerarlo a que sea presumido por la ley (peligro abstracto o potencial) o real (peligro concreto o efectivo o corrido)64.

Por ende, son delitos de peligro los que se consuman con sólo poner en peligro o crear la posibilidad de peligro para un bien tutelado por el ordenamiento punitivo de acuerdo con lo que dispone el tipo penal normativamente dispuesto por el legislador65. En los delitos de peligro no se exige que la conducta haya ocasionado un daño o lesión sobre su objeto, pues es suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir lo que se quiere evitar, es en virtud de ello que el peligro puede ser concreto, cuando se produce la posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico; y abstracto, cuando el tipo se limita a describir un comportamiento que generalmente representa en sí mismo un peligro para el interés penalmente tutelado66.

Así, dentro de los delitos de peligro concreto, el injusto consiste en la causación efectiva y cierta de un peligro, siendo el momento en que el peligro se produce en donde se realiza el riesgo no permitido. En cambio, los delitos de peligro abstracto, lo típicamente jurídico-penal es la realización de una conducta idónea para causar peligro, aunque no lo provoque en el caso concreto, su momento consumativo coincide con el de la acción propiamente dicha, no es preciso esperar para que el resultado del peligro se produzca.

Además, como subgrupos de distinción están los delitos de peligro común de los de peligro particular, en donde los primeros son aquellos en que el peligro que la ley considera relevante para constituir el delito es un peligro general indeterminado para las personas o cosas, mientras que los de peligro particular son aquellos que se tipifican para la tutela de bienes determinados, acostumbrados a llamarlos de peligro individual cuando tiene a proteger el riesgo contra la vida o la salud de determinadas personas67.

Durante mucho tiempo se pensó que lo que circunda a la peligrosidad como elemento de tipificación de ilícitos, se trataba respecto a que en los “delitos de puesta en peligro abstracto”, se prohíben comportamientos establecidos por el mismo legislador que según la experiencia general representan un peligro, en tanto en los “delitos de puesta en peligro concreto” la creación del peligro es un elemento del tipo penal que debe ser constatada por el juez en el caso concreto68. Por ello, el término “delitos de puesta en peligro abstracto” se refiere al gran número de casos en los cuales no es necesario poner un bien en peligro per se, sino que la acción contiene o crea el riesgo de que uno de los bienes mencionados, posiblemente se encuentra en una situación de peligro, el cual debe ser evaluado desde el punto de vista del autor69.

En cuanto a la evaluación de la peligrosidad de la acción, es menester que se trate desde el punto de vista ex ante, dado que se debe suponer la posibilidad de una lesión, pero solamente la posibilidad que surge de la acción y en la cual queda abierto si realmente alguien o algo (bien jurídico) ha sido puesto en una situación de peligro, circunstancia que deja ver que en los “delitos de peligrosidad abstracta” existe una desobediencia formal a la norma, porque el autor debe conocer los elementos de la acción peligrosa70.

Todo ello, nos lleva a la concepción de lo que en doctrina se denomina “riesgo jurídicamente relevante” o “significativo”, el cual debe entenderse como la creación de un estado de peligro capaz de provocar la reacción del ordenamiento jurídico que, con la concurrencia de ulteriores condiciones, permitirá impulsar a su autor al hecho producido como consecuencia, siendo ello lo que no admite que sea posible el empleo de fórmulas matemáticas aptas para establecer los límites de riesgo aceptables.

Un método que pretendiese racionalizar una materia sujeta a juicios de fondo, con la inevitable elasticidad de estos, más que irrealizable sería jurídicamente incorrecto, dado que la intencionalidad de la ofensa típica en los delitos dolosos disminuye el quantum de riesgo que el ordenamiento está dispuesto a tolerar, ampliando de este modo el área de riesgo significativo imputable al autor. En otros términos, el comportamiento del autor está intencionalmente dirigido hacia la ofensa, a la producción del resultado lesivo, por lo que los riesgos que el ordenamiento está dispuesto a tolerar se reducen. Por ello, la valoración a la conducta deviene más severa en virtud de la carga agresiva ínsita en la acción, concediendo al ámbito de “riesgo jurídicamente relevante” una mayor ampliación.

Teniendo en consideración lo dicho, se debe entender que el peligro para el bien jurídico penal es el punto de partida de la intervención penal, de allí que su concepto tenga una importancia fundamental, bastando para ello considerar que el mismo se vincula con la imputación objetiva, con la tentativa, con la justificación, con los criterios de merecimiento y necesidad de la pena, entre otras cuestiones de igual relevancia. Así, entendiendo que la noción de peligro no se encuentra definida por la ley, deberá precisarse el concepto de peligro desde una perspectiva antijurídica para luego analizar si es factible aplicarla a los delitos de peligro, siendo necesario a esta altura descubrir una definición de “peligro” que sea aplicable a los delitos de lesión.

Resulta adecuado a esta altura, incursionar en las distintas concepciones de la palabra peligro dentro de las teorías penales:

1) Teoría subjetiva: Para dicha postura el peligro es el fruto del desconocimiento de las leyes causales. La persona tiene una imagen subjetiva, no real del mundo basada en la experiencia. La posibilidad o probabilidad de la producción del resultado dependerá de la mayor o menor exactitud de los datos que conocemos. La existencia de peligro surge de un juicio ex ante de carácter subjetivo, que en puridad define el juicio de peligro, pero no ofrece un concepto preciso del mismo. La acción resulta peligrosa cuando ex post no conocemos las razones por las que no se ha producido el resultado.

2) Teoría objetiva: El carácter peligroso o no de una conducta no surge de la mera posibilidad de lesión sino “de la posibilidad objetiva de un resultado lesivo”. El peligro existe en el mundo real, por ello y ante la imposibilidad de encontrar un concepto indiscutible en el Derecho Penal, es que algunos autores hablan de peligro presunto, reconociéndole al legislador la facultad de que en algunos casos -delitos de peligro abstracto- realice una presunción iure et de iure sobre la peligrosidad de la acción. Sin embargo, parte de la doctrina excluye la tipicidad de los delitos de peligro abstracto cuando se comprueba una absoluta imposibilidad de surgimiento del peligro.

3) Concepción normativa: Debe objetarse a quienes consideran el peligro como mera probabilidad estadísticas y que impide al juez plantearse si efectivamente se ha concretado en el caso juzgado. Ello lleva a considerar al delito como de peligro presunto, contra lo cual se alzan quieren reivindican una concepción material de la antijuridicidad. No sólo debe considerarse el desvalor del acto, lo que desembocaría en el castigo de la desobediencia, sino que también el desvalor del resultado cumple una función de garantía, dado que el menoscabo del bien jurídico protegido, su afectación real, permite cumplir con el postulado nullum crimen sine injuria.

Sin embargo, a pesar de lo expuesto, debemos tener presente que hoy en día la dogmática del Derecho penal trabaja sobre el delito de resultado y a pesar de la importancia que tienen, no hay mucho interés en los delitos de peligro71, no obstante, el sinnúmero de peligros ha crecido y la masificación de estos como consecuencia de la evolución científica ha puesto en crisis profunda e irreversible al modelo clásico de intervención penal que protege la Escuela de Frankfurt72.

Por lo que, si el fundamento tiene que ver con lo que el Derecho Penal debe estudiar, será este propio orden normativo quien ponga su umbral de mínima intervención y el de no intervención, siendo dable tal situación gracias a aquello que diferencia al Derecho de toda otra regulación de relaciones sociales, vale decir, la estabilización de expectativas normativas a través de su mantenimiento contrafáctico73.

Así las cosas, también es menester referenciar la posición contraria a la aquí sostenida, la cual pregona como uno de los puntos más elevados del debate que, si bien se encuentra dada la situación de justificación de lo que ellos llaman intervención preventiva antes del efectivo deterioro del bien tutelado, manifiestan que esta expansión de los delitos de peligro permite a los garantistas tener recelos de estos, toda vez que al ser incrementadas las posibilidades de colisión con los principios de lesividad y legalidad como también con el de presunción de inocencia, entienden que se vulneran una mayor cantidad de protecciones constitucionales74.

En este entendimiento, es menester, a entender de algunos autores, que para los delitos de peligro concurra como requisito esencial “la real peligrosidad de la conducta”, contemplando la misma desde una perspectiva ex ante, animando que “el hecho de que sea un delito de peligro abstracto no implica que pueda ser tratado como un delito de peligro presunto”, dado que para salvar algunas de las críticas que se le achacan, podría el legislador exigir la idoneidad de la acción para producir el peligro que se pretende evitar, lo cual traería más coherencia con el principio de legalidad mediante la utilización de criterios normativos de previsibilidad, vale decir, uso de una perspectiva ex ante, de pronóstico75.

En el ámbito de la doctrina científica, dentro de una renovada discusión acerca de la categoría de peligro, viene admitiéndose la necesidad de adelantar la intervención penal a la fase de peligro en aquellos supuestos de bienes jurídicos colectivos -v.g. medioambiente, salud pública-, donde las consecuencias no pueden sin embargo ser valoradas de forma anticipada, de modo que esperar a la constatación de la lesión, y pretender que los contornos del resultado lesivo sean abarcados por el dolo del sujeto, es tanto como garantizar la impunidad y la consiguiente desprotección del bien jurídico. Por ello, los problemas que trae aparejado este tipo de ilícitos y su generalización técnica, podrían ser subsanados por medio de una determinación e identificación más precisa de ciertos bienes jurídicos de carácter colectivo, evitando de esta manera ríos de tinta y discusiones acerca de la calificación de estos delitos, toda vez que frente a la inhibición o la criminalización de la lesión en términos tan vagos nada describirían, resultando preferible el recurso a este tipo más determinado de delitos de peligro76. A su vez, si la estructura de los delitos de peligro abstracto revela la necesidad de probar la concreta peligrosidad de la acción gracias a esta más precisa designación, la tipicidad queda perfeccionada con la mera subsunción formal de la conducta en el precepto al presumirse de forma absoluta que unas determinadas acciones son penalmente relevantes.

Para este tipo de ilícitos, parte de la doctrina alemana les resulta inmediatamente lesionado por la acción individual, sin que se requiera acreditar la lesión a la puesta en peligro del bien mediato, es decir, la humanidad, pues la “abstracta peligrosidad” de la conducta típica para el bien jurídico inmaterial (medioambiente, salud pública) se produce desde el momento que se lleva a cabo la lesión del bien intermedio, bastando con que el dolo o la imprudencia se refiera a dicha lesión.

Sobre tal base y en el entendimiento que en la actualidad y con esta sociedad de riesgo, se estima que vivir resulta ya peligroso, se demanda al Derecho Penal un adelantamiento de la protección que permita exigir que no aguarde la producción del resultado lesivo, sino que castigue las acciones peligrosas por sí mismas. Así, la vida, la salud, la propiedad, el patrimonio de las personas, y la hacienda pública -entre otros bienes- se protegen por medio del derecho penal recurriendo a la creación de delitos de peligro, adelantando, las barreras de protección con prescindencia del menoscabo de un concreto bien jurídico.

Para ir finalizando, debemos exponer que contrariamente a lo que muchos doctrinarios piensan, hay tantos más que consideran que el desarrollo expansivo del Derecho penal resulta positivo, toda vez que las relaciones causales múltiples y su imprevisibilidad general caracterizan a la sociedad moderna y quien se oponga a tal situación natural de la evolución social, se contrapone a la modernización de este orden normativo ignorando las condiciones de actuar propias de una sociedad avanzada, lo que lo lleva a malinterpretar la tarea que tiene esta rama del Derecho que es proteger precisamente al Derecho77.

Ahora bien, para ayudar a entender sobre que fundamentos se trata de consignar la idea mencionada, podríamos decir y establecer que las premisas valorativas consagradas por nuestro estado constitucional de derecho, que resultan decisivas en la elaboración de un sistema de imputación penal más racional, previsible y uniforme y que sirva para limitar el poder punitivo estatal, son las siguientes:

a) En primer término, el principio de acción - exterioridad, el cual impide que sin la presencia de una conducta humana exteriorizada pueda ser legítima la intervención punitiva del estado.

b) El principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos, donde sólo autoriza el ejercicio de la coerción penal frente a una conducta humana exteriorizada y que implique lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal donde dicha afectación no esté justificada por la necesidad de preservar otro bien jurídico prevaleciente.

c) Según el principio de proporcionalidad, vinculado estrechamente al de lesividad, la gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la entidad del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el injusto penal.

d) El principio de legalidad exige que el supuesto de hecho de cualquier delito debe ser determinado con precisión y específicamente tipificado por una ley penal previa, que describa la conducta humana exteriorizada contraria a la prohibición o al mandato contenido en la norma primaria, con el fin de evitar la creación de peligro para el bien jurídico.

e) El principio de reserva penal, derivado del anterior también designado como “máxima taxatividad”, excluye la posibilidad de que cualquier comportamiento no comprendido en el supuesto de hecho tipificado legalmente, aunque consista en una conducta humana exteriorizada contraria a la moral o al orden público, o perjudicial de los intereses o derechos de terceros, pueda ser castigado penalmente mediante la aplicación retroactiva de la ley penal o de la analogía, que -invadiendo su zona de impunidad- implique una situación de mayor severidad para el imputado.

f) Los principios de intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad del derecho penal, vedan a esta rama del ordenamiento como ultima ratio, castigar con pena -la injerencia más drástica del estado en los derechos de una persona- una conducta humana exteriorizada, que afecta un bien jurídico, cuando no represente la modalidad más lesiva para aquél y pueda recurrirse a sanciones jurídicas no penales, como las de derecho civil o administrativo.

g) Finalmente, se encuentra el principio de culpabilidad que requiere que la conducta humana exteriorizada, implique una modalidad de lesión de un bien jurídico penal (lo más intolerable socialmente) para legitimar la imposición de pena a su autor o participe, debiendo existir la posibilidad de que le sea imputable objetiva, subjetiva y personalmente.

Ante estas prerrogativas, las principales consecuencias son la responsabilidad por el hecho propio (nunca por conductas de un tercero); la responsabilidad penal del acto (no por una peligrosidad criminal derivada de una vida mal orientada); y la responsabilidad penal subjetiva, que exige que el sujeto sea imputable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que con su comportamiento contraría la norma primaria; a la par, requiere que el hecho penalmente ilícito haya sido querido (doloso), o, por lo menos, se haya debido a la violación de un deber de cuidado para evitar afectar al bien jurídico penalmente protegido (culpa)78.

Sobre tales parámetros es que el legislador, envalentonado por los conceptos vertidos en este artículo, tiene el deber de ejercer de antemano la tarea de defender contra peligros a la sociedad toda, dado que el individuo común ya no tiene posibilidad de hacerlo, teniendo sólo el deber de obedecer a estas instrucciones de actuar.



Notas

*  Abogado - Magister en Drogadependencia. Doctorando en la Universidad Católica de Rosario. Maestrando Penal en la Universidad Nacional del Litoral. Jefe de Despacho del Juzgado Federal de San Francisco (Cba.). e-mail: eliasgrafeuille@hotmail.com.

1 Bacigalupo, Enrique, “Derecho Penal - Parte General”, 2da. edición totalmente renovada y ampliada, editorial Hammurabi, año 1999, pág. 29.

2 Jakobs, Günther, “Derecho Penal - Parte General”, Fundamentos y teoría de la imputación, 2° edición, corregida, editorial Marcial Pons, Madrid, año 1997, pág. 8.

3 Roxín, Claus, “Derecho Penal - Parte General”, Tomo I, Fundamentos: La estructura de la Teoría del Delito, editorial Civitas - Thomson Reuters, 1° reimpresión, año 2010, pág. 42/43.

4 Bacigalupo, Enrique, “Derecho Penal - Parte…, ob. cit., pág. 31.

5 ídem, pág. 38.

6 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia; Alejandro y Slokar, Alejandro, “Derecho Penal - Parte General”, 2° edición, editorial Ediar, Buenos Aires, año 2002, pág. 4.

7 Lascano, Carlos J. (h), “Conceptos fundamentales del derecho penal”, en obra colectiva Derecho Penal - Parte General, Carlos J. Lascano (h) director, editorial advocatus, 1° reimpresión, Córdoba, año 2005, pág. 15.

8 Silva Sánchez, Jesús María, “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo”, segunda edición ampliada y actualizada - reimpresión, editorial B de f, Buenos Aires, año 2012, págs. 3/5.

9 Bacigalupo, Enrique, “Derecho Penal - Parte…, ob. cit., pág. 39.

10 Ídem,págs. 40/41.

11 Ídem, págs. 41/42.

12 Ídem, pág. 43.

13 Roxín, Claus, “Derecho Penal…, ob. cit.,pág. 89.

14 Ídem, pág. 91.

15 Ídem, págs. 91/92.

16 Ídem, pág. 92.

17 Lascano, Carlos J. (h), “Conceptos fundamentales del derecho penal”, en obra colectiva Derecho Penal - Parte General, Carlos J. Lascano (h) director, editorial advocatus, 1° reimpresión, Córdoba, año 2005, pág. 18.

18 Ídem, pág. 18.

19 Ídem, pág. 19.

20 Jakobs, Günther, “Derecho Penal - Parte General”, Fundamentos y teoría de la imputación, 2° edición, corregida, editorial Marcial Pons, Madrid, año 1997, pág. 8/10.

21 Ídem, pág. 10.

22 Ídem, pág. 11.

23 Ídem, págs. 11/12

24 Ídem, pág. 12/14.

25 Ídem, pág. 14/18.

26 Lascano, Carlos J. (h), “Conceptos fundamentales del derecho penal”, en obra colectiva Derecho Penal - Parte General, Carlos J. Lascano (h) director, editorial advocatus, 1° reimpresión, Córdoba, año 2005, pág. 24.

27 Ídem.

28 Frister, Helmut, “Derecho Penal - Parte General”, traducción de la 4° edición alemana de Marcelo A. Sancinetti, editorial Hammurabi, Buenos Aires, año 2011, pág. 71.

29 Ídem, págs. 73/80.

30 Ídem, pág. 80.

31 Roxín, Claus, “Derecho Penal…, ob. cit., pág. 51.

32 Jakobs, Günther, “Derecho Penal - Parte General”…, ob. cit., págs. 44/45.

33 Roxín, Claus, “Derecho Penal…, ob. cit., pág. 55.

34 Jakobs, Günther, “Derecho Penal - Parte General”…, ob. cit., págs. 45/46.

35 Ídem.

36 Roxín, Claus, “Derecho Penal…, ob. cit., págs. 56/58.

37 Ídem, pág. 58.

38 Jakobs, Günther, “Derecho Penal - Parte General”…, ob. cit., pág. 46

39 Jakobs, Günther, “Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal”, traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, editorial Thomson Civitas, año 2003, págs. 61/63.

40 Ídem, págs. 63/65.

41 Ídem, pág. 65.

42 Ídem, págs. 66/69.

43 Roxín, Claus, “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminológica, número 15, año 2013, págs. 2/3; se puede leer en la dirección web http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-01.pdf

44 AlcácerGuirao, Rafael, “Los fines del Derecho penal - Una aproximación desde la filosofía política”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, ISSN 0210-3001, Tomo 51, Fasc/Mes 1-3, año 1998, pág. 370; se puede leer en la dirección web https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=234093.

45 Roxín, Claus, “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen”,ob. cit., pág. 22.

46 AlcácerGuirao, Rafael, “Los fines del Derecho penal…, ob. cit., págs. 371/372.

47 Roxín, Claus, “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen”, ob. cit., págs. 15/17.

48 AlcácerGuirao, Rafael, “Los fines del Derecho penal…, ob. cit., págs. 368/369.

49 Roxín, Claus, “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen”, ob. cit., págs. 23/24.

50 Feijoo Sánchez, Bernardo José, “Sobre la crisis de la teoría del bien jurídico”, Revista para el Análisis del Derecho N° 2, editorial Indret, año 2008, págs. 4/11.

51 Roxín, Claus, “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen”, ob. cit., pág. 11.

52 AlcácerGuirao, Rafael, “Los fines del Derecho penal…, ob. cit., pág. 383/421.

53 Jakobs, Günther, “Derecho Penal - Parte General”…, ob. cit., pág. 11.

54 Lascano, Carlos J. (h) (dir), “Derecho Penal Parte General”, editorial Advocatus, año 2005, pág. 261.

55 Núñez, Ricardo C., “Manual de Derecho Penal - Parte General”, 4ª edición actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, editorial Marcos Lerner, año 1999, pág. 139.

56 Lascano, Carlos J. (h) (dir), “Derecho Penal Parte General”, ob. cit., pág. 261.

57 Frister, Helmut, “Derecho Penal - Parte General”, traducción de la 4° edición alemana de Marcelo A. Sancinetti, editorial Hammurabi, Buenos Aires, año 2011, pág. 150.

58 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Derecho Penal Parte General”, editorial Ediar, año 2002, pág. 432.

59 Bacigalupo, Enrique, “Manual de Derecho Penal Parte General”, 3ra. reimpresión, editorial Temis, año 1996, pág. 80.

60 Núñez, Ricardo C., “Manual de Derecho Penal - Parte General”, ob. cit., pág. 144.

61 Bacigalupo, Enrique, “Manual de Derecho Penal Parte General”, 3ra. Reimpresión, ob. cit., pág. 85.

62 Lascano, Carlos J. (h), ob. cit., pág. 266.

63 Bacigalupo, Enrique, “Manual de Derecho Penal Parte General”, ob. cit., pág. 85.

64 Núñez, Ricardo C., “Manual de Derecho Penal - Parte General”, ob. cit., pág. 147

65 FontánBalestra, Carlos, “Derecho Penal - Introducción y Parte General”, actualizado por Guillermo A. C. Ledesma, editorial AbeledoPerrot, año 1998, pág. 212.

66 Lascano, Carlos J. (h) (dir), “Derecho Penal Parte General”, ob. cit., pág. 267.

67 Fontán Balestra, Carlos, “Derecho Penal - Introducción…”, ob. cit., pág. 213

68 Hirsch, Hans Joachim, “Sistemática y límites de los delitos de peligro”, en obra colectiva “Revista de Derecho Penal - Delitos de Peligro - II”, Tomo 2008-1, editorial RubinzalCulzoni, año 2008, pág. 11.

69 Ídem, pág. 13.

70 Ídem, pág. 15.

71 Hirsch, Hans Joan, “Sistemática y límites de los delitos de peligro”, en obra colectiva “Revista de Derecho Penal - Delitos de Peligro II”, Tomo 2008-1, editorial RubinzalCulzoni, año 2008, pág. 10.

72 Castaldo, Andrea, “La concreción del “riesgo jurídicamente relevante”, en obra colectiva “Revista de Derecho Penal - Delitos de Peligro II”, Tomo 2008-1, editorial RubinzalCulzoni, año 2008, pág. 39.

73 Pérez Barberá, Gabriel, “Teoría social de sistemas y Derecho Penal de Mínima intervención”, en obra colectiva “Revista de Derecho Penal - Delitos de Peligro II”, Tomo 2008-1, editorial RubinzalCulzoni, año 2008, pág. 130.

74 Guisasola Lerma, Cristina, “Tendencia expansiva de los delitos de peligro y garantías penales: Especial referencia a los delitos de peligro abstracto”, en obra colectiva “Revista de Derecho Penal - Delitos de Peligro II”, Tomo 2008-1, editorial RubinzalCulzoni, año 2008, pág. 214.

75 Ídem, pág. 240.

76 Ídem, pág. 234.

77 Hirsch, Hans Joan, “Sistemática y límites…, ob. cit., pág. 23.

78 Muñoz Conde, Francisco, “La situación de los presos de Guantánamo: Entre la tortura y el Estado de Derecho”, en obra colectiva “Revista de Derecho Penal - Delitos de Peligro III”, Tomo 2008-2, editorial RubinzalCulzoni, año 2008, págs. 53/55.