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Código Unívoco
1017
Revista
Familia & Niñez
Número
139
Título
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, NO DISCRIMINACIÓN Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
Texto

1. Introducción


El 1 de agosto de 2015 entró en vigencia un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC), un código para todos y todas, un código con identidad latinoamericana, que apunta a la igualdad real, protegiendo y empoderando a los (y las) más débiles en las relaciones jurídicas; que se basa en un paradigma no-discriminatorio y respetuoso de la características de la sociedad multicultural; un código que, respecto al tema que nos atañe, cuando de derecho de familia se trata, elige llamarlo derecho de familias, familias en plural, porque no pretende promover “determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vida propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender”.


Es en este contexto en donde se inserta la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) como una tercer fuente filial, diferente a la filiación por naturaleza (o biológica) y adoptiva, con características propias, donde no interesa ya el vínculo biológico y/o genético, ni tampoco el jurídico de la adopción, sino el volitivo: la voluntad de ser padres y madres (art. 562 CCyC), independientemente de quien “aporte” el material genético para ello. Así, no sólo se busca regular diferente lo que es diferente, sino regular para permitir que lo diferente suceda y que sus efectos, en definitiva, sean iguales.


Dicho todo esto, resta aún aclarar tres cosas: la primera, que la sanción del nuevo CCyC, tras un debate federal y público a lo largo del país, no sólo es un acontecimiento extraordinario desde el punto de vista de la democracia deliberativa sino que también supone una revolución en el derecho de las familias al apelar  la constitucionalización (y acaso “convencionalización”) del derecho privado, incorporando a la CN y los tratados de derechos humanos como principios rectores que deben ser utilizados para resolver los casos que se pretenden solucionar con este código (art. 1 CCyC); la segunda, que  las TRHA han venido a desafiar los marcos normativos existentes, a modificar la visión del derecho de familia para transformarlo en el derecho de las familias, a disociar lo biológico y/o genético de lo afectivo, el acto sexual de la constitución de “la familia”, entre tantas otras revoluciones; y la tercera, concatenada con lo anterior, que no es posible disociar la necesidad de regular las TRHA del significado y alcance del derecho humano a formar una familia, que es el fundamento mismo de su legislación.


El objetivo de este artículo es, por tanto, saludar esta revolución normativa de las que somos testigos y protagonistas, pero también reflexionar acerca de lo que “se viene”: la aplicación del CCyC y sus desafíos.


 


2. Igualdad, no discriminación y autonomía de la voluntad


Ahora bien, para poder analizar las TRHA a la luz de los principios de igualdad, no discriminación y autonomía de la voluntad, que el mismo CCyC ubica como ejes centrales y fundantes de la nueva legislación civil y comercial, es preciso definir el alcance y significado de ellos. ¿Qué entendemos por estos tres principios?


Saba parte de un elemento esencial que es “la idea de que el derecho no puede ser completamente ‘ciego’ a las relaciones existentes en un determinado momento histórico entre diferentes grupos de personas”. Señala, a su vez, que si entendemos estos conceptos sólo en su esfera individual (pensamiento clásico del liberalismo) corremos el riesgo de caer en los extremos contrarios a lo que se pretende salvaguardar con aquel. Por tanto, estos principios han de entenderse y evaluarse en el contexto social en que se pretenden definir. A su vez, estos tres se encuentran consagrados no solo en la Constitución Nacional (CN) sino en numerosos tratados internacionales de derechos humanos, varios de ellos con jerarquía constitucional desde 1994.


El principio de igualdad lo encontramos instintivamente en el art. 16 CN pero no se agota en él. La igualdad está intrínsecamente relacionada con la libertad. Pero hay dos formas de entenderla: igualdad como no-discriminación (categorías irrazonables) o como no sometimiento (categorías sospechosas), siendo ambas pasibles de ser interpretadas en sus aspectos individuales o, como aquí analizamos sociales, es decir, contextualizados, sociológicos. La primera, “responde al ideal básico de la igualdad de trato ante la ley libre de caprichos, tratos arbitrarios o prejuiciosos”, es decir, al art. 16 CN todos los habitantes “son iguales ante la ley”. Sin embargo, “esta idea de igualdad parece olvidar situaciones en las que la desigualdad de trato no se funda en la arbitrariedad o el prejuicio, sino que es la consecuencia de situaciones de desigualdad estructural a la que se encuentran sometidos algunos grupos de nuestra sociedad” por ello, la igualdad entendida como no-sometimiento “se dirige a revertir prácticas sociales de exclusión y ‘perpetuación de situaciones de inferioridad’” (en el caso que nos convoca, especialmente parejas de igual o distinto sexo o personas solas que desean hacer ejercicio del derecho a formar una familia mediante TRHA).


La no-discriminación, por su parte, se relaciona con la idea clásica o liberal de igualdad, bajo cuya óptica son garantías recíprocas. El principio de no-discriminación “exige que las personas sean tratadas de un modo diferente sólo cuando ese trato se encuentra justificado en la aplicación de un criterio razonable”, funcional entre el fin (legítimo) buscado y los medios (decisión o práctica) que se utilizan (el trato diferenciado). Es la contracara de la igualdad. Por ello, todos tenemos derecho a ser “tratados igual”, es decir sin discriminación por motivo alguno.


En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ha dicho que “mientras la obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar ‘sin discriminación’ los derechos contenidos en dicho tratado, el artículo 24 protege el derecho a ‘igual protección de la ley’. El artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en la misma, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Convención, respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino consagra un derecho que también acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que apruebe”. Es por ello que la Corte ha sostenido que “existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación”.


Por último, la autonomía de la voluntad, como ideal básico de la democracia, establece que “las personas son fines en sí mismas y que tienen la capacidad moral de discernir lo que es bueno y malo para ellas de acuerdo con el plan de vida que libremente han escogido para sí”. Lo encontramos en el art. 19 CN, ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe, y supone una protección a la persona de la posible interferencia del Estado en la vida privada a la vez que, para ser ejercida, depende necesariamente de la existencia de varias posibilidades y, entre ellas, elegir una. En este caso, en la forma y las posibilidades en que los sujetos desean y pueden elegir llevar a cabo su proyecto parental y su ejercicio de los derechos reproductivos.


En conclusión es posible decir que la igualdad se relaciona con la libertad y ésta encierra la autodeterminiación que, necesariamente, deviene de la autonomía de la voluntad. La libertad como pre condición para la autonomía de la voluntad requiere a su vez de la no-discriminación (contracara de la igualdad) como requisito esencial para ser ejercida. Como podemos ver, los tres elementos se relacionan entre sí. Ahora bien, ¿cómo se traducen (si es que lo hacen) estos tres principios en la regulación de las TRHA por el nuevo CCyC?


 


3. Principios, familias en plural y la regulación de las TRHA en el nuevo CCyC: los que es, lo que pudo haber sido y los desafíos pendientes


Primeramente cabe destacar que, además de lo que ya se mencionó en torno a los propios Fundamentos del Anteproyecto, otra cuestión novedosa que trae el CCyC es el lenguaje que utiliza, que también responde al principio de igualdad y no discriminación, desde que se presenta como llano y accesible, a la vez que es permeable al enfoque de género en su redacción e incorpora leyes previas claves en relación a las TRHA como ser la ley de Matrimonio Civil (más conocida como ley de matrimonio igualitario, 26.618) y la ley de Identidad de Género 26.743.


Basado en que “la familia clásica con base en el matrimonio heterosexual debe compartir el espacio con otros núcleos sociales que también constituyen familias” (Fundamentos) y que la Corte IDH tiene dicho que la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma y que la forma de conformarla resulta parte de la vida privada, el CCyC regula las TRHA y lo hace como una nueva fuente filial, suponiendo la positivización de un gran avance en materia de autonomía de la voluntad en la conformación de las familias.


Desde esta óptica de familias en plural y de la regulación de las TRHA, el CCyC se rige por principios constitucionales-convencionales: el principio de igualdad de todos los hijos y el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a él; a la vez que adhiere a una forma de expresar la autonomía de la voluntad de una manera muy especial: ligándola, podría decirse, a la “la vida privada” que, según la Corte IDH “es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, [1] la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos”, [2] el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones, y [3] la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual implica, en el caso que nos convoca, no sólo ejercicio y goce de los derechos reproductivos sino también el derecho a acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho, es decir, a beneficiarse de los avances de la ciencia. Incluye, en definitiva, “el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones, ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos”.


La nota distintiva por excelencia de las TRHA es, como adelantamos, el elemento volitivo. Según se explica en los Fundamentos “la voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por [TRHA], con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas”. Por lo tanto serán padre/madre quienes efectivamente tienen la voluntad de serlo, “con independencia de quién haya aportado los gametos” (art. 562).


Hasta aquí parecería todo claro. Sin embargo, nos queda reflexionar acerca de si sería posible acceder a las TRHA sin que ninguna de la/s persona/s involucrada/s aportarse algún componente genético ya que, de no existir este vínculo, la situación –exceptuando la experiencia de llevar a cabo el embarazo- sería similar a la de adopción. En este contexto, y teniendo en cuenta que Argentina cuenta con una ley de cobertura integral de las TRHA (ley 26.862), ¿podría reclamarse al Estado la cobertura de las TRHA en virtud de un “derecho al embarazo”? Dicha justificación ¿podría anclarse en el derecho a la igualdad entendida como no sometimiento en razón de una desigualdad “estructural”? Visto desde el punto de vista opuesto, ¿podría obligársele a una persona recurrir a la adopción (por no poder aportar material genético)? ¿No se incurriría en un trato discriminatorio? ¿No supondría una injerencia arbitraria en la vida privada y el desarrollo del plan de vida? ¿No sería una vulneración a la autonomía de la voluntad? ¿Amerita la utilización de los recursos del Estado (cobertura de TRHA) para satisfacer un deseo de embarazo y de atravesar la experiencia? El CCyC no aclara esta situación. Y lógico es que no lo haga, porque es de aquí en adelante donde el CCyC basado en la idea de igualdad “construida sobre el rechazo del sometimiento” dará sus frutos y jugará su rol.


En cualquier caso, regular las TRHA supone no sólo garantizar el equilibrio producto de la tensión entre autonomía y orden público siempre presente, sino que también permite el ejercicio del derecho a formar una familia, de una manera igualitaria, no discriminadora y producto de la autonomía de la voluntad.


A su vez, para asegurar posteriores conflictos, el CCyC incorpora como obligatorio el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten TRHA, que deberá renovarse cada vez que se vuelva a la utilizar gametos o embriones (art. 560), para asegurar la autonomía de la voluntad y la continuación del proyecto parental de cada persona. Asimismo, para otorgar seguridad ante el procedimiento que se realiza, el CCyC establece que el consentimiento podrá ser libremente revocable siempre y cuando no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión (art. 561).


Esta redacción poco feliz –puesto que al estado de desarrollo actual de la ciencia actual no es posible definir el momento exacto en que un embrión se implanta, por lo que debería haberse utilizado “transferencia” del embrión–, es también producto del intenso debate que se dio en torno al art. 19 del proyecto de CCyC que pretendía establecer el comienzo de la vida humana con una expresa salvedad a favor del embrión no implantado. 


Aún así, las TRHA intentaron ser reguladas de una manera amplia e inclusiva, que permitiese el acceso no solo a las parejas heterosexuales que por algún problema médico no pudiesen procrear, sino que también a las parejas del mismo sexo que tienen infertilidad estructural (por estar ausentes uno de los dos órganos biológicos y/o gametos necesarios para procrear “naturalmente”), posibilitando también el acceso a la monoparentalidad (de igual forma que acontece con la adopción por una persona sola ya permitida por el Código de Vélez Sarsfield).


De esta manera e inspirado en los tres principios que nos convocan y el principio de realidad (las TRHA son un hecho social relevante e inevitable que no puede ser soslayado en una legislación integral del derecho civil) y para tener pautas claras que garanticen la seguridad jurídica en casos de conflictos jurídicos complejos, el Anteproyecto y Proyecto de CCyC pretendió regular extensivamente las TRHA, incluyendo figuras como la Fecundación Post Mortem (FPM) y la Gestación por Sustitución (GS).


En este sentido, la FPM estaba pensada bajo el principio general de prohibición pero con la posibilidad de acceder a ella si se reunían ciertos requisitos, como ser la existencia de gametos criopreservados y/o embriones y autorización expresa para ese fin por parte del premuerto, más la realización de la técnica en el plazo de un año. Sin embargo, la legislación propuesta, en la realidad de los casos, hubiera permitido solo a las mujeres (biológicamente consideradas, independientemente de cómo perciban su género y de su orientación sexual) acceder esta técnica y no los hombres, por requerirse en última instancia la posesión de un útero ya que la GS también estaba regulada restrictivamente.


Esta última requería, según el art. 562 Anteproyecto, además del “consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso”, una oportuna autorización judicial, que al menos uno de los comitentes (los que tienen la voluntad procreacional) haya aportado sus gametos, que la gestante no haya contribuido con material genético propio y que tenga al menos un hijo, entre otros requisitos, con el objeto de garantizar el respeto de los derechos humanos de la gestante y su no objetivación/instrumentalización.


Ambas figuras fueron eliminadas de la versión final del CCyC, pero ¿acaso no regular la GS no es una forma de imposibilitar a las parejas, mayoritariamente conformadas por hombres, de acceder a la paternidad con un nexo genético? Y por tanto, ¿no podría caer dentro de una de las categorías sospechosas? ¿No requeriría de una acción afirmativa por parte del Estado? (Regular GS para garantizar el acceso también a hombres solos o en pareja). ¿Qué sucedería con las cartas de triunfo Ronald Dworking frente a casos como la GS o la FPM? Ya asistimos a situaciones que van más allá de lo regulado en el CCyC en materia de TRHA: la triple filiación (supuestamente no permitido por el art. 558) y los numerosos GS son algunos de los ejemplos. ¿Qué haremos entonces con el principio de realidad?


 


4. Palabras finales


La regulación de las TRHA en el nuevo CCyC es un hito histórico indiscutible. Sin embargo, teniendo en cuenta que el derecho y el discurso jurídico es sexista, masculino y androcéntrico, en cada uno de sus niveles, omitir legislar o regular puede ser causa de sometimiento de sujetos subalternos (ej. parejas del mismo sexo) e incluso una sumisión a condiciones mercantilizadas por parte de la mujeres (en especial mujeres pobres) ya sea que actúen como gestantes o como donantes de gametos, teniendo en cuenta que en ambos casos se carece de regulación y que esta última práctica (donación), especialmente, si no es debidamente controlada puede causar un daño a la salud de la mujer (ya que para donar gametos debe ser sometida a estimulaciones hormonales que pueden dañar su salud).


En este sentido, pareciera que la  protección  que muchos operadores quisieron dar a las mujeres para eliminar la regulación de la FPM y la GS no fue tanto pensando en los tres principios que nos convocan (y mucho menos en su vida privada), sino fundadas en cuestiones religiosas, que finalmente son patriarcales. De ninguna manera estas situaciones fueron deseadas por los juristas que redactaron el CCyC –y mucho menos lo permiten los derechos humanos- que pretendió regular todas las situaciones dentro del abanico histórico-social, sin embargo la bandera político-religiosa-coyuntural ganó la pulseada en torno a las TRHA.


Así, el CCyC en su regulación de las TRHA es el resultado de “lo posible” (¡y bienvenido sea!). Algunas de las sombras que deja la nueva regulación de las TRHA habrán de ser definidas por una ley especial y por la jurisprudencia que vaya dictándose en la materia, en consonancia con la CN y los compromisos internacionales asumidos (en especial en relación a los tratados del art. 75.22CN). No obstante ello, la reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado acaecido gracias al nuevo CCyC es insoslayable y constituye un fuerte mensaje político de la sociedad que queremos.

Autor
Agustina Perez
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