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Doctrina

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Código Unívoco
1120
Revista
Penal y Proc. Penal
Número
239
Título
Suspensión del proceso a prueba en la Ley Procedimental de Córdoba.
Texto

El art. 33 de la Ley Provincial 10.457, (B.O. 16/06/2017), incorpora al Libro Segundo de la Ley 8123 y sus modificatorias - Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba-, el Título IV, previendo en un solo artículo (361bis), la regulación del instituto bajo análisis con la denominación de “Suspensión del Proceso a Prueba”.


La Ley Nac. 24.316 (B.O.27.859, del 19/05/1994), puso en vigencia el Instituto de la Suspensión del Juicio a prueba, incorporado como Título XII, del Código Penal (arts. 76bis a 76 quater), provocando sustanciales modificaciones al Sistema Judicial Argentino. Por su parte diversas provincias en uso de su competencia exclusiva, (art. 121 C.N.), procedieron a estructurar procesalmente el instituto como por ejemplo la Provincia de Misiones, (art. 291), Neuquén, (arts. 310bis y ss.), Tierra del Fuego, (art. 266), de la Nación (art. 35 según Ley 27.063). Desde tiempos atrás habíamos efectuado críticas ante la situación de que nuestro cuerpo legal procedimental a la fecha nada había previsto, quedando el procedimiento librado a la interpretación jurisprudencial que cada Tribunal efectuara de la normativa sustantiva, con la consiguiente diversidad que poco hacia a la seguridad jurídica, sin perjuicio de reconocer que nuestro Tribunal Superior de Justicia con su constante jurisprudencia casatoria, había ido sentando los principales lineamientos (estándares),(Cfse. Clemente, José Luis: “Código Procesal Penal de Córdoba-Comentado-Anotado -Actualización)”, Ed. Lerner 2003, pag. 105 y ya antes S.J., 128-2002).


Asimismo y en la obra “Suspensión del Juicio a Prueba - Criterios Doctrinales y Jurisprudenciales del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba”, (conjuntamente con Vezzaro, Darío), Ed. Alveroni, 2015, pag.174, a modo de conclusión, sostuvimos que “nos resta expresar que: se impone la unificación de criterios jurisprudenciales del Alto Cuerpo, atento a la función nomofiláctica, por cuestiones de economía procesal y seguridad jurídica, ya que el instituto de la Probation tiene una función preventiva, siendo sus pilares, los principios de mínima suficiencia y de proporcionalidad mínima que tienden a reducir el poder punitivo del Estado. Asimismo, debe reglamentarse procesalmente por nuestra provincia el mencionado beneficio, estableciéndose la oportunidad inicial y final de su procedencia, así como también arbitrarse mecanismos de participación de la víctima durante el proceso (audiencias, recursos, etc.); ya que analizando comparativamente los Códigos Procesales del resto de las provincias, vemos que las mismas han introducido la regulación de este instituto, lo cual trae como consecuencia una aplicación coherente del mismo, dejando de existir disparidades de criterios en la jurisprudencia de los tribunales locales”.


La reforma operada ha salvado dicha falencia, bajo el Título de referencia, y su marco regulatorio correspondiente, (art.360bis.), es decir previó en el Libro Tercero, “Juicios y Procedimientos Especiales”, la “Suspensión del Proceso a Prueba”, con la amplitud que dicho título conlleva. Esto así toda vez que, y contrariamente a la interpretación restrictiva que nuestro Alto Cuerpo Provincial venía sosteniendo, el vocablo “Juicio”, resultaba comprensible únicamente a la segunda etapa del proceso, y hasta el inicio del debate, (arts. 361, 382 y cc. C.P.P.). Ahora al hablar de “Proceso” a prueba (tal como lo preveían los Anteproyectos de reformas al C.P. 2005 y 2014, que modificaban la denominación del instituto por el de “Suspensión del proceso a prueba”), han ampliado el espectro, debiendo entenderse que en definitiva se hace referencia a todo el proceso penal desde su inicio (etapa instructoria) hasta la segunda etapa estrictamente del juicio, quedando obsoletas todas aquellas discusiones que existían sobre tal aspecto.


 


Artículo 360 bis. Suspensión del proceso a prueba.


“El imputado o su defensor podrán solicitar y el Ministerio Público (1) podrá proponer la suspensión del proceso a prueba cuando:


1) Las circunstancias del caso permitan, según el pronóstico punitivo hipotético concreto, dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable;


2) El delito prevea un máximo de pena de tres (3) años de prisión y el imputado no hubiere sido condenado a pena de prisión o hubieran transcurrido cinco (5) años desde el vencimiento de la pena;


3) Proceda la aplicación de una pena no privativa de la libertad. (2)


No procederá la suspensión del proceso a prueba cuando un funcionario público, en ejercicio o con motivo de sus funciones, hubiese sido el autor o participe en cualquier grado, respecto al delito investigado. (3)


La petición podrá ser rechazada cuando sea manifiestamente improcedente por no reunir las condiciones objetivas de procedencia. (4)


Al solicitar la suspensión del proceso a prueba el imputado o su defensor deberán ofrecer, según las posibilidades de aquel, reparar razonable y proporcionalmente el daño producido por el hecho y abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera la condena.


Si el imputado no contara con medios suficientes para la reparación del daño, podrá ofrecer otro modo alternativo de reparación. (5)


La solicitud podrá ser formulada, por única vez, durante la investigación penal preparatoria o en los actos preliminares del juicio hasta cinco (5) días de vencido el término para ofrecer prueba. Según la etapa del proceso, la solicitud deberá efectuarse ante el Juez de Control o ante el Tribunal de Juicio competente. (6)


El Juez de Control o el Tribunal de Juicio, según corresponda, convocarán a una audiencia oral dentro de los cinco (5) días, con citación al imputado, al Ministerio Público, al querellante si lo hubiere, o a la víctima. Luego de escuchar a las partes resolverá si concede la suspensión del proceso bajo las condiciones de cumplimiento que estime pertinentes, o la deniega conforme la calificación legal del hecho intimado.


Finalizada la audiencia se dictará resolución en forma inmediata o dentro de los tres (3) días, cuando las circunstancias del caso así lo justifiquen. (7)


La oposición del Ministerio Público, fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal. (8)


Cumplidas las condiciones impuestas el Juez, previa vista al Ministerio Público, dictará sobreseimiento. En caso de incumplimiento dispondrá la continuación del proceso o la prórroga de la suspensión, según corresponda. (9)


El cumplimiento de las condiciones impuestas no implica, en ningún caso, el reconocimiento de la responsabilidad penal o civil. La víctima siempre mantendrá la posibilidad de reclamar la reparación del daño en la sede correspondiente. (10)


La resolución de suspensión del juicio a prueba será recurrible, según correspondiere, por parte del Ministerio Público, del querellante particular, del imputado y su defensor. La víctima será notificada de la resolución, quien podrá constituirse como querellante particular en el plazo de cinco (5) días, a los fines de ejercer el derecho a recurrir.”(11)


(1) Al respecto entendemos que “uno de los presupuestos esenciales del instituto es que “el imputado solicite” la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis 1° pr. C.P.), toda vez que el mismo “no puede ser dispuesto de oficio”. La instancia deberá formularse personalmente o por su defensor, pero entendemos que en este último caso, será necesaria la expresa ratificación del primero, por resultar su consentimiento imprescindible para la procedencia, puesto que sólo el imputado puede renunciar a su derecho. El escrito de marras deberá contener bajo pena de inadmisibilidad: a) nombre, apellido y domicilio del imputado, b) a determinación del proceso a que se refiere, c) los motivos en que la petición se basa, d) el ofrecimiento de hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, con expresa mención de un monto o valor de indemnización, no bastando la utilización de una formula genérica, e) la firma”, (Cfse.


Clemente/Vezzaro, ob. cit. pag.38). Lo novedoso del articulado en la posibilidad de que el Ministerio Público “proponga” al Juez de Control y/o Tribunal de Juicio competente, quienes, según corresponda convocará a una audiencia oral según las pautas del párrafo 8vo... Tal proposición deberá formularse por escrito que contenga los requisitos antes citados a excepción del apartado “d”.


(2) El primero de los presupuestos a tener en cuenta en general, es que el delito imputado sea de acción pública (art. 76 bis, 1 p.). El texto aludido no resulta claro, teniendo en cuenta que todas las acciones que nacen de un delito son públicas, aunque no existen divergencias en cuanto a que quedan al margen de la disposición los delitos que dan lugar a la acción privada porque a pesar de su naturaleza pública y del interés que tiene el Estado en la represión o absolución, el ejercicio de la misma resulta incompatible con el público ejercicio del poder de perseguir y reprimir. Distinto es el caso de las acciones dependientes de instancia privada, donde la ley únicamente pone en manos del damnificado la apertura de la intervención, tras lo cual la misma continúa de oficio. Atento a la finalidad que la ley persigue, es decir la de permitir una respuesta ante la comisión de delitos leves, carece de sentido que la suspensión del juicio no alcance a una determinada categoría de instancia privada que enumera el art. 72 del C.P. (vg. lesiones leves), cuya escala penal es comprendida por el Instituto, y que la realidad judicial de nuestro país demuestra que es el que registra un rol de privilegio desde el punto de vista del número de causas que motiva. Por esto, y el carácter de públicas de tales acciones, nos inclinamos a considerar que quedan comprendidas las mismas dentro del concepto (Clemente/Vezzaro, ob. cit. pag. 48).


Criterio en cuanto a la pena del delito imputado: Antes de exponer el criterio adoptado por la ley sobre tal cuestión, cabe reseñar cuales han sido los argumentos suscitados en torno a ello tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.


La doctrina, al respecto, ha elaborado fundamentalmente dos tesis, siendo ambas receptadas a nivel jurisprudencial.


Por un lado encontramos la que ha sido definida como tesis restrictiva, por la cual se entiende que, a los fines de que proceda la probation, deberá tenerse en cuenta la escala penal en abstracto prevista para el delito atribuido al imputado, cuyo máximo no deberá ser mayor a tres años de prisión o reclusión. Conforme a esta postura, se expresa José Luis Clemente, quien sostiene que “deberá estarse a la pena fijada en abstracto por la ley penal para los delitos incriminados, y como consumado (no siendo viable vg. la situación del art.42 - tentativa- por no ser ésta un delito) y en aplicación las reglas de los arts. 54, 55 y sigtes. del C.P...” agregando “... La pena sobre la que deberá examinarse la procedencia del instituto es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no excede de tres años”.


Por su parte, la denominada tesis amplia supeditaba la procedencia de la probation a una hipotética pena en concreto, no mayor a tres años de prisión, tal como lo establece la ley penal respecto de la condena condicional (art. 26 C.P.). Los partidarios de esta tesis, con diversos argumentos y distintos matices, sobre todo en lo relativo al reconocimiento o no de diferente grupos de delitos y de casos a los que se aplica la suspensión, afirman que la suspensión del juicio a prueba puede concederse para cualquier delito, cuando la condena aplicable sea susceptible de ejecución condicional.


Hay quienes entienden que la ley se refiere a dos grupos de delitos en párrafos diferentes del art. 76 bis C.P.: en el primer párrafo se prevé pena en abstracto cuyo máximo no exceda de tres años, mientras que en el cuarto párrafo se considera la pena en concreto, con clara alusión al art. 26 C.P.


De esta forma son ampliados los casos de posibilidad de aplicación del beneficio, ya que en definitiva no considera la pena en abstracto del delito enrostrado, sino -como en el caso del art. 26 C.P.- la pena que deberá tenerse en cuenta y que no deberá superar los tres años de privación de la libertad, es la que concretamente perciba el tribunal como aplicable en ese caso particular, aunque en abstracto se superen los tres años de reclusión o prisión.


Coincide la doctrina, que en la praxis judicial -a partir de la gravedad del delito y de su relación con la persona del autor- se podrá conceder o no el beneficio. No son sólo las escalas penales en abstracto de donde se debe inferir la gravedad del hecho, pues la observación y la experiencia indican que hechos con una escala inferior a tres años de prisión o reclusión, pueden en el caso concreto no ser susceptibles de una condena condicional, y a la inversa, hechos cuya pena supere dichos topes, revelarse como de escasa significación y por ende pasible de una pena de ejecución condicional.


Las diferentes interpretaciones mencionadas surgen debido a la ambigüedad con que la que el legislador ha regulado el requisito de la pena a los fines de la procedencia de la probation, en tanto que conforme lo establece el art. 76 bis, 1° y 2° párr. C.P. se autoriza la suspensión del juicio a prueba cuando se tratare de delitos reprimidos con pena de prisión o reclusión no superior a tres años (aun aplicando las reglas del concurso de delitos), y el cuarto párrafo de la mencionada disposición legal supedita esa procedencia a la posibilidad de obtención de una condena de ejecución condicional, y -por ende y en cuanto a lo que aquí interesa- a una hipotética pena en concreto, no mayor a tres años de prisión.


Asimismo, cabe destacar que, según sea el método de interpretación utilizado por la doctrina o la jurisprudencia, arribaríamos a las diferentes conclusiones brindadas por una u otra tesis. Así, quienes se pronuncian por la tesis restringida apoyan la misma en la voluntad histórica del legislador, aun cuando reconocen la imperfección de este al momento de diseñar la norma. Por el contrario, quienes entienden que la intelección acertada de la norma es la proporcionada por la tesis amplia, utilizan un método de interpretación sistemático.


En cuanto al criterio del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en torno a este tema, el mismo ha resuelto en última instancia acoger la tesis amplia. Así, ha sostenido que “...A modo de somera síntesis del debate sobre la cuestión aquí examinada, puede afirmarse que las divergencias parten de considerar que el texto legal es claro, y tanto el primero como el segundo párrafo del art. 76 bis del C.P. aluden a la escala penal en abstracto (ver, entre otros, García, Luis: “La Suspensión del juicio a prueba según la doctrina y jurisprudencia”, Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Ad-Hoc, 1996, p. 323; Sayago, Marcelo: “Suspensión del Juicio a prueba - Aspectos conflictivos”, Ed. Lerner 1999, p. 32), o que, al remitirse a los requisitos de la condena condicional (art. 76 bis párr. 4° C.P.), el texto a interpretar presenta ambigüedad (En este sentido, De Olazábal, Julio: “Suspensión del proceso a prueba”, Astrea, 1994, ps. 48 a 50; y Bovino, Alberto: “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2001, p. 47)... Lo cierto es que la remisión que efectúa el 4° párr. del art. 76 bis del C.P. a los requisitos de la condena condicional (art. 26, C.P.) justifica acudir a una interpretación sistemática, en procura de armonizar las regulaciones legales de los institutos aquí implicados, toda vez que ambas son manifestaciones del principio de mínima suficiencia”, (T.S.J. sent. nº 10, del 19/03/2004 en autos “Balboa” entre otros).


Asimismo, cabe resaltar que: “... siguiendo la mentada tesis amplia en cuanto al punto aquí debatido, sostenemos que la procedencia de la probation siempre exige una hipotética condena condicional, y -por ende- una posible futura condena a pena de prisión no mayor a tres años (art. 26 en función del 76 bis, párr. 4, C.P.). Sin embargo, cabe recalcar que pueden existir casos frente a los cuales procederá la condena condicional y no el beneficio del art. 76 bis del C.P. Así, p.e., si ha participado en el delito un funcionario público en el ejercicio de sus funciones (art. 76 bis, párr. 7°, C.P.), o si la oferta de reparación resulta irrazonable (íd. art. ant., párr. 3), o si un pronóstico punitivo hipotético ha sido inicialmente desfavorable a la probation (íd. art. ant., párr. 4), y luego varía durante el transcurso del debate, haciendo posible la condena condicional.


De otro costado, es conveniente aclarar que la alusión a la pena de reclusión (art. 76 bis, párrs. 1 y 2, C.P.). Cabe recordar al respecto, que nuestra C.S.J.N. ya ha considerado virtualmente derogada la pena de reclusión por la Ley 24.660, en tanto no existen diferencias en su ejecución con la de prisión. (“Méndez, Nancy”, 22/02/2005).


A su vez en apoyo de la interpretación realizada y como marco posible para toda interpretación que se produzca en relación con la norma en cuestión, el más Alto Tribunal de la provincia concluye diciendo que: “Asimismo, cabe sostener que la adopción de la tesis amplia, en cuanto al requisito de la pena a tener en cuenta a los efectos del beneficio de la probation, respeta el tenor literal posible del texto legal interpretado (En cuanto al mentado requisito hermenéutico, ver, por todos, Mir Puig, op. cit., p. 86. En cuanto a su respeto mediante la adopción de la tesis amplia, en el mismo sentido, Bovino, op. cit., ps. 68 y 69).


Por último, la recepción de la tesis amplia en cuanto al punto aquí discutido resalta la función pedagógica del derecho, en cuanto a que la imposición y el cumplimiento de las reglas de conducta (art. 27 bis en función del 76 ter - primer párrafo-, C.P.) serán aprehendidas por el supuesto autor como una nueva forma de reacción frente al delito, constituyendo una primera advertencia del derecho frente a su hecho punible (Boneto, Luis: “Suspensión del Juicio a prueba”, Opúsculo de Derecho Penal y Criminología, Ed.Lerner, 1998,ps.53 y 58)” .


Respecto del fallo “Balboa”, Jorge Montero comenta que “...es de un alto contenido bilateralmente garantista y va a generar una nueva y saludable proyección de política criminal en los segmentos de mínima e intermedia criminalidad, sobre todo en causas de tales características que se encuentran en estado latente en diversas instancias judiciales ante los Tribunales de Justicia y que, normalmente, prescriben por el transcurso del tiempo sin solución judicial del caso, sin oportunidad de procurar la reinserción social del agente y sin siquiera haber tenido en cuenta el interés específico de la víctima del delito, principal perjudicada por los efectos dañinos del delito. El fallo resulta una destacable manifestación del cambio de paradigma de la justicia penal porque el nuevo modelo coloca como aspecto central la compensación a la víctima a la que se añade la posibilidad de resocialización del agente sin necesidad del estigma de la imposición de una condena penal” (“La recepción de la tesis amplia sobre la suspensión del juicio a prueba”, en “Pensamiento Penal y Criminológico”, Año V, nº 8, 2004, pag. 225).


Sin perjuicio de la postura adoptada, no podemos obviar que en la resolución comentada, el voto -en minoría- de la Dra. Cafure de Battistelli adhiere a la “tesis restrictiva” dando las siguientes razones: “…Ante los problemas interpretativos planteados a raíz de las ambigüedades y aparentes contradicciones del texto legal, hago míos los argumentos brindados en el voto mayoritario del Acuerdo Plenario “Kosuta” (CNCasac. Penal, 17/8/1999), el cual conlleva su obligatoriedad vinculante por parte de los órganos jurisdiccionales correspondientes (art. 10, ley 24.050 - Adla, LII-A, 44-). Al respecto, en el referido Acuerdo Plenario “Kosuta” se sostuvo que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, pero además la misión judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional... y que cuando en la ley se emplean varios términos sucesivos, “es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, el que debe buscarse no en significaciones oscuras o abstractas sino en el sentido más obvio al entendimiento común”... Asimismo, en el citado precedente se agregó que “no es admisible una interpretación de la ley que equivalga a prescindir del texto legal si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra o de su espíritu”. (Balboa” cit.).


A consecuencia de todo lo expuesto, se colige que la Ley al igual que el Alto Cuerpo Provincial, adopta la tesis amplia a los fines de determinar la procedencia de la suspensión del juicio a prueba en función de la pena prevista para el delito. Esta interpretación es coherente a los criterios de política criminal que inspiraron la sanción de la ley que ha implementado el instituto. Así, siempre que en concreto proceda la condicionalidad de la condena, la probation aparece prima facie como viable.


Con respecto al hecho a tener en cuenta por parte del juzgador a fin de analizar la procedencia del suspensión del proceso a prueba, deberemos diferenciar las dos grandes etapas del proceso: Entendemos que en la primera Etapa (investigación penal preparatoria, ha de estarse a la “calificación legal del hecho intimado” (art. 258, 260, 306, 307 y cc.C.P.P.) según surge del párrafo séptimo in fine. En tanto en la segunda, y tal como lo ha sosteniendo el Alto Cuerpo Provincial, será “el descripto en la pieza acusatoria (Requisitoria Fiscal de elevación a juicio o Auto de elevación a Juicio - arts. 354 y 358 C.P.P.). Entonces las “circunstancias” a las que remite el art. 76 bis 4to. Párr. del C.P. son las relativas al hecho descripto en la acusación…la suspensión del juicio a prueba, conforme a su diseño legal, supone que la defensa - sin que implique aceptación de la responsabilidad tanto como el Fiscal y el Tribunal alcancen el consenso, en base al relato acusatorio de los hechos, sin objetar su legalidad ni contenido…si la regulación legal de la suspensión del juicio a prueba requiere el consenso, mal puede pretenderla quien discute la legalidad de la acusación, o bien su contenido en orden a los componentes objetivos y subjetivos de la conducta atribuida a la imputada…”, (“Pittatore” ya cit. O “López”, sent. nº 1, del 16/02/2007, “Como”, res. nº 16 del 13/03/2007, “Cubría”, sent. nº 103, del 31/05/2007 “Aldeco”, sent. nº 101, del 30/05/2007).


Sobre el tema cabe mencionar algunos casos particulares que a decir del Alto Cuerpo Provincial merecen un tratamiento diferenciado:


 


- Delitos contra la Integridad Sexual


Hasta la reforma introducida por la Ley Nº 26.738, (BO. 04/04/2012), como corolario de la posición asumida por el Alto Cuerpo, se decía que en esta especial clase de delitos, recién una vez comprobada la existencia de todos los requisitos necesarios según el art. 132 del C.P., para el avenimiento, podrá analizarse la concesión del beneficio de la probation al acusado. La inexistencia de los primeros, entonces, funciona como un obstáculo insalvable para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba. La norma especial del art. 132 C.P. fijaba así las exigencias a que debe ajustarse la concesión de la probation en este tipo de delito, debiendo estas vías alternativas de resolución ser tomadas como “excepcional y su habilitación estar sometida a esas fuertes condiciones que deberán ser objeto de un estricto control judicial, que neutralizará el peligro de manipulación sobre las víctimas” (Cfse. “Bonko”, sent. nº 158, del 05/07/2007, “Azcurra”, sent. nº 315, del 18/11/2008, “Pezoa”, sent. nº 75, del 06/04/2010). Este rigor en el examen de la procedencia del instituto previsto en el art. 132 C.P., se materializó en una interpretación estricta de sus requisitos, desestimándose los pedidos de avenimiento cuando estos no se cumplían, ya sea porque la víctima no lo propuso con el imputado, (“Sánchez”, sent. nº 250 del 03/10/2007), no estaba en condiciones de hacerlo por ser menor de 16 años, (“Battiston”, sent. nº 93, del 28/04/2008), no se encontraba en situación de plena igualdad con el acusado, (“Escudero”, sent. nº 42, del 17/03/2009), no se había probado una relación afectiva preexistente entre ellos, (“Bonko” cit.), o que dicha solución no resultaba el modo más equitativo de resolver el conflicto, ni se hallaba resguardado el interés de aquella, (“Mercado”, sent. nº 101, del 26/04/2010). Sólo en un caso (“Azcurra”, cit.), se resolvió a favor del avenimiento entre imputado y víctima debido a que del contraste de las circunstancias fácticas resaltadas en la causa, surgía por un lado, la manifestación de voluntad expresada por la víctima indicativa de que había cesado la situación de enfrentamiento entre ambos y, por otro, que de la relación de concubinato que mantuvieran nació una hija que, necesariamente, creaba vínculos permanentes entre sus progenitores y la necesidad de un lazo armónico entre ambos teniendo presente los derechos y deberes que el ejercicio de la patria potestad les impone. Tras la reforma aludida (Ley 26.738) que dispuso la derogación de la figura del avenimiento, (art. 132 C.P.), el Alto Cuerpo re fijó su posición elaborando un criterio de rechazo en este tipo de casos siempre que impliquen un supuesto de violencia de género o violencia contra la niñez, en otras palabras: la aplicabilidad de la probation debe ser analizada a la luz de las obligaciones internacionales dirigidas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, como así también las que protegen al niño de todo abuso físico y mental. En tal marco sostuvo: “en ese marco de análisis advierto que en los delitos en los que otrora podía proceder el avenimiento, se puede reconocer un primer grupo de casos que, sin necesidad de mayores esfuerzos interpretativos, queda fuera del ámbito del artículo 76 bis: se trata de aquellos casos en los que el delito atribuido constituya un abuso sexual gravemente ultrajante o un abuso sexual con acceso carnal (CP. 119 2º y 3º párrafos) por cuanto la pena a tener en cuenta para la suspensión del juicio a prueba (CP, 76 bis 1º y 4º párrafos) se ve superada con creces por el mínimo de la escala penal prevista legislativamente para los referidos injustos, la mentada improcedencia se refuerza si las particulares circunstancias de la causa permiten activar las obligaciones inherentes a la investigación, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer o contra la niñez. Diferente es la aplicación que corresponde hacer de este instituto en la franja de delitos cuya escala penal prevista en abstracto permite, prima facie, la suspensión del juicio a prueba, como ocurre con los supuestos de abuso sexual simple (CP, 119 1º párrafo), los cometidos con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (CP, 120 1º párrafo) y el de sustracción o retención de una persona con propósitos sexuales abusivos (CP, 130). En tales casos, el artículo 76 bis será inaplicable si los hechos acusados constituyen una manifestación de las violencias aludidas, cualquiera sea la manera en que aquella se exteriorice. De tal manera que, la eventual concesión del beneficio en este último grupo de casos sólo va ser posible cuando sea evidente que las conductas atribuidas no revelan alguna situación de violencia de género o en contra de la niñez, que el Estado ha asumido el compromiso de erradicar, y se cumplan los demás requisitos dispuestos para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba”, (Cfse. “P.M. de los A.”Sent. nº 176 del 25/07/2012). “Sin embargo, en tanto no ha variado el marco supranacional ya referido, la aplicabilidad de la probation debe ser analizada a la luz de las obligaciones internacionales dirigidas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, como así también las que protegen al niño de todo abuso físico y mental...de ninguna manera resultan viables soluciones composicionales cuando el delito se instala sobre una relación asimétrica, por lo cual frente a una norma general que habilita un medio alternativo, será a cargo del juez la ineludible tarea de escrutar cada caso sometido a su conocimiento para hacer efectiva la tutela constitucional que dispensan las normas supranacionales ya referidas, en resguardo de los derechos humanos de la mujer y especialmente de los niños a una vida sin violencia…se concluye que en ciertos delitos, la introducción de figuras conciliatorias encubre el verdadero desprecio por los derechos fundamentales de las víctimas y la consagración de la impunidad de sus autores”, (“Pomba”, sent. nº 191, del 25/02/2013).


Ahora bien, entendemos que esto no quiere significar que las Convenciones manden reprimir y castigar en todos los casos y como única solución. Sino que ordena evitar lo que se conoce como “síndrome de impunidad”, esto es, que la víctima no obtenga una respuesta de la justicia por darle preeminencia a los derechos del imputado. Por lo que deberá analizarse cada caso en concreto de forma minuciosa y cuando se esté ante un hecho de escasa gravedad (por ejemplo un tocamiento furtivo), ante una víctima mayor de edad, que no haya sufrido trauma o consecuencia similar, y siempre que esta acepte dicho modo de solucionar el conflicto, (aceptando la oferta de reparación del daño), se podrá justificar la procedencia de una probation, (Cfse. Arguello, Silvina del V. “Suspensión del juicio a prueba ¿probación a aprobación?” obra bajo la dirección de Marcelo Altamirano, Ed. Nuevo Enfoque, 2014, pág. 317 y ss. Cámara Criminal Río III, Sala Unipersonal, Dr. José Luis Clemente, Auto n° 27, del 28/04/2014).


 


- Delitos comprendidos en la problemática denominada Violencia de Género


En torno a ello el T.S.J. de Córdoba, basado en argumentos vinculados a razones de política criminal, en lo establecido por los convenios y compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino, como son la Ley 24.632 (Convención de Belém Do Pará, arts. 2 y 7 CPSyE) la violencia contra la mujer, en la recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresada en el documento sobre Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, (Doc. 68, 20/01/2007), en el orden interno la Ley Nacional 24.417, 26.485, y Provincial 9283 ha entendido que la suspensión del juicio a prueba resulta improcedente, toda vez que en tales circunstancias se deben agotar todas las medidas tendientes a su esclarecimiento y represión, citando un dictamen dado por el Sr. Fiscal de la CNCP, Sala II, causa nº 13240, “Calle”, del 30/11/2010: “En tal inteligencia, y siendo que la República Argentina aprobó esa Convención a través de la ley 24632, hacer lugar en el presente caso a la suspensión del juicio a prueba, implicaría afectar las obligaciones de prevenir, investigar, y sancionar hechos como los aquí considerados, circunstancia que pondría en crisis el compromiso asumido por el Estado al aprobarla”, (Cfse. “Guzmán”, sent. nº 239, del 31/08/2011, o “Romero”, sent. nº 377, del 16/12/2011).


A mayor abundamiento, recientemente la CSJN sostuvo en relación a este tema en un caso en el que el debate se centró en el alcance del art. 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención de Belem do Pará”, aprobada por ley 24632), que: “…es conveniente recordar, inicialmente, que el mismo prescribe -en lo que aquí resulta pertinente- lo siguiente: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas, orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: ….b) Actuar con la debida Diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer … f) Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos.”


Y agregó: “…Esta Corte entiende que siguiendo una interpretación que vincula a los objetivos mencionados con la necesidad de establecer un procedimiento legal justo y eficaz para la mujer, que incluya un juicio oportuno (cfr.el inc.f del artículo citado), la norma en cuestión impone considerar que en el marco de un ordenamiento jurídico que ha incorporado al referido instrumento internacional, tal el caso de nuestro país, la adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente”.


“…Cabe además descartar el argumento esgrimido por el a quo y sostenido, antes, por la defensa al presentar el recurso de casación, mediante el que se pretende asignar al ofrecimiento de reparación del daño que exige la regulación de la suspensión del juicio a prueba (crf.art.76 bis, párrafo tercero, CP), la función de garantizar el cumplimiento de lo estipulado en el art. 7, apartado “g”, del instrumento internacional al que se viene haciendo mención. Contrariando esa posición, es menester afirmar que ninguna relación puede establecerse entre ese instituto de la ley penal interna y las obligaciones asumidas por el Estado en virtud de la norma citada en último término, referidas al establecimiento de mecanismos judiciales que aseguren el acceso efectivo, por parte de la mujer víctima de alguna forma de violencia, “a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces”. Asegurar el cumplimiento de esas obligaciones es una exigencia autónoma, y no alternativa -tal como la interpreta la cámara de casación-, respecto del deber de llevar adelante el juicio de responsabilidad penal al que se refiere el inc. “f” de ese mismo artículo.” (CSJN, G.61.XLVIII, 23/4/2013, “Góngora, Gabriel Arnaldo s/Causa n° 14.092-Recurso de hecho”)


En conclusión, en los hechos de violencia de género para nuestro más alto cuerpo provincial no resulta aplicable el instituto de la suspensión del juicio a prueba, por entender que la normativa que rige la problemática lo desaconseja y lo prohíbe de manera expresa.


Una posición contraria sostuvo el Tribunal Oral en lo Criminal n° 17 de la Capital Federal, (Sent. n° 4011 del 13/05/2013, en autos “M.P.N., CCC 39335/2912/T01) Considerando por unanimidad, aunque con disímiles argumentos, viable el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba, no obstante reconocer que la causa se enmarca en una problemática compleja. Así se sostuvo que más allá de reconocer el fallo “Góngora” de la CSJN, ello no es óbice para entenderse aplicable a todo caso de violencia de género, dado que los fallos judiciales se basan en circunstancias concretas, y sus decisiones no se les puede dar una validez universal, y que la expresión “sub lite” utilizada en aquél fallo resulta trascendente para entender que las conclusiones a las que se arriba en el análisis de un caso por parte del tribunal interviniente, sólo pueden interpretarse según la singularidad de ese caso “sub examine”.


Así también lo entienden Cafferata Nores - Bianciotti, posición con la cual coincidimos, al decir “uno de ellos, el poder judicial, a través de sus máximas jerarquías nacionales y provinciales, ha entendido cumplir con esa responsabilidad mediante la prohibición indiscriminada de la probation (art. 76 bis C.P.) para cualquier modalidad de delitos que expresen violencia de género. Solo queremos sumar nuestro desacuerdo con tal restricción general, pues prescinde totalmente del texto del art. 76 bis del código penal y no atiende a las particularidades de cada caso. también desconoce cualquier valor a la opinión de las víctimas, apropiándose una vez más del conflicto que involucra a aquellas, prescindiendo de su voluntad y sustituyéndola “paternalísticamente” por la propia, escudada en una interpretación de la aludida convención de Belem do pará de “hiriente literalidad” (método de interpretación que, por cierto, tales altos tribunales en muchísimos otros fallos superan con argumentos diversos - sistemáticos, históricos, teleológicos, etc.-) y en un dictamen de la comisión interamericana de derechos humanos, la que no es infalible, y cuya opinión en muchos otros casos se soslaya olímpicamente…”(“¿Puede el derecho procesal penal hacer algún aporte para la prevención de los delitos de género?”, www.derecho.unc.eduacaderc).


(3) Expresamente la ley establece como causal de improcedencia o exclusión de la suspensión del juicio a prueba, es la prevista en el párrafo 7° del art. 76 bis referida a los funcionarios públicos en ejercicio o con motivo de sus funciones. Al respecto, el senador Alasino fundamentaba la medida en que “la probation no procederá cuando el partícipe sea un funcionario público dado que en este caso existiría una vinculación con delitos contra la administración pública y se pondría en juego toda la transparencia que la comunidad exige de aquellos que de alguna manera tienen injerencia en la administración de los recursos comunes”.


El concepto de Funcionario Público se extrae del art. 77 del C.P. Ahora bien cabe preguntarse ¿Se ha modificado la estructura del art. 77 del C.P., atento a la Ley 24.759, (Convención Interamericana contra la Corrupción), 26.097 (Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción), y 25.188, (Ética en el ejercicio de la función pública)?. Clemente/Ríos (“Cohecho y Tráfico de Influencias”, Ed. Lerner 2011, pag. 35y ss.) se responden que tras las sanciones de las leyes citadas la doctrina se ha dividido al respecto, y tras analizar distintas posiciones concluyen: “antes que nada cabe expresar que tanto la Ley 24.754 como la 25.188, son leyes posteriores a la normativa del Código y regulan una misma materia es decir actos de corrupción venal de los funcionarios o empleados públicos perpetrados contra el Estado. Asimismo que resultan de jerarquía superior con arreglo al principio de supremacía constitucional, (art. 1 Convención citada, arts. 75 incs. 22 y 31 C.N.), por lo que resultarían derogatorias de la normativa del art. 77. Resulta claro que de los documentos internacionales citados, como de la importante reforma constitucional en torno a algunas formas de la corrupción en la administración estatal (art. 36, 5ª p. C.N.), surge una directriz político criminal hacia la legislación interna de los países, de endurecimiento de la respuesta penal. Esto se verifica apenas se repare en las modificaciones introducidas al C.P. por la Ley 25.188, que han significado, la penalización de conductas antes impunes (vg. Art. 268 (3º): omisión de las declaraciones juradas, y de las declaraciones falsas o incompletas, o el art. 258 bis, soborno transnacional), la ampliación de tipos existentes (vg. Arts. 268 (2) ampliación al tiempo, a la forma en que puede ocurrir el enriquecimiento, y la derogación de la prohibición de utilizar la prueba para otros fines), y el aumento de penas, (vg. Inhabilitación especial perpetua como pena conjunta con la privativa de la libertad (vg. Art. 256, 265), o conminación conjunta de penas privativas de la libertad, multa e inhabilitación (art. 268 (2), o el decomiso al mandante o la persona de existencia ideal, cuando el autor o partícipe hayan actuado como mandatarios u órganos de personas jurídicas, siempre que el producto o provecho del delito los haya beneficiado (art. 23). Si a esto sumamos las palabras del miembro informante de la Mayoría en la Cámara de Diputados…y que en igual sentido se han expresado el dictamen en mayoría de la Comisión de legislación Penal y Justicia de la Cámara de Diputados de la Nación, en el orden del día Nº 625, del 28/07/2010, al tratar la reforma del Código Penal, en materia de delitos contra la administración pública…la razón le corresponde a los que entienden que las Leyes han modificado la conceptualización penal por resultar más amplia…”.


Vale recordar que la CSJN. En autos “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Deutsch, Normí Ani c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, (04/09/1984), había distinguido entre aquellos “funcionarios y empleados cuya remuneración y demás derechos y obligaciones son establecidos y gobernados por el respectivo régimen constitucional y administrativo, de aquellos otros supuestos en que el Estado contrata los servicios de personas para funciones no previstas en el cuadro de la administración ni en el presupuesto, sin horarios, oficina, jerarquía, ni sueldo, supuestos éstos que se rigen por el derecho común (Fallos: 175:275, 195:210,y sus citas”).


El Alto Cuerpo Provincial por su parte, en diversa jurisprudencia, ha sostenido que si bien para la ley el concepto de funcionario público surge del art. 77, 4to. párrafo del C.P., como la exclusión de los funcionarios públicos de la suspensión del juicio a prueba atiende a razones de transparencia, debe ponderarse que conforme a la Convención Interamericana contra la Corrupción, se define como funcionario público a cualquier “funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”. La pertenencia gubernamental sea en el Estado o en las entidades estatales (total o parcialmente gubernamentales como sucede con los organismos mixtos), descentralizadas o desconcentradas, en cualquier jerarquía, y no solo el desempeño de actividad o servicio a favor del Estado, integra el concepto de funcionario público cuando se trata del resguardo de la transparencia. Ese mismo concepto ciñe el colectivo de personas sometido al ámbito de aplicación de la Ley de Ética pública …en tanto “al centrar el concepto de la actividad en los niveles jerárquicos lo hizo conceptualmente referible únicamente al orden administrativo”, (“Moreno”, sent. nº 249 del 17/09/2008, al negar la calidad de funcionarios públicos a los particulares depositarios de bienes embargados privados, atento a la equiparación del art. 263 C.P.). De otro lado, a efecto de excluir el beneficio solicitado por una imputada que se desempeñaba con contrato vigente, en tareas del Instituto de Estimulación Temprana Madre Teresa de Calcuta, que se encuentra bajo la esfera de la Subsecretaría del Niño y el Adolescente, de la órbita del Ministerio de Justicia, y siguiendo los lineamientos antes citado, concluyó que resulta empleado de la administración pública provincial el personal contratado “cuya relación laboral está regida por un contrato de plazo determinado y presta servicios en forma personal y directa” (arts. 4 y 7 Ley provincial 7233, B.O. 07/01/1985), citando fallo “Montenegro”, (sent. nº 17 del 22/09/1995) de la Sala Contencioso administrativa, la que había dicho que es quien resulta investido en tal calidad por un acto administrativo expreso o instrumento legal del cual surja la designación, (Cfse. “Quinteros”, sent. nº 269 del 29/09/2008).


Pero no basta tal característica para serle negado el beneficio en la medida en que su participación no sea “en ejercicio o con motivo de sus funciones”. Por lo que, si un funcionario público comete un delito fuera del ejercicio o con motivo de sus funciones, no es óbice para que se le conceda el beneficio, sea que su intervención haya sido en el carácter de autor, coautor, cómplice o instigador (arts. 45 y 46 del C.P.). Pero entendemos que sí deberá denegarse cuando una persona, sin la calidad funcional, comete delitos “generales en el ejercicio de la función”.


La norma no exige que se trate de un delito especial, cuyo tipo respectivo requiera que su autor revista calidad funcional. De opinión diferente es Gustavo Vitale, para quien “solo resulta razonable la exclusión en relación a los delitos especiales que exigen la calidad de funcionario en el autor, pues es precisamente la función pública el centro de atención de la exclusión legal”, (ob. cit.).


Por su parte Eugenio Zaffaroni, Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar afirman que la interpretación de dicho párrafo no ofrece mayor dificultad, “si por un lado se precisa que la norma excluye a los delitos vinculados con el ejercicio de su función y no los delitos cometidos durante la función y, por otro, que la norma no está pensada para el simple empleado público, sino para el funcionario que con facultades concedidas por la ley u otras normas de inferior jerarquía y en abuso de ellas, cometiese un delito” (“Derecho Penal-Parte General”, Ediar, 2002, pag. 970).


La Sala Penal del T.S.J. por su parte, en autos “Peña” y “Araoz” se ha expedido sobre los alcances de la condición negativa prevista en el párrafo 7 del art. 76 bis del Cód. Penal, sosteniendo que “funcionario público es todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. La regla en análisis exige que el agente cometa el delito “en ejercicio de sus funciones”, esto es, que debe derivar de actos funcionales, pues no basta la mera calidad funcional (De La Rúa, ob. cit. art. 76 bis, nota 9, p. 1169; Sayago, ob. cit. pag.63). Es que la disposición en cuestión, no atrapa solo a hechos delictivos funcionales -delitos especiales- vale decir, a aquellos atentados contra la administración pública que exijan la calidad funcional del autor, sino a todos aquellos que se cometan en el desempeño de las funciones que le son propias (Cfr. Sayago, ob.cit. p. 64; Bovino, ob.cit., p 85/87). En tales casos aparece efectivo el interés del Estado en la realización del juicio, a fin de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que determine la existencia del hecho, la participación del imputado y, en su caso, la pena correspondiente... al tomarse a la función como pauta diferenciadora, no procederá el beneficio cuando el hecho haya sido cometido en el ejercicio de la actividad específica asignada al funcionario, como al ejecutarse actividades que contribuyen a aquellas, aun que sean realizadas fuera del horario de servicio y del ámbito donde el imputado estaba destinado...”.


En el segundo fallo citado, el Alto Cuerpo se expidió manifestando que “... la norma atrapa todo ilícito que pueda ser considerado como un abuso de poder en el desempeño de las legítimas funciones atribuidas al funcionario público de que se trate y no sólo a aquel relativo a actos que caigan dentro de la competencia del sujeto activo, pues difícilmente esa competencia comprenda la realización de hechos punibles (Bovino, ob.cit. p. 86). Razón por la cual tampoco es de recibo la distinción entre el delito cometido en “ejercicio de sus funciones” como en “ocasión de sus funciones” ni podría hablarse de “facultades regladas”, pues en todos los casos se estaría ante el mentado abuso de poder... la regla motivo de análisis es semántica autosuficiente, exenta de vaguedades o ambigüedades que lleven a confusión, la gramaticalidad de la norma perjudica insanablemente una interpretación distinta y deviene en un vallado insalvable que impide la apelación a todo otro canon de interpretación en procura de arribar a una télesis diferente” .


(4) Sanción Procesal que impide que el planteo ingrese jurídicamente al proceso ante la carencia de los requisitos o formas exigidas por la ley. Ver comentario nota seis (6).


(5) La reparación actúa prima facie como condición necesaria para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba. Así, conforme surge del art. 76 bis C.P., siempre que exista un daño el imputado debe ofrecer la reparación del mismo en la medida de lo posible. De no mediar ofrecimiento de reparación del daño causado a la víctima, se inobserva un requisito imprescindible a los fines de la concesión, sin perjuicio de la posibilidad de reiteración de solicitud en la medida que remedie los defectos de la anterior propuesta y sea efectuada en tiempo oportuno, (“Oliva”, sent. nº 23, del 18/04/2002, “Peduzzi”, sent. nº 48, del 09/’6/2003, “Castro de Bonisconti”, sent. nº 26, del 26/04/2004).


No sólo la doctrina ha tratado este punto, sino también ha habido pronunciamientos de la jurisprudencia. Así, nuestro Alto Tribunal, al tratar la probation se ha expedido diciendo que: “... se ha sostenido que la medida constituye una de las manifestaciones del cambio de paradigma de la justicia penal, ya que en lugar de la tradicional respuesta consistente en que la acción penal se agota en una sentencia que para el caso de condena impone una pena, se coloca como figura central la compensación a la víctima (“Manual de Justicia sobre el Uso y Aplicación de la Declaración de Principios Básicos de Justicia para Víctima del Delito y Abuso de Poder”, O.N.U., 1996, traducción al español en la publicación n° 3 “Víctimas, Derecho y Justicia”, de la Oficina de Derechos Humanos y Justicia, Córdoba, p. 101). De este modo, además de compensar el daño a la víctima, la reparación constituye “un modo socialmente constructivo para que el autor sea obligado a dar cuenta de sus actos, ofreciendo a la vez el mayor espectro posible de rehabilitación” y una de las formas de implementación es precisamente la probation o suspensión del juicio a prueba (Manual y publicación cit., p. 110; T.S.J., Sala Penal, Sent. n° 105, 12/12/02, “Silva”; Sent. n° 106, 12/12/02, “Nieto”, entre otros)”.


Entonces, como puede vislumbrarse, el Tribunal Superior de Justicia de la provincia fundamenta tal condición de procedencia del instituto, aceptando que la misma es una manifestación más del cambio de paradigma que opera en la justicia penal, a partir del cual se observa un rol protagónico y más activo de la víctima en el proceso penal. Sin embargo, dicho tribunal la postula no solamente como una alternativa a la pena, sino que también lo hace en el marco de un instituto que procura la extinción de la acción penal, solucionando preventivamente, por medio de la misma, el conflicto suscitado por la supuesta comisión de un delito.


Así, podemos formular como primera conclusión que la reparación, si bien no está incorporada en el Código Penal como una categoría autónoma de consecuencia penal, está contemplada como una respuesta alternativa al conflicto, que tiene como resultado, en el marco de la suspensión del juicio a prueba junto con el cumplimiento de otros requisitos, la extinción de la acción.


 


- Oferta reparatoria: contenido, requisitos y límites de la misma


El art. 76 bis, 3° Párrafo del C.P., regula lo relativo a la oferta de reparación que debe formular el imputado al damnificado por el delito para que proceda la suspensión del juicio a prueba.


Del texto de la norma, se infiere que existen ciertos “presupuestos” que deben concurrir en el caso concreto a los fines de que el imputado produzca, conforme la exigencia legal, la oferta reparatoria, a saber:


1) Existencia de damnificado.


En primer lugar, se requiere que exista una parte damnificada identificable por el delito. En este sentido, Alberto Bovino sostiene que: “... Para que exista una parte damnificada identificable, el hecho debe haber producido un daño generador de responsabilidad civil... Ello significa que el imputado sólo debe cumplir con esta exigencia cuando se trate de un delito que haya producido un daño a raíz del cual se origine la responsabilidad civil de reparar a una o varias partes damnificadas identificables, titulares de la acción civil en su contra con motivo del daño causado...” (ob.cit. pag. 131).


De acuerdo a esta posición, en caso de que “…se trate de delitos sin víctimas o que afecten bienes jurídicos colectivos o difusos que, aun si causaran daño, no permiten el ejercicio de la acción civil a ninguna persona física o jurídica determinable... no resultaría exigible que el imputado ofrezca reparación alguna...” (García, ob. cit. pag. 353), todo esto teniendo en cuenta siempre lo regulado por la normativa civil. Lo mismo sucede en algunos supuestos de tentativa o de delitos de peligro siempre que no se haya producido daño a una persona identificable. Consecuentemente, el imputado no debería formular la propuesta reparatoria cuando la infracción por la que se procesa no ha causado perjuicio patrimonial (caso de las amenazas, encubrimiento y en general cuando se ha restituido la cosa objeto material sin detrimento).


Por su parte, nuestro Alto Tribunal también ha expresado al respecto que no debe confundirse a la parte damnificada con el ofendido por el delito. Tal es así, que en los autos “Rubio” dijo que “... es dable requerir la existencia de una oferta de reparación de los daños causados a los damnificados por el hecho atribuido... Ello así desde que la regla objeto de análisis hace expresa referencia a la “parte damnificada” y consecuentemente, tal como lo afirma la doctrina, debemos evitar la confusión entre quien resulta ofendido penalmente por la norma penal y el damnificado, quien si bien ha sufrido un daño causado como consecuencia del delito no siempre es el ofendido, esto es, el protegido por la figura penal... Al respecto, cabe señalar que, tratándose de la supuesta comisión de delitos que afectan bienes sociales, como los que se perpetran en contra la administración pública, la protección penal se extiende a la regularidad y eficiencia de la función pública en su significación más extensa, comprensiva de la función pública en sentido propio, lo que importa el encargo del Estado en la persona del funcionario, por medio de aquél expresa su voluntad frente a los administrados y sobre éstos, como del servicio público que se desenvuelve dentro de la administración... En lo atinente a la resistencia a la autoridad endilgada (art. 239, C.P.), que vulnera esencialmente la libre acción del funcionario público, el ataque a la función pública que protege la citada regla se materializa en quien resulta damnificado por el delito a raíz de la lesión sufrida tanto al bien jurídico amparado por la norma penal, como extenderse a otros bienes jurídicos distintos -en el caso, integridad física- en cuanto hayan sido directamente vulnerados por el hecho delictivo, en virtud del cual podría ejercerse la acción civil resarcitoria en el proceso penal... Tal entendimiento surge implícitamente de un reciente precedente en el que si bien el delito por el que se le había traído a proceso configuraba encubrimiento, la sala estimó que aparecen como damnificados, los particulares que fueron privados de la recepción de los animales en el tiempo oportuno a los que debía correrse vista del ofrecimiento de reparación previsto como requisito de procedencia de la probation (T.S.J. Sala Penal “Pitattore”, S.11, 6/3/02 o “Sariaga Contreras”, s. 146 del 08/06/2009)”.


A partir del precedente “Boudoux” (ya cit.), el TSJ tiene dicho que para que la suspensión del juicio a prueba se conceda, es necesario la existencia de una oferta de reparación de los daños causados a todos los damnificados por los hechos atribuidos y que se exprese detalladamente cuál va a ser la reparación que se ofrece a cada uno de ellos, para que así puedan aceptar o rechazar tal ofrecimiento, el Tribunal deberá juzgar si esa reparación es razonable o no a los fines de conceder la suspensión y una vez suspendida si el imputado a cumplido o no con la misma, caso contrario no hay parámetro para poder examinar estos extremos, (“Cardo”, Sent. nº 125, del 29/05/2008, “Genesio”, sent. nº 222, del 15/08/2013). Sin perjuicio de ello, cabe la posibilidad de reiteración de solicitud del beneficio, en la medida que remedie los defectos de la anterior propuesta y sea efectuada en tiempo oportuno (“Peduzzi” y “Castro de Bonisconti” cit.).


Excepcionalmente en autos “Heredia”, (sent. nº103, del 26/04/2010), el T.S.J. de la provincia de Córdoba, ante el planteo casatorio que negaba la necesidad de resarcimiento atento a que había desaparecido la necesidad del ofrecimiento de pago por cuanto la persona jurídica damnificada por el delito de tentativa de Robo no había padecido un daño moral, sostuvo: “…a los efectos de dar una respuesta al planteo esbozado por el recurrente, es preciso estimar que de las particulares circunstancias del caso traído a estudio, surge claramente que los atuendos de vestir que tomó la imputada Heredia junto con su compañera y que pertenecían a la firma C&A fueron devueltos inmediatamente después de cometida la sustracción, sin que éstas pudieran siquiera traspolar la puerta de salida del local comercial condichos atuendos. Además, el hecho enrostrado tampoco muestra que se hubieran producidos otros daños apreciables económicamente y por ende, que pudieran ser objeto de reparación por parte de la acusada. Ello es así, máxime si el representante de la empresa aceptó sin formular mayores precisiones la oferta formulada por la imputada. Por su parte, no resultan de recibo las razones dadas por el tribunal de mérito para rechazar la solicitud de probation, en cuanto a que la imputada debió formular una propuesta de reparación por el daño moral causado a la damnificada….de todo lo expuesto se sigue que las personas jurídicas no poseen legitimación activa para ser resarcidas por el daño moral, pues carecen de subjetividad y con ella, del sustrato sobre el cual impacta aquella modificación disvaliosa del espíritu a la que hacíamos referencia…en suma, las particulares circunstancias de la causa, vale decir, la conducta bagatelaria desarrollada por Heredia, que la misma no se consumó, la inexistencia de un daño susceptible de apreciación económica a la empresa C&A, la expresa aceptación del apoderado de esta última de las condiciones en que se solicitó el beneficio, y la estrechez económica alegada por la acusada, permiten considerar excepcionalmente suficiente la restitución de los efectos. No obstante ello, atendiendo que entre las finalidades que persigue la reparación, además de la compensación de la víctima, se encuentra la de procurar un modo constructivo de rehabilitación de la imputada, es preciso introducir dentro de las reglas de conducta que le fije el Tribunal al realización de tareas comunitarias en una institución que considere pertinente a tal fin…”.


Otro aspecto que requiere un detenido análisis, atento las diferentes posturas que ha suscitado, es el referido a si el damnificado debe haberse constituido, previo a la solicitud de probation, en actor civil para poder acceder a la reparación del daño.


Como el texto legal no es claro, en este punto la doctrina aporta opiniones controvertidas respecto a si el ofrecimiento del imputado presupone la intervención del damnificado como actor civil en el proceso penal. En sentido afirmativo, se había pronunciado Aída Tarditti, (posición que luego rectificara a partir del fallo “Boudox”), “quien sostenía que “... el ejercicio de la acción resarcitoria es lo que permite que el juez penal tenga competencia para pronunciarse sobre la procedencia de una reparación y legitima a quien la hace valer para opinar sobre su aceptación o rechazo. Además ¿por qué si no debería el imputado ofrecer una reparación que no le ha sido solicitada?... consideramos que así debe ser, si no por qué razón debería ofrecer una reparación que no le ha sido solicitada por quien se encuentra legitimado substancialmente para requerirla y que bien pudo haber optado por no ejercer su derecho. Toda obligación personal tiene como correlato un derecho, ese rasgo de la alteridad obligación-derecho entendemos que no puede soslayarse. Además de esas razones sistemáticas, existen otras en el mismo lenguaje de la ley: se refiere a la parte damnificada, lo cual está significando una calidad procesal que implica que se encuentra ejerciendo la pretensión resarcitoria; a quien no se quiere perjudicar con la suspensión a prueba permitiéndole que si ya había optado por ejercer la acción civil dentro del proceso penal pueda constituirla en sede civil, como tampoco obstaculizar el progreso de la acción deducida en esa jurisdicción, en donde no regirá la prejudicialidad de lo penal a lo civil que estatuyen los arts. 1101 y 1102 C.C. También concurren razones prácticas: cómo haría el Tribunal para juzgar la razonabilidad del ofrecimiento si no cuenta con la instancia de constitución en parte civil dentro del proceso penal o con la demanda iniciada en sede civil, ya que es sabido que el daño patrimonial no es un concepto que se corresponda exactamente con el daño típico. ¿O es que debería de oficio tener iniciativa probatoria sobre extremos que le están vedados?” (Tarditti, Aída: “Probation Ley 24.316 - Lo bueno y lo malo”, Semanario Jurídico, nº 71, 1994-B-44).


En definitiva, quienes comparten esta posición sostienen que el damnificado debe haberse constituido en actor civil, ya que el ejercicio de la acción resarcitoria es la condición necesaria para que el juez penal pueda pronunciarse sobre la procedencia de la reparación y a su vez legitima a quien la hace valer para opinar sobre su aceptación o rechazo. En la posición contraria se enrola José Luis Clemente quien entiende que dicho ofrecimiento debe efectivizarse en todo proceso penal, aún en los que no medie constitución en parte civil, toda vez que “... aquí se trata del ofrecimiento voluntario por parte del imputado de reparar los perjuicios causados por el hecho ilícito que se le reprocha, como condición para obtener el beneficio de la suspensión del juicio que por tal motivo se le sigue, el que, considerado razonable por el Juez, fue aceptado por el damnificado, sometiéndose ambos a las consecuencias que la propia ley establecía tanto para el caso de cumplimiento de todas las condiciones impuestas como para el supuesto de no hacerlo” (ob. cit. T. V, pag. 109). En idéntico sentido, sostiene el autor, en artículo doctrinario anterior, citando a Laje Anaya-Gavier que “... el ofrecimiento debe hacerse incluso, sin que medie constitución de parte civil, porque dentro de las pautas de mensuración de la pena, un índice que hace razonable su imposición y a valorar por el Tribunal al fijarla, es el deber de tomar en cuenta la extensión del daño causado, con independencia de que la víctima hubiese ejercido la acción de daños (C.P. arts. 40 y 41, notas al art. 29 del C.P.)” (Laje Anaya-Gavier: “Notas al Código Penal Argentino”, Lerner, 1995, pag. 415).


A favor de esta postura se argumenta además que “si fuera propósito de la ley limitar la obligación impuesta al imputado de ofrecer la reparación del daño ocasionado por el delito sólo a las causas en que el damnificado estuviera constituido en parte civil, lo hubiera dicho expresamente, por lo cual, si la letra no hacía distinciones, no resultaba de correcta técnica interpretativa hacerlas... que la expresión “parte damnificada” que la ley emplea, no debía ser entendida sino como refiriéndose al “damnificado por el delito”, quien en las modernas tendencias reparatorias del daño causado por el delito, es tomado en consideración con prescindencia de la asunción en el proceso del carácter de parte...”.


Además de los argumentos reseñados, se destaca la singularidad que la exigencia legal tiene pues “se relaciona con la asunción voluntaria por parte de quien desea ser beneficiado con la suspensión a prueba del juicio que se le sigue, de la obligación de reparar “en la medida de sus posibilidades” y “razonablemente” los perjuicios que pudiera haber ocasionado el accionar delictivo que se le reprocha, actitud demostrativa de su intención de superar el conflicto... lo que mostraba de manera más elocuente la diferencia entre la exigencia legal en cuestión y la obligación de reparar de manera integral el daño causado por el delito - para en su mérito negarle a la expresión “parte damnificada” un significado estrictamente procesal- es el hecho de que, conforme lo dispuesto por el párrafo 4° in fine del art. 76 ter CP, si se revoca el beneficio y realizado el juicio el imputado resulta absuelto, no podrá reclamar al damnificado el reintegro de las sumas ya entregadas en concepto de reparación del daño causado y en cumplimiento de lo oportunamente ofrecido. Ello pone de resalto que no se trata aquí de la satisfacción por parte del imputado de las obligaciones civiles emergentes del delito, toda vez que en tal caso, ante la absolución, la ley ordenaría el reintegro de lo percibido, puesto que habría desaparecido la fuente de dichas obligaciones y no hacerlo generaría un enriquecimiento sin causa. Son estas características sui generis de la exigencia legal en cuestión, las que nos han convencido de que el cumplimiento de la misma no está supeditado a que el damnificado haya reclamado formalmente dicha reparación en juicio”.


A nivel jurisprudencial local, la Sala Penal del T.S.J., en causas “Boudoux” y “Carrara”, se ha inclinado por la segunda posición, a partir del primer voto de la vocal Aída Tarditti -quien rectifica la postura doctrinal detallada ut supra- expresando que: “... No resulta de recibo el argumento consistente en que el requisito de procedencia de la probation relativo al ofrecimiento razonable del imputado de reparar el daño causado en la medida de sus posibilidades no rige cuando el damnificado no se ha constituido en actor civil en el proceso penal, ni menos aun cuando la pretensión resarcitoria haya sido deducida en un proceso civil, como acontece en el caso... Para estas situaciones la aceptación del ofrecimiento de la víctima constituida en actor civil en el proceso penal o que ejerce la acción en un proceso civil, tendrá indudables repercusiones, pues conducirá a un acuerdo que homologado por el juez finiquitará la pretensión resarcitoria. Por el contrario, el rechazo del ofrecimiento aun cuando el juez considere razonable el ofrecimiento, posibilitará la continuidad de la acción resarcitoria pero exclusivamente en sede civil, sin que rija la prejudicialidad penal (art.76 quater C.P.)... corresponde reiterar la posición de esta Sala en reciente jurisprudencia, en orden a la interpretación del sentido del artículo 76 bis, tercer párrafo del C.P. en cuanto a uno de los requisitos relativos a la procedencia de la “suspensión del juicio a prueba”, a saber: la oferta razonable del imputado de reparar el daño causado en la medida de sus posibilidades y su cumplimiento para la subsistencia del beneficio... Se trata de una de las manifestaciones del cambio de paradigma de la justicia penal... La reparación además de compensar el daño a la víctima, constituye “un modo socialmente constructivo para que el autor sea obligado a dar cuenta de sus actos, ofreciendo a la vez el mayor espectro posible de rehabilitación” y uno de los modos de implementación es precisamente la probation o suspensión del juicio a prueba (Manual y publicación cit., p. 110)... Este sentido que adquiere la compensación a la víctima, tiene dirimente incidencia al momento de interpretar si es condición para el ofrecimiento de parte del imputado, que aquélla haya instado dentro del proceso penal la acción civil resarcitoria... Es justamente esta cuestión la que me lleva a rectificar la posición expuesta en artículos doctrinarios anteriores (“S.J.” 71, 1994-B, p. 44; y “Suspensión del juicio a prueba”, U.N.C., Rev. de la Facultad - Nueva Serie, v. 2, n° 2, 1994, p. 147), en los que sostuve que para que el imputado formulase el ofrecimiento de reparación, la víctima debía haberse constituido en actor civil” (S.J. cit.).


De esta manera, teniendo en cuenta las posiciones expuestas, se afirma como solución más justa, la que entiende que para acceder a la reparación ofrecida por el imputado, no es condición necesaria la constitución de actor civil por quien es damnificado del supuesto delito.


 


2) Reparación del daño en la medida de lo posible:


Una vez que se han dado los extremos fácticos antes mencionados, es decir se ha producido el daño e identificado a la víctima, el imputado debe ofrecer reparar el daño en la medida de lo posible.


Al respecto sostiene José Luis Clemente que “... Es dable observar que la ley no dispuso la reparación integral del daño generado por el hecho delictivo, sino la reparación en la “medida de lo posible”, o lo que es igual “razonable o prudencial”, según se señala en la segunda parte del párrafo del art. 76 bis 3p., al decir “que el juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada”. Esto pone al Juez en la necesidad de apreciar y decidir sobre tal razonabilidad, la que deberá tener en cuenta entre otros ítems, la situación patrimonial del solicitante, lo pretendido por el damnificado, el daño causado por el delito, etc.” (Clemente/Vezzaro, ob. cit. pag.85/86).


Este supuesto exigido por la normativa legal, hace referencia a la capacidad personal del imputado para afrontar el pago de la obligación surgida a raíz del supuesto daño producido a consecuencia del ilícito. En este sentido, se ha dicho que: “... Finalmente debe señalarse que la ley no puede ser interpretada en el sentido de que sólo quienes tienen a su disposición medios económicos podrán acceder a la suspensión del juicio a prueba; ‘en la medida de lo posible’ significa que si esa medida es inexistente nada podrá ofrecer ni exigírsele. El juicio de razonabilidad no ha de atender sólo a la existencia y extensión del supuesto daño, sino también a las reales posibilidades de pago del imputado” (García ob. cit. pag. 354).


Por otro lado, la jurisprudencia sostuvo que -aun en el caso de que quien pida la concesión de la suspensión del juicio a prueba se encuentre en una difícil situación económica- la oferta de reparación económica sigue siendo condición indispensable para la procedencia de la institución, ya que encuentra como sustituto de la misma, un servicio individual.


En este sentido, el T.S.J. ha dicho en el fallo “Moya” que: “... De otro costado, al efectuar esta oferta genérica el imputado hizo presente su difícil situación económica: “actualmente se encuentra desocupado, percibiendo una suma mínima mensual en concepto de plan Jefes de Hogar, no disponiendo de bienes o fortuna de cualquier especie” (fs. 125). La aclaración no es de recibo como excusa a la obligación de ofrecer resarcimiento, aunque sí puede tener valor a los fines de la valoración que el Tribunal puede hacer en la selección de la modalidad reparatoria. En efecto, esta Sala ha dicho que la carencia de medios económicos no constituye óbice al cumplimiento del requisito que tratamos, ya que no impide acudir a otros medios o actividades que tengan aptitud reparatoria como, v.gr., el “servicio individual”, es decir aquél que tiene como destinatario a la víctima, donde “el autor repare personalmente el daño a la propiedad privada de la víctima con trabajo u otros servicios especificados”, lo cual “generalmente involucra algunas formas de mediación de terceros y obviamente requiere el consentimiento de la víctima (Manual de Justicia... , cit., p. 112)” .


Además, sobre el punto tratado, ya se había expedido el Alto Cuerpo en el fallo “Silva” en donde sostuvo que: “... Si respecto de la Probation, la oferta del imputado consiste en realizar trabajos comunitarios, aquel no cumplimenta el requisito que exige, como condición insoslayable para la procedencia del beneficio aludido, el ofrecimiento de reparación del daño causado a la víctima. Al respecto, aunque el imputado carezca de medios económicos, puede optar por la modalidad reparatoria consistente en el servicio individual, es decir aquel que tiene como destinatario a la víctima” (sent.nº 105, del 12/12/2002).


En relación a la carga de la prueba sobre la estrechez económica del acusado negó que tenga algún punto de contacto con el principio in dubio pro reo “…es que, por tal principio, derivación inescindible del estado de inocencia, se vincula con el desplazamiento de la carga probatoria hacia el acusador de la existencia del hecho, de la participación o de las circunstancias atenuantes o eximentes alegadas con relación a la responsabilidad penal. Ni al acusador - que ni siquiera interviene con relación a este requisito de la probation, ni menos a la víctima les compete probar la estrechez económica”, (“Bataglino”, sent. nº 287 del 26/20/2007, “Olivera”, sent. nº 34, del 12/03/2008, “Bordoni”, sent. nº 331, del 07/11/2011).


Si bien la postura adoptada por el T.S.J., permite dar solución a una gran cantidad de casos en los que el imputado no puede ofrecer reparar los daños, por no contar con una solvencia económica suficiente, en los cuales se acepta como reparación la prestación de una actividad personal en favor del damnificado; deja sin solución aquellos casos en los que, por las características propias del ilícito, es muy difícil que quien supuestamente ha sufrido un daño, acepte dichos trabajos.


 


3) Contenido de la oferta:


En cuanto al contenido de la oferta reparatoria es acorde la doctrina y la jurisprudencia en considerar que la misma debe hacer referencia a una enmienda concreta del daño causado. De este modo, José Luis Clemente expresa que “... dicho requisito exige que el imputado en forma concreta ofrezca o precise un monto o valor de indemnización, no bastando la utilización de una fórmula genérica. Esto tiene como fin que el órgano judicial actuante al momento de resolver tenga los parámetros necesarios para su evaluación. De igual manera en su caso el damnificado, para decidir acerca de aceptación o no de tal indemnización” (Clemente/Vezzaro, ob. cit. pag. 88).


Adoptando este criterio, el T.S.J. de la provincia de Córdoba se ha expedido diciendo que: “... En cuanto a la forma de la oferta de reparación del daño causado, el imputado deberá expresar detallada y circunstanciadamente cuál es la reparación que ofrece y en qué plazo y modalidades la satisfará... Es que de lo contrario, la víctima no podrá saber concretamente qué es lo que se le ofrece y no estará en condiciones de aceptar o rechazar el ofrecimiento (art. 76 bis -3er. párr.-); el tribunal no estará en condiciones de juzgar si la reparación es razonable a los fines de conceder la suspensión (id. arg. ant.), y, una vez suspendida, si el imputado ha dado cumplimiento a la reparación ofrecida (art. 76 ter, 4to. párr.), pues no habría parámetro alguno para examinar si se ha cumplido la reparación ofrecida (“Silva”, “Nieto”). Por lo anterior, se afirmó que jamás bastará un ofrecimiento meramente genérico de “reparar los daños causados en la medida de las posibilidades”. (TSJ Cba, “Moya” Sent. n° 23 del 19/4/04, citando a Clemente José Luis, “La suspensión del juicio a prueba y la necesaria estructuración en la ley procedimental de Córdoba”, Semanario Jurídico. n° 1282, 16/3/2000, p. 322. Cita además el Alto Cuerpo a García Luis M. op. cit., ps. 351 y 352, Jauchen, Eduardo, “La suspensión del juicio a prueba”, Zeus, v. 66, nro. 5020; Sayago, Marcelo “Suspensión del Juicio a Prueba. Aspectos Conflictivos”, Lerner, Córdoba, 1999, ps. 48, 50; Laje Anaya, Justo-Gavier, Enrique, “Notas al Código Penal argentino”, Lerner, Córdoba, 1994, t. I, p. 415, nota 13.)


Por lo tanto, a los fines de tener configurado el requisito del ofrecimiento de resarcir el daño en la medida de lo posible, es imprescindible que se precise en el caso concreto, cual es la suma ofrecida, o al menos, se establezca una base útil para determinarla (vgr. lo que resulte de la pericia mecánica que cuantifique los daños, etc.), el plazo y modalidad de cumplimiento.


A modo de ejemplo ha dicho el T.S.J. “si el imputado ofreció una compensación de $ 20 mensuales, sin especificar por qué monto total, o en que lapso de tiempo, ni en qué forma propone satisfacerla, no ha sido satisfecho el requisito relativo al ofrecimiento de reparar el daño, puesto que la oferta no reúne los requisitos necesarios para que la damnificada pueda evaluar si prestará o no conformidad, ni el a quo expedirse acerca de su razonalibidad…” (“Nieto”, sent. nº 106, del 12/12/2002)...”…la manifestación de la defensa del imputado de someterse a las resultas de la causa en sede civil, no suple la ausencia de ofrecimiento de reparación a los damnificados…” (“Savino”, sent.nº 104 del 22/10/2003)…”la demanda civil constituye, a los fines de la suspensión del juicio a prueba, una pauta orientativa bajo la cual el juzgador podrá examinar la razonabilidad de lo ofertado por el imputado como reparación del daño causado, puesto que exterioriza el quantum de la pretensión de quien se considera damnificado por el delito. Sin embargo, en modo alguno obliga al tribunal a tomarla como base invariable para juzgar la razonabilidad de la oferta reparadora, ni condiciona al actor civil a estarse a ella al pronunciarse por la aceptación o rechazo de la oferta reparadora. Es que bien puede suceder que, al momento de efectuar la valoración, existan otros daños que hayan aparecido con posterioridad a la interposición de la demanda o que excedan lo que es susceptible de ser demandado civilmente” (“Luciani”, sent. nº 161, del 25/07/2007).


Un caso particular resulta cuando el delito atribuido al imputado resulta la figura de Usurpación de inmuebles prevista por la norma del art. 181 C.P., en tal sentido ha dicho “…de tal manera que, si el núcleo del conflicto penal se focaliza en que el imputado privó de la posesión del inmueble a la víctima, el ofrecimiento de poner a disposición el bien objeto de la usurpación, constituye un requisito ineludible para resolver alternativa y definitivamente el mismo”, (“Pollo”, s. 43, del 16/03/2010, o “Ricordi”, s. 34, del 04/03/2011) o “si la víctima manifiesta haber sido ya indemnizada por el daño sufrido a raíz del hecho atribuido al acusado, carece de sentido exigir un ofrecimiento de reparación como condición de la suspensión. Sin embargo no basta con la declaración unilateral del imputado que manifiesta que no ofrece reparación por haber satisfecho ya el perjuicio ocasionado, y es imperativo en todo caso dar audiencia a la víctima”, (T.S.J. “Erguanti”, sent. nº 42, del 23/05/2005).


 


4) Daño resarcido por la aseguradora:


Por otro lado, un aspecto que requiere precisión y que ha sido tratado por la jurisprudencia provincial, es el relativo al supuesto en que el daño ocasionado a la víctima por el imputado ha sido reparado por la aseguradora. En este sentido, se ha resuelto que el imputado no debe reparar los daños ocasionados, ya que de lo contrario, se daría un supuesto de enriquecimiento sin causa.


A su vez, el T.S.J se expidió manifestando que: “si la víctima manifiesta haber sido ya indemnizada por el daño sufrido a raíz del hecho atribuido al acusado, carece de sentido exigir un ofrecimiento de reparación como condición de la suspensión. Sin embargo, no basta con la declaración unilateral del imputado que manifiesta que no ofrece reparación por haber satisfecho ya el perjuicio ocasionado, y es imperativo en todo caso dar audiencia a la víctima”( “Liebau”, sent. nº 2, del 20/02/2003).


En consecuencia, para que el imputado se exima de realizar la oferta reparatoria, en el supuesto de que la víctima haya sido indemnizada por la aseguradora, debe manifestarlo al tribunal presentando la documentación pertinente que acredite tal situación, posteriormente se deberá correr vista a la víctima.


 


5) Varios imputados:


Desde el punto de vista de la múltiple imputación delictiva penal en un hecho único, ninguna duda puede caber que todos y cada uno de los traídos a proceso podrá solicitar la probation en la medida que se encuentren dadas las condiciones de procedibilidad, es más El T.S.J. en torno a procesos con plurales imputados por hecho único ha sostenido tal posición, por entender que lo contrario “…importa añadir, en forma implícita, una causal limitativa al derecho del imputado a la probation no prevista en el art. 76 bis del Cod. Penal, como lo es, la improcedencia del instituto en los supuestos de varios imputados a los que se les atribuye un único suceso…las hipótesis excluidas de la suspensión del juicio a prueba deben ser interpretadas taxativamente, en tanto y en cuanto constituyen limitaciones al ejercicio de un derecho conferido por el ordenamiento jurídico al imputado. Por ello, no cabe excluir de dicho beneficio al co-imputado que lo solicita, con relación a un hecho atribuido también a otros a quienes el mismo no fue concedido. Es que esta situación no puede subsumirse en ninguno de los casos previstos por la ley - funcionario público, pena de inhabilitación - para exclusión del instituto” (“Ludueña”, sent. nº 71 del 03/08/2005).


Otra cuestión de importante análisis, es la referida a la dificultad que acarrea la oferta de reparación en caso de pluralidad de imputados. Por ello, la doctrina se ha encargado de diseñar respuestas, señalando que “…una propuesta de solución sería que en estos casos cada uno de los imputados se haga cargo de la parte proporcional sobre el total de la obligación... En principio, ésta parece ser la solución correcta, pues, a pesar de la solidaridad con la que puedan responder todos los coimputados según las reglas del derecho privado y del derecho penal (art.31 CP), no debemos olvidar que el instituto de la suspensión pretende beneficiar, en primer lugar al imputado y, en consecuencia, su aplicación no depende necesariamente del cumplimiento íntegro de las obligaciones definidas por esas reglas... Sin embargo, pueden presentarse problemas prácticos respecto de dicha solución. De este modo, esta propuesta resultaría inaplicable en los supuestos en que la obligación no sea divisible, es decir, cuando no se trate del pago de una suma de dinero o en casos en que uno de los imputados solicita la suspensión de la persecución en su contra antes de que uno o más de sus coimputados revistan este carácter en el procedimiento” (Bovino, ob. cit. pag. 135/136). Sin perjuicio de esto, cabe indicar que las dificultades planteadas son las menos, ya que en general, la oferta reparatoria se materializa en una suma de dinero, la cual siempre es divisible.


A pesar de estas dificultades, debe preferirse esta solución que, sólo a los efectos de conceder la suspensión, limita la responsabilidad del imputado a la parte proporcional del daño causado.


La solución propuesta en nada perjudica los intereses de la víctima, pues ella siempre tiene la posibilidad de rechazar el ofrecimiento de reparación parcial y de acudir a los tribunales civiles para lograr una adecuada protección de sus derechos.


El párrafo establece la exigencia de que el imputado abandone a favor del Estado los bienes que presumiblemente resultaren decomisados en caso de que recayera condena, debiendo tenerse como tales a los previstos en el art. 23 del C.P. (pena accesoria del decomiso) los que le serán devueltos, si revocada la suspensión, llevado a cabo el juicio, el imputado fuere absuelto (art. 76 bis 6º p, 76 ter, 4º p.).


Esta exigencia merece ciertas consideraciones: Parte de la Doctrina sostiene que tal abandono de los elementos puede ser considerado una pena cuyo cumplimiento se impone con prescindencia de una sentencia o condena, y en consecuencia podría cuestionarse su constitucionalidad ante la violación de garantías previstas por la Carta Magna en su art. 18 (Cfse. Tarditti, cit. Pag. 42), en tanto otros sostiene “que no tiene carácter de pena, ni significan por lo tanto la violación a la garantías del art. 18 de la Constitución, tienen naturaleza procesal administrativa”, (Laje Anaya-Gavier, cit. Pag. 410).


En autos “Murua”, sent. nº 90 del 23/05/2007 el T.S.J. Cba. tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema diciendo: “…con relación a la referida exigencia debe advertirse que, el sentido imperativo del término “deberá” utilizado por el legislador permite colegir que el requerimiento aludido constituye una condición de procedencia de la suspensión del juicio a prueba…de tal manera, para la procedencia de la probation resulta menester el abandono de los bienes que presumiblemente serían decomisado. A fin de determinar a qué bienes hace referencia la disposición legal en crisis, la misma debe integrarse con el precepto contenido en el artículo 23 del Código Penal, el cual establece que en todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, a favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios. Ahora bien, la simple lectura de la norma bajo examen requiere que el acusado voluntariamente abandone los bienes susceptibles de ser decomisados a favor del Estado, y no que éste tome para su disposición los bienes que se le secuestraron al acusado. La referida intelección no solo se asienta en una interpretación literal de la disposición objeto de análisis, sino también en una hermenéutica teleológica que repare en que en la suspensión del procedimiento penal a prueba tiene plena vigencia el principio constitucional de inocencia…en virtud del cual no se podrá penar como culpable -ni mucho menos tratarlo como tal durante el proceso penal- a quien no se le haya probado previamente su culpabilidad. Por el contrario, la télesis que propugnan los recurrentes, en orden a que la regla contenida en el párrafo 6to. del artículo 76 del Código Penal se dirige al Estado para que este disponga de los bienes del imputado que ya tiene secuestrado, importa -básicamente- la consagración de una pena, aunque accesoria, antes de la condena”.


(6) Oportunidad inicial y final para presentar la solicitud. Al respecto, y siguiendo los numerosos códigos provinciales que regulan el instituto la norma ha admitido como oportunidad procesal inicial para la solicitud de probation la etapa Instructoria. Así, conforme ya lo señalaba Alberto Bovino, la regulación del instituto contenida en el C.P.P.N., es contraria a la tesis restrictiva. En virtud de ello, es que puede observarse cómo el art. 35 del C.P.P.N. que organiza, al menos mínimamente, los aspectos procesales de la suspensión del procedimiento a prueba, se halla inserto en el Capítulo I del Título II (Acción Penal) del Libro I (Principios Fundamentales). Ello significa que, según el ordenamiento federal, es posible suspender la persecución penal cuya propuesta debe formularse “hasta la finalización de la etapa instructoria, salvo que se produzca un modificación en la calificación jurídica, durante el transcurso de la audiencia de juicio, que habilite la aplicación en dicha instancia”. Por lo que, puede afirmarse sin hesitación que el art. 76 bis del C.P. admite que la suspensión del procedimiento a prueba se aplique tanto en la etapa de investigación como en la de juicio (ob. cit. pag. 112).


En igual sentido, Carlos Lascano sostenía que “frente al silencio de la ley, desde el punto de vista de la finalidad político criminal de la institución -descomprimir el sistema penal saturado- es preferible la posición amplia que admite su planteamiento desde la declaración del imputado, pues a partir de ese momento estará en condiciones de ponderar la conveniencia de formular la solicitud, y no el criterio que lo restringe a los actos iniciales de la etapa del juicio propiamente dicho” (“Panorama actual de la suspensión del juicio a prueba” Pensamiento penal y criminológico, Año IV, nº 7, 2003 pag.144).


Por su parte Frascaroli, en relación al C.P.P. de Cba. también entendía que “…se puede solicitar el beneficio incluso durante la etapa de la investigación penal preparatoria, a través del juicio abreviado inicial del art. 356 del C.P.P. Como el procedimiento de juicio abreviado inicial requiere como condición indispensable que la petición parta del propio imputado y sea formulada en presencia del defensor ante el fiscal que interviene en la investigación preparatoria, esa petición del imputado, en tanto importa un adelanto del juicio, permite que pueda también solicitar la probation, posibilitando así la reparación a la víctima, aunque no se haya constituido en actor civil” (“Suspensión del Juicio a prueba”, en “Ejercicio concreto del poder penal”, Ed. Mediterránea - 2006 - pag. 176. Así ya lo habían admitido el Jdo. de Control de 2º Nom. de Cba. por A.I. nº 58/2007 en autos “Arrieta”, Jdo. de Control de 6º Nom. de Cba. por A.I. nº 259/2006 en autos “Rojas”, Jdo. de Control de 8º Nom. de Cba- por A.I. nº 90/2010 en autos “Angulo”, o el Jdo. de Control de San Francisco, por res. de fecha 29/06/2009 en autos “Poli”).


En cuanto al otro extremo de la oportunidad procesal, es decir el momento final hasta el cual el imputado puede solicitar este beneficio, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba había resuelto la cuestión sosteniendo que: “…la petición fue presentada durante la etapa del proceso correspondiente al juicio, una vez concluida la fase de los actos preliminares y antes del inicio del debate. En esas condiciones, no encuentro vallado normativo ni fáctico alguno que imposibilitara al Tribunal ejercer la potestad de suspender la realización del juicio, que es lo que la ley ha querido evitar por las razones de política criminal proporcionadas en los antecedentes legislativos y plasmadas en la reforma” (“Gobbeto”, sent. nº 37 del 06/08/1997).


Conforme la argumentación pergeñada en dichos fallos, el T.S.J. consideraba que prevalecen, a la hora de fijar el momento final para el pedido de probation, los fundamentos de política criminal por encima del posible desgaste jurisdiccional que tal interpretación acarrearía a los tribunales. Así es que expresa: “El desgaste jurisdiccional inútil que invoca el Tribunal en sustento de una interpretación que restringe el término ad quem para efectuar la petición “hasta que se encuentre firme el decreto de fijación de fecha de debate oral y público”, constituye un interés de rango bastante inferior a los resguardados por la reforma. Tanto el fin de prevención sin necesidad de una sentencia condenatoria, como el de permitir que la actividad judicial se concentre en la franja de delitos más graves o de aquellos leves pero cuyos partícipes pueden ser condenados a penas de cumplimiento efectivo, constituyen los intereses que el Congreso tuvo en cuenta y que volvería inoperantes una interpretación que limite la posibilidad de suspender el juicio cuando aún el debate no ha sido iniciado, sin apoyo normativo en otros intereses de igual jerarquía o sin sustento en situaciones fácticas demostrativas de su impracticabilidad, como ocurriría si el juicio hubiese concluido aunque la sentencia no estuviere firme”.


Por su parte Marcelo Sayago, aconsejaba la imposición de un cierto límite temporal (hasta 48 hs. posteriores a quedar firme el decreto de fijación de audiencia) (ob. cit. 494), al igual que Clemente, (ob. cit.pag. 36).


Por otro lado, el Alto Cuerpo Provincial en Sent. n° 36, del 9/5/2003 en autos “Oviedo Jesús F.”, sostuvo que: “En cuanto a las razones que invalidan la posibilidad de formular el pedido del beneficio de la suspensión del juicio a prueba una vez que ya haya comenzado la respectiva audiencia de debate debe destacarse que los términos de la ley hablan de suspender la realización del juicio (art. 76 bis 4° párr. CP.), no interrumpirlo. Además la ley ha creado un sistema de suspensión del juicio en el sentido estricto de debate, y no un sistema de suspensión de lo que queda del juicio, ni mucho menos aún, un sistema de suspensión del dictado de la sentencia. Por ello la ley dispone que si el imputado no cumple alguna de las condiciones compromisorias (reglas de conducta, no comisión de nuevo delito, reparación de los daños en la medida ofrecida) se llevará a cabo el juicio, lo cual supone que el contradictorio aún no ha comenzado” (Semanario Jurídico. nº 1421, pag. 202, Lascano, ob. cit. pag. 144 dice: “... la facultad cesa cuando da comienzo el debate; aceptar la procedencia de la solicitud del imputado durante el debate y antes de su clausura, implicaría admitir su interrupción -no la suspensión como dice el texto- con un “fuerte colorido de acuerdo penal” ajeno al espíritu del instituto”).


Por su parte el Anteproyecto de reforma del C.P. del año 2014, expresamente establecía en su art. 45 que el beneficio podrá ser solicitado hasta la citación a juicio de la suspensión del proceso a prueba.


Como prevé el articulado actual de la norma procedimental, la solicitud del beneficio puede realizarse durante la etapa de la Investigación Penal Preparatoria, ante el Sr. Juez de Control, y entendemos que mediando un procedimiento similar al del juicio abreviado inicial del art. 356 C.P.P: Petición del Fiscal de Instrucción, o del propio imputado con la asistencia de su letrado defensor, tras lo cual se llamará a la audiencia prevista en el párrafo octavo del presente. Como oportunidad inicial de tal petición parece a tenor de lo dispuesto en el párrafo 8vo. in fine, que deberá serlo luego de la recepción de la declaración del imputado, teniéndose en cuenta que para resolver la petición (concesión o denegación), la normativa expresa “conforme la calificación legal del hecho intimado”, situación que se da a partir de la declaración del imputado (arts. 258, 260, 306, 307 C.P.P.). No vemos en tal caso que fuese óbice que la misma sea se efectué desde el primer momento de la persecución penal dirigida en su contra, (C.N. art. 18, Const. Prov. Art. 40, C.P.P., art. 80), toda vez que a partir de tal indicación aquella gozará del derecho de defensa en todas sus manifestaciones, lo que justifica que tratemos aquí este derecho, sin perjuicio de su tratamiento con posterioridad a la declaración formal del imputado.


Como oportunidad final y ya en etapa de juicio, se prevé como límite máximo el de cinco días de vencido el término para ofrecer prueba (art. 363 C.P.P término común). El mismo resulta perentorio, no prorrogable, por lo que vencido el mismo, se produce la caducidad o decaimiento de la facultad para actuar en el caso concreto, (art.182 C.P.P., Clemente, “Código…”, cit. T.II pag.121)


La propia normativa establece que la solicitud solo podrá formularse una vez, ya sea o durante la investigación penal preparatoria o en los actos preliminares del juicio, es decir en una o en otra etapa.


Ahora bien, teniendo en cuenta la disposición del párrafo tercero de la normativa, lo antes expresado, y haciendo una interpretación que permita conjugar, balancear por un lado los principios constitucionales que fundamentan el Instituto, (mínima intervención penal), con el de derecho de defensa y fundamentos de política criminal (vg. Solicitud de suspensión del juicio a prueba en el mismo día de realización del debate, etc. Con el consiguiente desgaste jurisdiccional que ello acarrea - Puede verse Clemente, José Luis “Suspensión del Juicio a prueba: Límites temporales”, Actualidad Jurídica, nº 128, 2008, pag. 8554/8555) entendemos que debería diferenciarse la petición o solicitud que adolece de defectos formales, de la que no, y resulta de tratamiento.


En el primer supuesto, es decir la solicitud que presente defectos formales, estimamos que traerá aparejado la declaración de inadmisibilidad aludido en el párrafo tercero y en consecuencia su rechazo, empero cuando tal sanción obedezca a circunstancias susceptibles de ser subsanadas (vg. Inclusión de otros damnificados, ofrecimiento reparatorio omitido o mejoramiento del ya hecho o el caso de un pedido directo de un imputado “in pauperis”) entendemos que sería válido que el interesado puede salvar y reiterar la pretensión, siempre que lo intente en tiempo útil, remedie los defectos de la anterior propuesta y no configure un caso de abuso del derecho, sin perjuicio de la procedencia del Recurso de Reposición (arts. 457 y conc., del C.P.P.) (Clemente/Vezzaro ob. cit. pag. 39).


En el segundo supuesto, es decir que cuando la solicitud reúna los requisitos formales exigidos y se le dé el trámite procesal dispuesto, si coincidimos en que la misma no pueda ser reiterada tal como lo dispone la norma.


(7) Con motivo de la propuesta efectuada al Juez de Control o Tribunal de juicio según corresponda, cuya evaluación se realizará con la intervención del imputado, el Ministerio Público, el querellante si lo hubiere y la víctima, a través de una audiencia, donde se escuchará a las partes, la que se fijará mediante decreto, dentro de los cinco días, ordenándose la citación del Fiscal, partes y defensores, citación que se podrán efectuar con arreglo al art. 175 C.P.P. Dicha audiencia debe seguir los principios básicos que gobiernan la audiencia del debate previstos por los arts. 372 y ss. en la medida que resulten aplicables, (vg. Oralidad y publicidad, Asistencia y representación del imputado, Víctima menor o incapaz acompañada por persona de su confianza en la medida de su voluntad y no perjudique la defensa del imputado, etc.). Si bien la ley nada dice respecto de la incomparecencia del Querellante Particular y/o Víctima a la audiencia fijada, entendemos que regularmente citados, y no compareciendo a la misma, podrá llevarse a cabo sin dilación, no provocando su nulidad, sin perjuicio de la posterior notificación pertinente sobre lo resuelto.


En cuanto a lo que hace al papel a desempeñar por el Querellante Particular y/o Víctima durante la audiencia, a más de evaluar la propuesta reparatoria ofrecida, y en pos de pretender una participación activa de los mismos, se le deberá permitir debatir sobre las reglas de conducta a imponer tal como lo hace la normativa procesal Penal Nacional, (art. 35). Ello en consonancia con la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, (Resolución 40/34 de la Asamblea General), que en cuanto al acceso a la justica y trato justo de las víctimas, entre otras consideraciones dispone que los procedimientos penales deben permitir que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones, siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema de justicia penal correspondiente.


Toda la tramitación de la audiencia deberá quedar documentada en un acta labrada por el secretario la que deberán firmar sus integrantes y las partes intervinientes en aquella conforme las a exigencias de previstas por los arts. 134, 403 C.P.P..


Finalizada la audiencia, se dictará resolución en forma inmediata, (Auto, de acuerdo a las exigencias de los arts. 141, 142, 144 y ss.C.P.P.). Si la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora hicieran necesario diferir la redacción del mismo, en dicha oportunidad se leerá tan solo su parte dispositiva, fijándose audiencia para la lectura integral, la que se efectuará, bajo pena de nulidad, en las condiciones previstas y en el plazo máximo de tres días a contar del cierre de la audiencia, bajo pena de nulidad. La lectura valdrá siempre como notificación para los que hubieran intervenido en la audiencia, (art. 409 C.P.P.).


(8) En torno al tema nuestro Alto Cuerpo Provincial se ha expedido extensamente, sosteniendo que la opinión favorable del Fiscal es insoslayable condición de procedencia de la suspensión del juicio a prueba, de tal modo que el imputado se podrá ver beneficiado si, y solo si, verificados los presupuestos que la ley exige, el fiscal se pronuncia en sentido positivo. Esto así, pues el enunciado normativo que proclama el referido requisito contiene una regla semánticamente autosuficiente, exenta de vaguedades o ambigüedades que lleven a confusión. De consiguiente, la gramaticalidad de la norma perjudica insanablemente una interpretación distinta y se erige en vallado insalvable que impide la apelación a todo otro canon de interpretación en procura de arribar a una télesis diferente. Tal tesitura, es consecuencia de la vinculación de este instituto con el principio procesal de oportunidad. Evidentemente, puesto que rigen aquí los criterios de política criminal que hacen a la oportunidad de mantener la persecución penal, deben quedar en manos exclusivas del órgano promotor de la acción y no de quien ejerce la jurisdicción, y el tribunal no está habilitado para examinar la razonabilidad del pedido o de la oposición (“Oliva”, sent. nº 23, del 18/04/2002, “Cordera”, sent. nº 31, del 04/03/2010, “Actualidad Jurídica”, Vol. 150, pag. A-695).


Ahora bien, el máximo tribunal difiere de la solución según se trate de un dictamen negativo a la concesión o positivo por parte del Ministerio Público Fiscal.


Dictamen negativo: En caso de opinión negativa por parte del Fiscal, se tiene dicho que para que la misma resulte vinculante al juez, resulta ineludible que el dictamen reúna determinadas condiciones (“Quintana”, sent. nº 91, del 22/10/2002, “Pérez”, sent. nº 82, del 12/09/2003), y se encuentre debidamente fundando…pues una denegatoria carente de debida fundamentación configura un ejercicio arbitrario de la aludida potestad por parte del Ministerio Público lo cual autoriza a prescindir del mentado requisito legal, (“Pérez”, cit, “Erguanti”, sent. nº 42, del 23/05/2005).


La correcta fundamentación del dictamen fiscal supone, como contrapartida, efectuar una merituación de los requisitos de procedencia de la suspensión del juicio a prueba, con ajuste a las constancias de la causa…por consiguiente, el análisis del representante del Ministerio Público Fiscal deberá versar sobre si se trata de un caso excluido del beneficio, vg. por el monto y clase de pena, o por la calidad de funcionario público del peticionante, o si por las condiciones del imputado y del hecho acusado, no sería procedente la condena condicional. En tal caso, deberá igualmente dar las razones en la que sustenta el aserto. Cumplidos tales requisitos de fundamentación y verificados por el tribunal los extremos invocados por el Fiscal, el dictamen se erige en vinculante para el órgano jurisdiccional, (“Ricordi”, sent. nº 203, del 09/08/2013).


Además, la vinculación de la suspensión del juicio a prueba con el principio procesal de oportunidad justifica que el representante del órgano público de la acusación dictamine sobre la procedencia de la probation solicitada en casos particulares, haciendo hincapié en razones no estipuladas de conveniencia y oportunidad político criminales…pero este último extremo no permite que el dictamen pueda estar fundado de cualquier modo y tampoco impide que su decisión pueda ser sometida a control judicial sobre su legalidad y razonabilidad…repárese que, para un ejercicio adecuado de la mentada función, las razones político criminales que el Ministerio Público puede alegar deben versar sobre la conveniencia de la persecución respecto al caso particular que se analiza y deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de ese carácter…no resulta ocioso recordar que, las razones que puede alegar el Fiscal al pronunciarse sobre la procedencia de la probation no deben apartarse de la doctrina sentada por el Tribunal de Casación, sin desarrollar argumentos que, por su carácter novedoso, no hayan sido considerados aún por este último Cuerpo y revistan potencial idoneidad para modificar la concepción sostenida por tal Tribunal Superior, (“Etienne”, sent. nº 103, del 17/10/2003, “Brunelli”, sent. nº 143, del 16/12/2005. “Melchior”, sent. nº 2, del 10/02/2006)


Dado lo desarrollado, ha sostenido como fundamentos del rechazo del dictamen fiscal negativo “...lo dicho no empecé a que, en caso en que el dictamen fiscal, debido a su palmaria irrazonabilidad o su total falta de fundamentación, consolida el ejercicio arbitrario de una función que le es propia al acusador -la requirente- el tribunal pueda prescindir, en forma excepcional, de la verificación del requisito legal y conceder la probation aun cuando el representante del Ministerio Público se haya expedido en sentido contrario”, (“Oliva”, sent. nº 23, del 18/04/2002), o que “el dictamen debe versar sobre todos los aspectos de la suspensión del juicio a prueba atinentes al ejercicio de la acción penal pública, cuya titularidad le ha sido confiada por nuestro ordenamiento legal, mas no deberá pronunciarse acerca de la razonabilidad de la oferta de reparación efectuada por el imputado, por ser esta una actuación material” (“Carrara”, sent. nº 3, del 25/02/2002).


En torno a la situación inversa, es decir a la opinión favorable del Fiscal a la concesión del beneficio, tiene dicho que la misma “no obliga al Tribunal a dictar una decisión en idéntico sentido…es que un ajustado análisis dogmático-jurídico del instituto de la suspensión del juicio a prueba, exige una clara diferenciación entre los requisitos de procedencia del mismo y el eventual carácter vinculante del dictamen fiscal referido a la concesión del beneficio…en ese contexto debe señalarse que, la conformidad del representante del Ministerio Público a la solicitud de la suspensión del juicio a prueba no obliga al Juez o Tribunal a su concesión automática, pues éste inexorablemente deberá efectuar un control de legalidad, consistente en la verificación del cumplimiento de las condiciones legales que el legislador ha establecido como requisitos para su procedencia….digámoslo con otras palabras, aun cuando el fiscal haya prestado su conformidad a la suspensión del juicio a prueba, el juez libremente deberá examinar si el pedido de probation cumplimenta las condiciones de procedencia que la ley requiere…ello es así, pues la vinculación de la suspensión del juicio a prueba con el principio de oportunidad se encuentra reglada por la ley penal y sujeta a un control judicial de legalidad…por lo que aun cuando existen dictamen fiscal favorable, el Tribunal deberá verificar el cumplimiento de los requisitos que la ley penal establece como necesarios para la procedencia del aludido beneficio y decidir -en caso en que las mismas no se cumplimenten- su no concesión”, (“Segura”, sent. nº 107, del 04/05/2009).


(9) La suspensión del proceso a prueba, una vez verificado el cumplimiento de las condiciones impuestas, durante el plazo por el cual se la otorgó, dará lugar al cierre del proceso por parte del juez, mediante el dictado de la sentencia de sobreseimiento, previa vista al Ministerio Público según las pautas del art. 350 inc. 7º, (Según Ley 10457) y en tanto y cuanto no se produzca una de las tres causales de revocación, lo que conllevaría al Juez a disponer la continuación del proceso a partir del último acto realizado antes de la concesión o una prórroga de la suspensión, según sea el motivo de la revocación. Estas causales son: (a) Si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena. (b) La comisión de un nuevo delito; (c) Incumplimiento de la obligación de reparar y (d) Incumplimiento de las reglas de conducta establecidas.


A los fines de formular un correcto análisis de la cuestión tratada en este apartado, se hace indispensable plantear el tema desmembrando cada una de las causales de revocación.


(a) En esta primera hipótesis, dos son a su vez las circunstancias que pueden provocar la revocación: el máximo de la pena o la condena condicional. En el primer caso, las circunstancias deberán influir de manera que la escala penal de tres años se vea excedida. En el segundo caso, tales circunstancias harán modificar el juicio de valor primigenio que el Tribunal había efectuado y en consecuencia vuelva inaplicable la condena condicional. Pensamos al igual que Tarditti, que el conocimiento de estas circunstancias debe provenir de elementos de prueba incorporados con posterioridad a la suspensión pero dispuestos antes de ella, o bien por la comunicación proveniente de otro Tribunal, (Cfse. Clemente, “Revista…2, cit. Pag.46). El T.S.J. Cba. ha sostenido: “Si en un proceso, algunos de los co-imputados obtuvieran el beneficio de la probation, y del debate con relación a los otros co-imputados no favorecidos surgieran elementos de prueba que indicasen algún grado de participación de aquellos en un hecho más grave, correspondería revocarles el beneficio concedido, por tratarse de circunstancias que modifican la estimación relativa a la condicionalidad de la ejecución de la posible condena”, (“Pittatore”, ya cit.).


(b) La comisión de un nuevo delito: Como bien lo afirma Alberto Bovino, de la misma forma que la normativa regulatoria del instituto debe ser interpretada en forma amplia en lo concerniente a la procedencia, debe interpretarse restrictivamente respecto de todo aquello que implique la pérdida del beneficio por el imputado. En este aspecto, solo podrá ser revocada la probation por comisión de un nuevo delito si existiere condena firme que declare culpable al imputado cuyo proceso precedente se había suspendido. Asimismo, si ello sucede, la condena impuesta no podrá ser dejada en suspenso (artículo 76 ter CP párrafo 5to.).


En cuanto a esta causal, se impone como más razonable la interpretación que entiende que, para que proceda esta causal de revocación, debe haberse dictado sentencia condenatoria firme durante el plazo en que se ha suspendido el procedimiento, caso contrario se extingue la acción penal. Se trata de una solución más razonable y evita todo tipo de inseguridades jurídicas respecto a la existencia de una posible sentencia condenatoria en contra del imputado producida con posterioridad al vencimiento del plazo de suspensión.


Asimismo hablamos de sentencia condenatoria firme, dado que otra interpretación, podría afectar al principio constitucional de inocencia del que goza todo imputado.


Partiendo de allí, debemos afirmar que la causal revocatoria incluye a todo delito incluido en la legislación nacional (sin importar que sea de acción pública, acción pública dependiente de instancia privada o bien, acción privada).


Respecto de esta causal, al ser el Estado, por intermedio de sus órganos, quien tiene mayor interés en determinar que la misma no se cumpla y sumado a que es él quien está en mejores condiciones de tomar conocimiento respecto de la existencia de una sentencia condenatoria firme, los particulares ven debilitadas sus facultades en este sentido. Sin perjuicio de esto, el querellante particular podría en su caso informar tal circunstancia al tribunal que lleva el control de la suspensión del juicio a prueba.


(c) Incumplimiento de la obligación de reparar: Se dice que la suspensión del procedimiento penal por incumplimiento de la obligación de reparar el daño causado “solo tendrá lugar cuando el imputado, estando en condiciones de hacerlo, evitara maliciosamente cumplir con los deberes reparatorios expresamente asumidos en su solicitud, en las medidas de sus posibilidades”. En este aspecto, el damnificado, que es quien en primer término verificará el incumplimiento, debiera poder reclamar la revocación, y a su vez, debiera demostrar el dolo en el incumplimiento.


Cabe advertir que, el imputado debe incumplir la reparación dolosamente, lo cual significa que si, por motivos determinados que no se condicen con un actuar doloso, omite parte o toda la reparación que debía afrontar, no puede revocarse sine die la probation, sino que debe otorgársele la oportunidad de que una vez cesados esos motivos pueda hacer efectiva la reparación, finiquitando con este requisito.


Incumplida dolosamente la obligación de reparar por el imputado, se revoca el beneficio, pudiendo ser la misma efectivizada en cualquier sede (civil o penal). Así, en sede penal, habiéndose realizado el juicio, la reparación puede configurarse cuando el damnificado se hubiere constituido en actor civil y en su caso, se dictara sentencia condenatoria haciendo lugar a la acción civil interpuesta.


De lo contrario, el damnificado (no constituido en actor civil y no habiendo iniciado previamente demanda en sede civil) tiene que interponer en el fuero civil la acción de reparación correspondiente por los perjuicios ocasionados por el delito.


(d) Incumplimiento de las medidas ordenadas: Durante el tiempo de la suspensión del juicio, el imputado deberá cumplir ciertas reglas de conducta que son impuestas por el juez. Aquí, la ley remite al artículo 27 bis que es el que resuelve la cuestión en caso de existir condena condicional. Al respecto José Luis Clemente aclara que se deben fijar reglas de conductas que resulten compatibles, considerando que no hay condena.


En este sentido, para que la probation sea revocada por incumplimiento de las medidas ordenadas debe recorrer el siguiente esquema: se debe, en primer término, verificar el incumplimiento injustificado de una de las medidas cuyo cumplimiento fue establecido como condición de procedencia del instituto.


En este caso, el juez podrá de acuerdo a la entidad del incumplimiento, disponer la prórroga de la suspensión.


Solo si el imputado persiste o reitera el incumplimiento, el juez podrá revocar la probation. Si esto sucede, no se admitirá una nueva suspensión de juicio a prueba (artículo 76 ter último párrafo).


En torno a ello el Alto cuerpo provincial sostuvo: “En caso de quebrantamiento de algunas de las reglas de conducta impuestas por el tribunal al imputado, el tribunal debe intentar, en primer lugar, una sujeción a las reglas impuestas y sólo cuando el condenado persista o reitere el incumplimiento (art. 27 bis - ult. Parr., 2da disposic. En función del art. 76 ter - 1er. Parra. C.P.), el a quo estará facultado a revocar el mentado beneficio. Ello armoniza con la directriz político-criminal del instituto, cual es la resocialización con evitación de la condena”, (“Pignol”, sent. nº 3, del 25/02/2003). De otro lado y en forma más extensa se expidió en “Porcel de Peralta”, sent. nº 56, del 23/06/2004 o “Farías”, sent. nº 53, del 23/06/2008, o”Brochero”, sent. nº 77, del 26/03/2013, al decir: “En caso de quebrantamiento de alguna de las cláusulas compromisorias y antes de llegar a la revocación de la condena condicional, el tribunal deberá agotar una serie de alternativas, a saber: 1) podrá insistir en que el beneficiario satisfaga las cláusulas aludidas, sin que el incumplimiento se derive en sanción alguna, limitándose a intimarlo a observar las que se le impusieron, 2) modificar las reglas de conducta - entre otros casos - cuando el incumplimiento de las que se impuso originariamente, sean producto de una imposibilidad justificada que impidió al condenado su observancia, 3) disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Es decir que, debe intentarse en primer lugar, una sujeción a las reglas impuestas, y sólo cuando el condena persiste o reitere el incumplimiento….el a quo estará facultado a revocar la condicionalidad de la condena pues ésta constituye la “última ratio” para cuando la situación sea reveladora de una manifiesta voluntad del autor de sustraerse al plan de conducta establecido, cuestión que no resulta opinable, pues deviene de una imposición legal…en cuanto a la entidad que debe alcanzar el incumplimiento para que amerite la revocación, la ley no ha querido que se cumplan a rajatabla las obligaciones impuestas, pues de lo contrario no hubiera establecido las diversas opciones a las que puede echar mano el tribunal antes de disponer la sanción extrema…”.


También resulta importante recalcar, que en los autos “Brochero”, cit.el Tribunal expresamente admitió la competencia del Juez de Ejecución Penal para controlar el cumplimiento de las reglas de conducta, como así también pronunciarse sobre la revocatoria de la suspensión del juicio a prueba concedida por otro Tribunal, ya sea porque no repara los daños en la medida ofrecida o cuando incumple con las reglas de conductas, fundado en que “…el art. 36 bis del Código Procesal Penal de la Provincia, incorporado por el art. 7 de la Ley provincial 8658, establece que “corresponderá al Juez de Ejecución…2º) Controlar el cumplimiento, por parte del imputado, de las instrucciones e imposiciones establecidas en los casos de suspensión del juicio a prueba, libertad condicional y condena de ejecución condicional”. El aludido contralor del Juez de Ejecución alude tanto a la observancia de las reglas de conducta impuestas por el Tribunal que dispuso conceder la suspensión del juicio a prueba, como a la verificación del cumplimiento de los requisitos de procedencia que se tuvieron en cuenta como satisfechos al momento de la concesión del beneficio aludido. Si tales extremos no fuesen cumplidos, también le corresponderá al Juez de Ejecución resolver la ampliación del término de prueba o bien la revocación de la suspensión del juicio a prueba”.


Por su parte el artículo 35 del C.P.P.N. otorga a la oficina judicial específica el control del cumplimiento de las medidas acordadas, a través de verificaciones periódicas que deberán quedar asentadas, siendo un derecho de la víctima el de ser informada al respecto. Asimismo deberá informar a las partes de aquellas circunstancias que pudieran originar una modificación de las reglas de conducta o la revocación de la suspensión otorgada, a fin de que estas anoticien al Juez a través de una audiencia solicitada al efecto por el Fiscal o la querella.


El querellante particular, en estos casos, debe tener la facultad de controlar el cumplimiento de las medidas impuestas y reclamar, en caso de inobservancia, la revocación de la medida, o la realización de la actividad jurisdiccional destinada a sancionar ese incumplimiento. Es decir, el querellante podrá concurrir ante el juez a denunciar el incumplimiento de las medidas y solicitarle, en primer término, el descuento del plazo y, posteriormente, de producirse la persistencia o la reiteración, la revocación del beneficio.


En ambos supuestos, como vimos, el juez mantiene un margen de discrecionalidad lo que significa que no está obligado disponer la prórroga ni tampoco a revocar el beneficio. Ante la solución del juez, debe reconocerse también al querellante la posibilidad de oponerse a la continuidad de la medida.


Por otra parte, sería coherente oír al damnificado en todos los casos con anterioridad a la toma de decisión definitiva de revocación ya que, siendo la probation un instituto que inclinó el paradigma del Derecho Penal priorizando la reparación y satisfacción de la víctima, ningún fundamento tendría revocar el beneficio cuando ningún interés en ello tiene el damnificado por el delito y menos aun cuando la revocación sea contraria al interés de aquel., (Cfse. Clemente/Vezzaro, ob.cit. pag. 141/148)


(10) El art. 76 bis, 3° Párr. C.P. regula el papel que desempeña la víctima en cuanto al ofrecimiento de reparación presentado por el imputado. En tal sentido establece que: “... la parte damnificada por el delito podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente”.


La norma faculta al damnificado directo por el delito a evaluar la propuesta reparatoria ofrecida por el imputado y en consecuencia, a optar por admitir la misma provocando la extinción de la pretensión resarcitoria, o en su caso, si la considera insuficiente, a rechazarla. Si rechazare el ofrecimiento, tiene habilitada la vía civil para interponer una acción de daños y perjuicios, siempre que en el caso concreto no la hubiere iniciado con anterioridad.


Sobre este punto el Tribunal Superior de Justicia se ha expedido diciendo que “... En virtud del sentido que se otorga a este requisito (compensación a la víctima), la aceptación del ofrecimiento por parte del damnificado constituido en actor civil en el proceso penal o que ejerce la acción en un proceso civil, tendrá indudables repercusiones, pues conducirá a un acuerdo que homologado por el juez finiquitará la pretensión resarcitoria. Por el contrario, el rechazo del ofrecimiento aun cuando el juez considere razonable el ofrecimiento, posibilitará la continuidad de la acción resarcitoria pero exclusivamente en sede civil, sin que rija la prejudicialidad penal (art. 76 quater C.P.)...” .


(11) Recurso de Casación, (art.468 y ss. C.P.P.). Antes de la ley bajo examen ya habíamos sostenido que la ley sustantiva no prevea (y resulta razonable que así sea, dado el carácter procesal del tema y las limitaciones constitucionales al respecto), las vías recursivas contra la resolución que se dicte, y consecuentes discrepancias entre lo resuelto por el Juez y lo solicitado por el Imputado o por el Fiscal respecto de la procedencia del beneficio, no resulta óbice para denegarle a los afectados por tales situaciones a intentar algunas de las vías impugnativas generales que contenga el ordenamiento procesal vigente, en particular el Recurso de Casación previsto por el art. 469 y sigtes. del C.P.P. Así lo ha entendido Fernando De la Rúa al decir textualmente “Contra la suspensión procede el recurso de casación. Si bien no se trata de una sentencia definitiva, ni extingue la acción penal o la pena, tiende a extinguirlo iniciando una etapa que, si se cumplen las condiciones, extinguirá la acción penal... el recurso debe proceder ab initio. El recurso procede tanto contra el auto que concede la suspensión del juicio a prueba (recurso del Ministerio público fiscal), como del que la deniega (recurso del imputado) porque priva a éste del derecho a evitar la pena, por lo que su gravamen es irreparable y la decisión tiene a ese respecto carácter definitivo. El recurso desde luego sólo procede sobre los efectos jurídicos o legales de la decisión (máximo de la pena, presupuestos legales, etc.) y no sobre los poderes discrecionales del tribunal o las valoraciones de hecho que le competen”.


En tanto el T.S.J. Cba. en autos “Gobetto Mario” Auto n° 27 del 16/4/96 (34) expresamente ha admitido tal solución: “Toda resolución que deniegue el derecho a solicitar la suspensión del juicio a prueba, reconocido por la ley (C.P. arts. 76 bis y sgtes.) al imputado, es impugnable a través del recurso de casación (C.P.P. art. 469), al encuadrar en el supuesto contemplado en el art. 469, por tratarse de un auto interlocutorio cuyo propósito es poner fin a la acción tornando por tanto imposible la imposición de la pena” .


Agrega José Luis Clemente que “…en lo que hace al Querellante Particular, de tener participación en el proceso, parecería lógico que se apliquen las pautas generales de intervención según lo normado por los arts. 446, 468, 469, 479, 471 y conc. C.P.P.”. Sobre el particular el T.S.J. ha admitido la legitimación subjetiva para impugnar decisiones que resuelven conceder el beneficio de la suspensión del juicio a prueba, por parte del querellante particular y fijado sus límites, al sostener “…en lo que respecta a la impugnabilidad de las decisiones que resuelven las solicitudes de suspensión del juicio a prueba, este Tribunal sostiene que resulta plausible reconocer legitimidad subjetiva al querellante particular para resistir la resolución que concede el citado beneficio…es que, tal decisión tiene suficiente entidad para constituirse en un límite infranqueable a su actuación en el proceso penal para acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado (CPP,7), toda vez que la probation da inicio a una etapa que, de cumplirse las reglas impuestas por parte del acusado, extinguirá la acción penal….la expresa condición por la cual el querellante particular participa en el proceso y la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 25 de la CADH, circunscribe la materia que puede ser objeto de agravio en la impugnación casatoria deducida por el referido sujeto eventual del proceso penal, la cual - evidentemente - no tiene idéntica amplitud que el recurso deducido por el imputado contra el auto que no hace lugar al beneficio bajo análisis…el querellante particular solo se va a encontrar legitimado para discutir la decisión que concede la suspensión del juicio a prueba, cuando sus agravios se dirijan a denunciar que el Tribunal inobservó el cumplimiento de las condiciones legales que el legislador estableció como requisitos para su procedencia (art. 76 bis, CP)…en síntesis, su legitimación es admisible cuando el cuestionamiento se orienta a demostrar que el juicio de razonabilidad del Tribunal es arbitrario porque la oferta reparatoria no ha incluido a todos los damnificados, o aquella ponderación se efectuó considerando exclusivamente las condiciones económicas del imputado, a pesar de existir otras partes civiles actuando en el proceso penal. Va de suyo que, el referido estándar, legitima también la impugnación casatoria cuando el gravamen se dirige a evidenciar que la decisión del Tribunal de mérito, que concluye en la razonabilidad de la oferta, no considera en lo más mínimo las condiciones económicas del imputado, la entidad del supuesto daño causado y las pretensiones de la víctima…diferente situación se presenta cuando la impugnación del querellante, traduce una discrepancia con el monto considerado como razonable reparación por el Tribunal, a pesar que la oferta del imputado haya incluido a todos los damnificados y se haya considerado fundadamente solo su capacidad económica porque no existen otros garantes de la reparación…en tal supuesto, el propio legislador penal estableció, que de suscitarse una controversia sobre el referido tópico, la parte damnificada que no aceptó la reparación ofrecida, tendrá habilitada la acción civil correspondiente para hacer valer su pretensión, vía que evidencia la falta de irreparabilidad del perjuicio sobre el punto, y con ella, de resolución equiparable a sentencia definitiva, conforme lo exige el art. 469 del CPP (arg. art. 76 bis CP)…” (“Ferro”, sent. nº 361, del 19/12/2012, puede verse “Actualidad Jurídica Penal y Proc. Penal”, Nº 190, pag.4741)


“Firme la resolución por no haber sido oportunamente recurrida, o habiendo sido impugnada en tiempo se declare su inadmisibilidad por carecer de requisitos formales previstos por la ley como condiciones de interposición (arts. 449, 455 C.P.P.), o presentado en tiempo y forma fuere desistido (arts. 454, 465, C.P.P.), o fuere confirmada la resolución por el Tribunal ad quem (art. 148, C.P.P.) (36) se procederá a la etapa de ejecución según los parámetros generales previstos por los arts. 500 y conc del C.P., correspondiéndole al Juez de Ejecución controlar el cumplimiento por parte del imputado, de las instrucciones e imposiciones establecidas en tales casos (art. 35 bis inc. 2 C.P.P.).” (Cfme.Clemente/Vezzaro, ob. cit. pág. 39 y ss.)


La novedad se centra en la posibilidad de que la víctima no constituida en Querellante particular resulte notificada de la resolución, lo que habilita una vía a la misma para poder constituirse en Querellante dentro de los cinco días de notificado, y por ende, de hacerlo, recurrir la decisión. Esto es un nuevo paso adelante, tal como lo veníamos reclamando, a efectos de ampliar el protagonismo en el aspecto sustancial del proceso a la víctima del delito, acordándole algunos márgenes a su voluntad para condicionar o determinar la solución final del conflicto penal. “Asimismo, debe reglamentarse procesalmente por nuestra provincia el mencionado beneficio….así como también arbitrarse mecanismos de participación de la víctima durante el proceso (audiencias, recursos, etc.)...” (Cfse. Clemente, José Luis: “La posición jurídica de la víctima del delito en el proceso penal de Córdoba”, “Victimología - 10 -”, Directora Hilda Marchiori, Ed. Encuentro 2011, pag.51 y ss., Clemente/Vezzaro, ob.cit. pag.175).


 


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José Luis Clemente
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